Difficile de faire moins original pour cette première chronique 2023 que de mettre en lumière deux textes publiés au 1er Journal officiel de l’année[1]. S’il est surtout, chaque année, remarqué pour le cru annuel des hautes distinctions de la République on propose d’attirer l’attention sur deux publications pas moins essentielles. Ces publications ont été annoncées il y a quelques semaines à l’occasion d’une consultation ouverte par la direction des affaires juridiques du Ministère de l’économie[2]. Il s’agit des arrêtés du 22 décembre 2022 relatifs pour l’un aux données essentielles des marchés publics et pour l’autre aux données essentielles des contrats de concession[3]. On peut rappeler que ces données essentielles sont des informations relatives à la conclusion et à la modification de ces contrats de la commande publique devant être publiées dans les deux mois suivant la notification du contrat ou […]

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Le Conseil d’État (29 décembre 2021, société Joul, n° 437594) juge légale la clause de garantie bancaire du modèle d’un contrat d’accès entre le gestionnaire de réseau de distribution d’électricité et les fournisseurs à l’occasion d’un recours dirigé contre les délibérations de la Commission de régulation de l’énergie approuvant ce modèle de contrat.

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      Le profil d’acheteur, lieu (dé)matériel de conclusion de la plupart des contrats de la commande publique est encore peu identifié par les juristes. Il est difficile de s’en étonner compte tenu du fait qu’il n’est, après tout, que le support de conclusion des contrats de la commande publique lesquels présentent avec le contentieux contractuel qui leur est associé un intérêt majeur pour la doctrine et la pratique. Partant, il est ainsi tentant de ne voir dans ce qui se présente comme un site internet qu’un outil transparent dont l’intérêt est parfaitement négligeable au regard des problématiques contractuelles. Le but du présent article est précisément de battre en brèche cette idée et de mettre en évidence la richesse des problèmes juridiques que cet outil soulève. Parmi les différentes pistes identifiées par l’OCDE pour améliorer l’« efficiency » de la commande publique, le […]

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Dans un arrêt rendu le 23 septembre 2021 (n° 2021714) le Conseil d’État, saisi dans le cadre d’un contentieux précontractuel, a tranché un litige déclenché par la remise tardive d’une offre manifestement liée à un dysfonctionnement ayant eu lieu sur la plateforme utilisée pour la mise en concurrence. En effet, la Régie Autonome des Transports Parisiens a rejeté l’offre de la société Alstom-Aptis pour cause de tardiveté à l’occasion d’une procédure négociée destinée à la conclusion d’un accord-cadre de fournitures. En l’espèce, la date limite de remise des offres était fixée à 11h30 le 13 novembre 2020. La société Alstom-Aptis n’ayant pu achever son téléchargement qu’à 12h46, elle a été écartée par l’acheteur qui lui a notifié son rejet le 17 décembre 2020. Par suite, comme le prévoit l’article L. 551-5 du CJA, le juge du référé précontractuel du tribunal […]

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Très attendu des praticiens, le nouveau code de la commande publique, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2019, a été publié aujourd’hui au JORF. La partie législative du code résulte de l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018. La partie réglementaire résulte quant à elle du décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018.

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Depuis maintenant plus de deux années, le droit de la commande publique s’affirme comme l’un des domaines les plus vivants du droit administratif français. Des réformes successives du régime des marchés publics et des contrats de concession issues des ordonnances du 23 juillet 2015 et 29 janvier 2016[1], à l’annonce de la rédaction d’un « Code de la commande publique »[2] fin 2018, il a fait preuve d’une très grande vitalité.

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Le 1er avril 2016 est une date clef pour les collectivités et entreprises concernées par le droit de la commande publique.

A compter de cette date, en effet, les règles régissant les marchés publics, les marchés soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005, les partenariats publics-privés, les autorisations domaniales, les contrats de concession de travaux publics, les délégations de service public et les concessions d’aménagement sont substantiellement modifiées pour assurer la transposition des directives communautaires du 26 février 2014 relatives aux marchés publics et à l’attribution des contrats de concession.

Le droit public « à la française » devient de plus en plus copie conforme du droit communautaire.

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L’article 102 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (JO, 5 août 2008, p. 12471) a procédé à une réforme substantielle de l’urbanisme commercial. Les spécialistes de la matière n’ayant pas encore commenté la réforme en détail dans les revues juridiques, une brève présentation des grands traits de la réforme semble nécessaire.

La première difficulté réside dans l’entrée en vigueur différée partielle du texte qui exige une lecture parallèle des articles L. et R. 750-1 et suivants du code de commerce et de l’article 102 de la loi du 4 août 2008. Certaines dispositions de la loi sont immédiatement entrées en vigueur, la plupart n’intègreront l’ordre juridique, au plus tard, que le 1er janvier 2009. La seconde difficulté ressort de la légistique employée. Comme à son accoutumée, le législateur a appliqué la méthode qui consiste à modifier un texte en précisant les mots supprimés ou modifiés sans recopier l’ensemble du texte : « Dans l’article X., les mots Y. et Z. sont remplacés par les mots V. et W. ». Cette méthode éprouvée ne facilite guère la lisibilité de la réforme.

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Christine Lagarde, ministre de l’économie, des finances et de l’emploi, a présenté le mercredi 13 février en Conseil des ministres le volet législatif du plan de stimulation des partenariats publics-privés (PPP). Aux termes des vœux de la ministre, il s’agit de faire de ce type de contrat un « instrument qui trouve pleinement sa place dans la commande publique, et non plus un simple outil d’exception ».

Pour soulager les maux du malade, le gouvernement propose deux pistes de réforme : tout d’abord un assouplissement, un élargissement des possibilités de recours aux PPP, puis la mise en place d’un régime fiscal plus attractif. Les remèdes suffiront-ils à sauver le patient déjà condamné par la Cour des comptes ?

Revenons d’abord sur la naissance, chaotique, du contrat de partenariat avant d’examiner la thérapeutique proposée.

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Dans un précédent billet, nous expliquions pourquoi il nous semblait que la décision de restitution du juge national auprès du bénéficiaire de l'aide d'Etat illégale ne devait pas être mise en échec par l'émission d'une déclaration de compatibilité émanant de la Commission européenne. Dans ses conclusions à l'affaire C-199/06 - dite affaire CELF - présentées le 24 mai 2007, l'Avocat Général M. J. MAZAK défend une position identique en se fondant sur une jurisprudence bien établie et des arguments tout à fait logiques. Il répond à la question préjudicielle posée en ces termes le 2 mai 2006 par le Conseil d'Etat français: « l'article 88 du traité instituant la Communauté européenne permet-il à un Etat dont une aide à une entreprise est illégale, illégalité constatée par les juridictions de cet Etat en raison de ce que cette aide n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne dans les conditions prévues à ce même article 88 paragraphe 3, de ne pas récupérer cette aide auprès de l'opérateur économique qui en a été le bénéficiaire en raison de ce que la Commission, saisie par un tiers, a déclaré l'aide compatible avec les règles du marché commun et a, ainsi, assuré de manière effective le contrôle exclusif qu'elle exerce sur cette compatibilité » ?

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Par Xavier NGUYEN
Elève avocat
Ecole de formation professionnelle des barreaux de la Cour d’appel de Paris (EFB) et Institut de droit public des affaires (IDPA)

Depuis plusieurs années déjà, la législation française de l’équipement commercial, issue de la loi n°73-1193 du 27 décembre 1973 d’orientation du commerce et de l’artisanat, dite loi « Royer », fait l’objet de nombreuses critiques quant à son efficacité, mais surtout quant à sa conformité aux règles du droit communautaire de la concurrence. Les restrictions, censées initialement protéger le petit commerce de la grande distribution, auraient dégénérées en un contrôle de l’opportunité économique des implantations de grandes surfaces de la part des Commissions Départementales d'Equipement Commercial (CDEC).

A titre de rappel, l’article L.752-1 du Code de commerce dispose qu’une autorisation d’exploitation commerciale est obligatoire pour toute surface de vente atteignant ou dépassant 300 m². Ces autorisations sont délivrées par les CDEC.

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Par Raphaël CHETRIT
Doctorant en droit public à l'Université Paris I Panthéon Sorbonne
Assistant de justice auprès des conseillers de la Cour de cassation siégeant au Tribunal des conflits

Le juge national est compétent pour faire restituer à son donateur les aides d’Etat illégalement versées à une entité, privée ou publique. Il doit d’une part répondre à l’injonction de récupération faîte par la Commission, il doit d’autre part contrôler le respect de la procédure de notification qui incombe à l'Etat. Il faut déduire de ce double fondement la qualité de l'intervention du juge. Son contrôle porte sur la notification obligatoire de l'aide d'Etat. Il est dénommé « contrôle de légalité » et se distingue du contrôle sur le fond - « contrôle de compatibilité » - appartenant exclusivement aux organes communautaires.

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Romain Frémont est élève avocat à l’Ecole de formation professionnelle des barreaux de la Cour d’appel de Paris (EFB) et à l’Institut de droit public des affaires (IDPA). Il effectue son stage au Cabinet de Gaulle Fleurance & Associés.

La publication du décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 portant code des marchés publics a suscité de nombreuses craintes chez les acheteurs publics notamment sur la publicité et les procédures de mise en concurrence adaptées aux marchés dits de faible montant.

En effet, on rappellera que l’article 1er du code des marchés publics dans sa version de 2004, disposait :

« Quel que soit leur montant, les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ils exigent une définition préalable des besoins de l'acheteur public, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse. Ces obligations sont mises en oeuvre conformément aux règles fixées par le présent code ».

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