Le 1er avril 2016 est une date clef pour les collectivités et entreprises concernées par le droit de la commande publique.

A compter de cette date, en effet, les règles régissant les marchés publics, les marchés soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005, les partenariats publics-privés, les autorisations domaniales, les contrats de concession de travaux publics, les délégations de service public et les concessions d’aménagement sont substantiellement modifiées pour assurer la transposition des directives communautaires du 26 février 2014 relatives aux marchés publics et à l’attribution des contrats de concession.

Le droit public « à la française » devient de plus en plus copie conforme du droit communautaire.

De nombreux textes phares ont été abrogés.

A compter du 1er avril 2016, ainsi, l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics s’appliquent et abrogent :

• Le code des marchés publics de 2006, jusqu’ici en vigueur ;
• L’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;
• L’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

A compter également du 1er avril 2016, l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession abroge l’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concessions de travaux publics et modifie substantiellement la loi Sapin du 29 janvier 1993 qui régit les délégations de service public.

Ainsi, les marchés publics ou les concessions pour lesquels une consultation est engagée ou un appel à la concurrence est envoyé à la publication après le 1er avril obéissent désormais à des règles nouvelles. Le présent article tente, de manière non exhaustive, de présenter ces principaux changements et les modifications les plus notables des règles applicables, s’agissant tant des marchés publics (I) que des concessions au sens communautaire (II).

I- L’évolution des règles applicables aux marchés publics

A) L’élargissement de la notion de marché public en droit interne et ses conséquences

Il existait auparavant une dichotomie entre la catégorie étroite des marchés publics au sens du droit interne, formée par les contrats soumis au code des marchés publics, et la catégorie plus large des marchés publics et des marchés au sens communautaire. A compter du 1er avril, cette dichotomie n’existe plus.

En effet, la notion de marchés publics au sens du droit interne couvre désormais strictement le périmètre tant des marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs au sens de la directive 2014/24/UE que des marchés passés par les entités adjudicatrices au sens de la directive 2014/25/UE.

Deux petites révolutions juridiques permettent que soit vérifiée cette adéquation, l’intégration dans l’ordonnance du 23 juillet 2015 des marchés soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 (1) et l’extension de la notion de marchés publics de travaux (2). Le nouveau périmètre des marchés publics conduit l’ordonnance du 23 juillet 2015 à encadrer plus strictement les conditions d’utilisation des contrats domaniaux (3) ainsi qu’à intégrer les partenariats publics-privés dans la catégorie élargie des marchés publics (4).

1) L’intégration, dans l’ordonnance du 23 juillet 2015, des marchés soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005

A compter du 1er avril, l’ordonnance du 23 juillet 2015 couvre non plus uniquement les marchés soumis au code des marchés publics mais également les marchés antérieurement soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005.

Auparavant, le code des marchés publics s’appliquait aux seuls contrats conclus par l’Etat et ses établissements publics administratifs ou par les collectivités territoriales et leurs établissements publics locaux. Les contrats conclus par des établissements publics industriels et commerciaux, des groupements d’intérêt public, des offices publics de l’habitat ou des entreprises publiques locales (notamment sociétés d’économie mixte, sociétés publiques locales) ou encore des organismes de logements sociaux (société anonyme d’habitation à loyer modéré) entraient quant à eux dans le champ de l’ordonnance du 6 juin 2005.

Désormais, l’ensemble de ces contrats est soumis aux mêmes règles fixées par l’ordonnance du 23 juillet 2015 et le décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

En outre, en vertu de l’article 3 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, le juge administratif devient compétent pour juger de l’ensemble des litiges relatif à la passation ou à l’exécution de ces contrats dès lors qu’ils sont passés par des personnes publiques.

Auparavant, seuls les marchés soumis au code des marchés publics étaient qualifiés, par la loi MURCEF du 11 décembre 2001, de contrats administratifs. Les marchés soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 étaient administratifs uniquement si certains critères jurisprudentiels étaient respectés^[1].

Désormais, tous les marchés entrant dans le champ d’application de l’ordonnance du 23 juillet 2015 sont, en vertu de son article 3, des contrats administratifs à la seule condition qu’ils ont été passés par des personnes morales de droit public. Le juge judiciaire n’est donc compétent que pour les seuls contrats de marchés publics conclus entre des personnes privées, sauf rares exceptions jurisprudentielles conduisant à leur attribuer la qualification de contrats administratifs.

2) L’élargissement de la notion de marché public de travaux

Deuxièmement, par l’article 5 de l’ordonnance, la définition de marché public de travaux en droit interne est désormais strictement alignée sur celle fixée par les directives « marchés publics » du 26 février 2014. L’article 5 de l’ordonnance considère que constitue un marché public de travaux la réalisation, la conception ou la réalisation « d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception ».

Cette définition se trouve être beaucoup plus large que celle qui prévalait dans le code des marchés publics et sensiblement plus vaste que celle qui avait été retenue par l’ordonnance du 6 juin 2005.

L’article 1er du code des marchés publics retenait en effet une définition bien plus restrictive des marchés publics de travaux en ce que la qualification de marché public était liée à l’exercice de la maîtrise d’ouvrage par le pouvoir adjudicateur^[2] et à l’application de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique (dite loi MOP).

L’application de l’ordonnance du 6 juin 2005 en tant qu’elle concernait également des organismes de droit privé, était indifférente à la notion de maîtrise d’ouvrage publique. Conformément à la directive 2004/18/CE dont elle assurait la transposition, il fallait néanmoins que l’ouvrage réponde à « des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur ou par l’entité adjudicatrice »^[3].

Désormais, cette définition est élargie tant pour les marchés soumis antérieurement au code des marchés publics que pour ceux soumis antérieurement à l’ordonnance du 6 juin 2005. La qualification de marché public peut en effet être retenue en droit interne uniquement en vertu de la circonstance qu’un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice a exercé une influence déterminante sur la nature ou la conception d’un ouvrage.

L’extension de la définition de marchés publics de travaux ne provoquera certes pas à notre sens, de transformation substantielle de la jurisprudence administrative.

La directive 93/37/CEE, puis la directive 2004/18/CE, considéraient déjà comme un marché public de travaux « la réalisation par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur », conduisant le juge administratif à procéder à des requalifications en marchés publics de travaux d’opérations menées sous maîtrise d’ouvrage privée. Il en a été ainsi, par exemple, pour une cession foncière avec charges dès lors que son objet principal était de confier à un opérateur privé la réalisation de travaux selon des spécifications précises imposées par les personnes publiques (notamment CAA Marseille, 25 février 2010,  »Commune de Rognes », n° 07MA03620).

La définition telle que retenue par la directive 2014/24/UE est néanmoins plus large en ce qu’il suffit de démontrer l’exercice par la personne publique d’une influence déterminante sur la conception d’un ouvrage.

L’entrée en vigueur de l’article 5 de l’ordonnance pourra donc accroître les risques de requalification en marché public de travaux.

Cette nouvelle définition ne portera pas atteinte, en principe, à la possibilité, en dessous des seuils communautaires, de procéder à des acquisitions partielles dans le cadre de ventes en l’état futur d’achèvement. M. Raphaël Léonetti, dans un article d’actualité d’octobre 2015 publié au bulletin de Cheuvreux Notaires, s’inquiétait de ce que l’article 5 de l’ordonnance risquait de remettre en cause la possibilité, pour les collectivités territoriales, de procéder, sans mise en concurrence, à des acquisitions partielles dans le cadre de ventes en l’état futur d’achèvement (VEFA).

Ces opérations d’acquisition partielles avaient été, de manière pragmatique, exclues par le Conseil d’Etat du champ de la loi MOP et ce, quand bien même des spécifications techniques étaient imposées par la personne publique dans le cadre de cette acquisition.

Ces opérations étaient soumises aux procédures de passation prévues par les directives communautaires de 2004 dès que l’opération était qualifiée de marché public de travaux au sens des directives et que le montant des travaux dépassait le seuil de 5 186 000 euros HT, ou au principe de transparence lorsqu’elles présentaient un intérêt transfrontalier.

La CJUE, dans un arrêt du 10 juillet 2014,  »Impresa Pizzarotti c. Comune di Bari », aff. C-213/13, avait en effet considéré qu’un contrat portant sur la location d’un immeuble en état futur d’achèvement avait pour objet principal la réalisation d’un ouvrage et qu’il pouvait, si l’ouvrage répond aux besoins exprimés par le pouvoir adjudicateur, constituer un marché public de travaux.

En dessous du seuil de 5 186 000 euros HT et en l’absence d’intérêt transfrontalier, le contrat portant sur la vente ou sur la location d’un immeuble en état futur d’achèvement n’était soumis à aucune obligation de publicité ou de mise en concurrence, puisqu’il ne relevait pas du champ d’application du code des marchés publics.

A compter du 1er avril, la condition de maîtrise d’ouvrage ne figurant plus au nombre des critères du marché public de travaux, de telles opérations entrent dans le champ des marchés publics de travaux au sens de l’article 5 de l’ordonnance et de la jurisprudence communautaire.

Elles devaient dès lors être soumises au respect des procédures de publicité et de mise en concurrence même en dessous du seuil de 5 186 000 euros HT, hypothéquant, en principe, le recours à de tels montages.

L’article 30 du décret relatif aux marchés publics du 25 mars 2016 a répondu à cette inquiétude. Il précise en effet que les acheteurs peuvent passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence lorsque, pour des raisons techniques, les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur.

Le décret précise ainsi utilement que :

Tel est notamment le cas lors de l’acquisition ou de la location d’une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l’acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l’immeuble à construire.

Ainsi, le recours à la VEFA en dessous des seuils communautaires se trouve-t-il sécurisé par le décret relatif aux marchés publics.

3) La restriction des conditions d’utilisation des contrats d’occupation du domaine public

L’ordonnance du 23 juillet 2015 procède corrélativement à un encadrement strict des conditions d’utilisation des contrats d’occupation du domaine public pour les recentrer sur leur vocation d’origine, c’est-à-dire l’unique gestion des relations entre les occupants du domaine et la personne publique propriétaire, à l’exclusion de toute prestation qui relèverait du champ de la commande publique.

L’article 101 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 interdit ainsi la conclusion par la personne publique d’un contrat d’occupation domaniale dont l’objet est « l’exécution de travaux, la livraison de fourniture, la prestation de service, ou la gestion d’une mission de service public (…) pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur soumis à l’ordonnance (…) du 23 juillet 2015 ».

La personne publique ne peut donc plus se soustraire à la conclusion d’un contrat de la commande publique – marchés publics ou concessions –, lequel pourra valoir titre d’occupation du domaine public dans le cas où un contrat d’occupation du domaine public serait nécessaire à l’exécution des prestations prévues.

Tant les collectivités territoriales que les opérateurs privés devront donc être particulièrement vigilants pour veiller, à la légalité, au regard de l’article 101 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, des baux emphytéotiques administratifs (BEA) et des autorisations d’occupation temporaire du domaine public (AOT) qui seront conclus à l’avenir.

Deux tempéraments atténuent néanmoins la rigueur de cette nouvelle interdiction de principe et pourront en limiter la portée :
• D’une part, l’ordonnance ne remet heureusement pas en cause le recours aux titres d’occupation domaniaux en vue de la réalisation d’opération d’intérêt général, dès lors que leur objet n’entre pas dans la définition d’une commande de travaux, fourniture ou service par la collectivité publique ;
• D’autre part, l’ordonnance, en vertu de son article 23-I, ne s’applique que si les prestations qui en relèvent constituent l’objet principal d’un contrat. Dès lors, des contrats mixtes peuvent échapper à son application s’ils sont indivisibles et si les prestations relevant de la commande publique constituent uniquement l’accessoire du contrat. De ce fait, sous réserve qu’ils soient indivisibles, il devrait toujours être possible à la personne publique de conclure des contrats d’occupation du domaine public – BEA ou AOT – comportant, à titre accessoire, certaines prestations relevant de la commande publique.

4) L’unification des partenariats public-privé sous le régime unique des marchés de partenariat

L’ordonnance du 23 juillet 2015 procède, en contrepoint, dans son article 67, à l’unification des « partenariats publics-privé » sous le régime unique de « marché de partenariat ».

De fait, l’ordonnance du 23 juillet 2015 abroge l’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

Les contrats de partenariat – appelés également par les praticiens « partenariats public-privé » – avaient été institués en 2004 en dehors du code des marchés publics parce que leur régime apparaissait trop dérogatoire à celui des marchés publics.

Les contrats de partenariat permettaient en effet de confier une mission globale à leur titulaire, ce que le code des marchés publics ne permettait qu’à titre dérogatoire. Ils pouvaient inclure la réalisation de travaux sous maîtrise d’ouvrage privé, ce qui suffisait alors à exclure la qualification de marché public de travaux en droit français. Enfin, ils pouvaient prévoir un paiement différé, ce que le code des marchés publics interdisait.

Il était indéniable, cependant, dès 2004, que ces contrats de partenariat constituaient des marchés publics au sens des directives communautaires. L’ordonnance du 17 juin 2004 les avait ainsi dotés d’un régime juridique qui n’était pas celui des marchés publics mais qui reprenait les dispositions applicables aux marchés publics au sens du droit de l’Union européenne.

Désormais, par l’article 67 de l’ordonnance, ces contrats deviennent des marchés publics en vertu du droit interne.

L’ordonnance modernise, en outre, sur plusieurs points, leur régime. Les conditions de recours à ces contrats sont modifiées, les critères d’urgence et de complexité étant abandonnés au profit de la condition d’un bilan favorable réalisé par une évaluation préalable du mode de réalisation et du dépassement d’un certain seuil, lequel est fixé par l’article 151 du décret du 25 mars 2016 à 10 millions d’euros HT, sauf ouvrages d’infrastructure de réseau ou certains ouvrages de bâtiments pour lequel ce seuil est abaissé à 5 millions d’euros HT ou biens immatériels, systèmes d’information ainsi qu’équipements autres que des ouvrages pour lesquels il est abaissé à 2 millions d’euros HT.

L’interdiction des BEA ou AOT constitutifs à titre principal d’une opération de commande publique pourra favoriser à l’avenir, l’utilisation de tels contrats, sauf à ce que les seuils qui ont été fixés par voie réglementaire s’avèrent trop élevés pour permettre une utilisation fréquente de ce dispositif par les collectivités publiques.

B) LA MODERNISATION DES RÈGLES APPLICABLES AUX MARCHES PUBLICS

1) LES MODIFICATIONS CONTENUES DANS L’ORDONNANCE DU 23 JUILLET 2015

L’ensemble de ces marchés – marchés antérieurement soumis au code des marchés publics ou à l’ordonnance du 6 juin 2005 et contrats de partenariat – est désormais soumis à des règles uniques de passation et d’exécution.

L’ordonnance du 23 juillet 2015 modifie sur plusieurs points ces règles par rapport à celles qui prévalaient antérieurement.

Parmi les évolutions notables figurent :

• la redéfinition des accords-cadres – qui constitue désormais une forme de marché public et non une catégorie concurrente – pouvant être, ou non, à bons de commande (article 4) ;

• l’élargissement relatif de la possibilité pour une personne publique de ne pas passer de marché public lorsqu’elle exerce sur une entité publique un contrôle dit analogue – exception « in house » (article 17) ;

• la soumission à l’ordonnance de certains contrats passés par des personnes privées qui sont subventionnées à plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur, à charge pour ces pouvoirs adjudicateurs de veiller au respect de cette disposition par les structures subventionnées (article 21) ;

• la généralisation du principe de l’allotissement à l’ensemble des marchés ressortant de l’ordonnance du 23 juillet 2015, alors qu’auparavant les marchés relevant de l’ordonnance du 6 juin 2005 en étaient dispensés (article 32) ;

• la possibilité de réserver la conclusion de marchés publics ou de lots à des structures d’insertion par l’activité économique ainsi qu’à des entreprises de l’économie sociale et solidaire (article 36) ;

• la possibilité de prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi si elles sont liées à l’objet du marché public et d’imposer notamment que les moyens utilisés pour exécuter un marché public et maintenir ou moderniser les produits acquis soient localisés sur le territoire des États membres de l’Union européenne (article 38) ;

• l’introduction d’une nouvelle procédure formalisée appelée procédure concurrentielle avec négociation et la disparition comme procédure de mise en concurrence dûment identifiée, du concours de maîtrise d’œuvre dont l’article 74 du code des marchés publics détaillait la procédure (article 42) ;

• l’obligation de dématérialiser les procédures en procédure formalisée à compter du 1er avril 2017 pour les centrales d’achat et du 1er octobre 2018 pour les autres acheteurs (article 43 de l’ordonnance et article 41 du décret) ;

• l’introduction de la faculté pour le pouvoir adjudicateur d’introduire des interdictions de soumissionner facultatives permettant d’exclure de la procédure de passation des marchés, notamment, des acheteurs qui au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnés par une résiliation ou bien qui ont entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel de l’acheteur ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché (article 48) ;

• l’interdiction de toute clause de paiement différé pour les marchés publics passés par l’Etat, ses établissements publics, les collectivités territoriales et leurs établissements publics (article 60).

Les dispositions de cette ordonnance seront susceptibles d’évoluer sensiblement lorsque la loi de ratification sera adoptée. En effet, le projet de loi de ratification de l’ordonnance a déjà été très fortement amendé par la commission des lois du Sénat en mars 2016 et devra être examiné ensuite, par l’assemblée nationale.

2) Les modifications contenues dans le décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics

Des précisions et d’autres innovations sont contenues dans le décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics qui entre également en vigueur le 1er avril 2016.

Ce décret contient ainsi :

• la possibilité préalable pour l’acheteur de réaliser des consultations, solliciter des avis, faire réaliser des études de marché ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences, consacrant une pratique qui avait déjà été validée par le Conseil d’Etat (CE, 14 novembre 2014,  »Syndicat mixte d’étude, d’aménagement et de gestion de la base de plein air et de loisirs de Cergy-Neuville (SMEAG) », n° 373.156) ;

• la fixation d’un seuil de 100 millions d’euros HT au-delà duquel une évaluation préalable du mode de réalisation du projet d’investissement est obligatoire (article 24) ;

• la réduction du délai minimal de réception des candidatures et des offres de 52 à 35 jours en appel d’offres, pouvant être ramené à 30 jours si les offres peuvent être présentées par voie électronique (ce qui sera obligatoirement le cas à partir du 1er octobre 2018), ce délai étant en revanche allongé en procédure négociée (article 43 et 67) ;

• la possibilité, pour les candidats, de présenter leurs candidatures sous la forme d’un document unique de marché européen (DUME) (article 49) qui pourra éventuellement être couplée avec le service « marché public simplifié » permettant à l’avenir à une entreprise de répondre à un marché public avec son seul numéro SIRET ;

• la possibilité, dans les procédures formalisées, pour l’acheteur, d’autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières alors que cette possibilité n’était ouverte, jusqu’ici, qu’en procédure adaptée (article 59) ;

• la limitation de l’utilisation du critère du prix qui ne peut être critère unique qu’à condition que le marché public ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre (article 62).

3) L’application partielle de ces règles unifiées aux marchés de service juridique

Il est à noter, enfin, que l’ordonnance et son décret d’application ne s’appliquent que partiellement aux marchés de représentation en justice.

Le Conseil national des barreaux (CNB), la Conférence des bâtonniers et l’Ordre des avocats de Paris avaient intenté un recours pour excès de pouvoir ainsi qu’un référé-suspension contre l’ordonnance du 23 juillet 2015, faisant valoir l’incompatibilité de son article 14 avec le droit communautaire en ce qu’il ne reproduisait pas les exemptions et les aménagements prévus par la directive pour les marchés de prestations juridique^[4]. Par un arrêt en date du 9 mars 2016, n° 393.589, le Conseil d’Etat avait rejeté ce recours, considérant qu’aucune règle de droit communautaire ne s’opposait à l’application, en vertu de l’article 14, de dispositions plus contraignantes que celles fixées par la directive.

La voix des avocats a cependant été entendue puisqu’en vertu de l’article 29 du décret du 25 mars 2016, une grande partie des dispositions du décret – et donc de l’ordonnance – ne s’appliquera finalement pas aux marchés de représentation en justice passés par l’Etat, ses établissements publics, les collectivités territoriales et leurs établissements publics locaux^[5].

Pour ces services juridiques de représentation légale, ainsi que pour les services de consultation juridique fournis par un avocat avant la préparation de toute procédure, l’acheteur public devra néanmoins définir « librement les modalités de publicité et de mise en concurrence en fonction du montant et des caractéristiques du marché public », ce qui signifie qu’à l’instar des marchés à procédure adaptée, les marchés publics de représentation en justice devront faire l’objet de mesures de publicité et de mise en concurrence dont le juge administratif pourra vérifier le caractère proportionné.

Le simple service de conseil juridique sera, quant à lui, intégralement régi par l’ordonnance du 23 juillet 2015 et son décret d’application.

II. L’évolution des règles applicables aux concessions

A compter du 1er avril 2016, d’autres règles s’appliquent également à tous les contrats susceptibles d’être qualifiés de concessions au sens communautaire.

En effet, l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et son décret d’application, le décret n° 2016-86 du 1er février 2016, entrent également en vigueur, le 1er avril 2016 (A). De nouvelles règles unifiées de passation et d’exécution régissent l’ensemble de ces contrats et alignent, pour partie, leur régime sur celui des marchés publics (B).

A) L’introduction de la notion de concession en droit interne et ses conséquences

La notion large de contrats de concession retenue par l’ordonnance du 29 janvier 2016 (1) conduit à modifier à la marge la définition des délégations de service public (2) ainsi qu’au maintien d’une passation différenciée des concessions d’aménagement en fonction du risque effectivement supporté par l’aménageur (3).

1) La notion large de concession

L’article 5 de l’ordonnance définit, conformément à la directive 2014/23/UE sur l’attribution de contrats de concession, les contrats de concession comme des contrats « par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix ».

Conformément à la jurisprudence communautaire, le critère caractérisant véritablement la concession au sens communautaire et la différenciant du marché public consiste ainsi dans le transfert au cocontractant d’un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service dont la charge lui a été confiée.

Les autres critères propres à caractériser la concession apparaissent, en principe, identiques à ceux qui caractérisent les marchés publics au sens de l’ordonnance du 23 juillet 2015 :

• Les entités concernées par la nouvelle ordonnance relative aux contrats de concession sont les mêmes que celles qui entrent dans le champ d’application de l’ordonnance du 23 juillet 2015^[6]. Sont en conséquence concernées par l’application de cette ordonnance non pas uniquement les personnes morales de droit public, mais toutes personnes morales de droit privé qui étaient soumises à l’ordonnance du 6 juin 2005 (sociétés d’économie mixte, sociétés publiques locales, sociétés publiques locales d’aménagement, sociétés anonymes d’habitation à loyer modéré, etc.) ;

• Les prestations concernées, telles que fixées à l’article 6 de l’ordonnance, sont très similaires à celles fixées par l’article 5 de l’ordonnance relative aux marchés publics. A l’instar du marché public, la concession pourra porter sur tous travaux ou services même s’ils n’emportent pas la qualification de travaux publics ou de services publics en droit interne ;

• Comme l’indique l’article 6 de l’ordonnance, les contrats de concession de service pourront « consister à déléguer la gestion d’un service public » ou à « construire un ouvrage » ou « acquérir des biens nécessaires au service » à condition que leur objet principal soit la gestion d’un service ;

• Les contrats de concession de travaux pourront concerner soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, « par quelque moyen que ce soit de tout ouvrage répondant aux exigences fixées par l’autorité concédante » à condition que leur objet principal soit la réalisation de travaux, le concessionnaire étant chargé ensuite d’exploiter l’ouvrage réalisé et de prendre en charge le risque lié à cette exploitation. La définition de la concession de travaux, indifférente à la notion de maîtrise d’ouvrage publique, paraît ainsi aussi large que celle de marché public de travaux (cf. supra).

L’ordonnance du 29 janvier 2016 met fin, en conséquence à la traditionnelle dualité des régimes internes relatifs aux concessions de travaux et concessions de service :

• Elle abroge l’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 qui s’appliquait aux concessions de travaux publics ;
• Elle s’applique à la plupart des délégations de service public^[7] dont elle modifie le régime qui avait été fixé par la loi Sapin du 29 janvier 1993 ;
• Elle s’applique également à certaines concessions d’aménagement, dont le régime, issu de la loi n° 2005-809 du 20 juillet 2005 et codifié aux articles L. 300-4 et suivants du code de l’urbanisme, se trouve légèrement modifié (cf. infra).

De même, l’article 3 de cette ordonnance précise utilement que les contrats de concession sont des contrats administratifs lorsqu’ils sont passés par des personnes morales de droit public. Cette précision, si elle n’emportera sans doute pas de modification substantielles au regard de la jurisprudence actuellement applicable, évitera, à l’avenir de devoir systématiquement vérifier la qualification de contrat administratif de ces contrats.

A l’instar des dispositions prévues par l’ordonnance du 23 juillet 2015, demeurent ainsi de la compétence du juge judiciaire les seules concessions conclues entre deux personnes morales de droit privé, sauf rares exceptions jurisprudentielles conduisant à leur attribuer la qualification de contrats administratifs.

2) Une modification à la marge de la notion de délégation de service public

L’article 5 de l’ordonnance fait ainsi de l’appréciation du risque effectivement transféré au cocontractant le critère de distinction entre marchés publics et concessions.

La définition de ce nouveau critère conduit à modifier – à la marge – la définition, en droit interne de délégation de service public.

En vertu de l’article L.1411-1 du code général des collectivités territorial, la délégation de service public était définie ainsi jusqu’à présent comme « un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ».

En application de l’article 2 de l’ordonnance, cette définition de la délégation de service public est ainsi modifiée :

Une délégation de service public est un contrat de concession au sens de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, conclu par écrit, par lequel une autorité délégante confie la gestion d’un service public à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix .
La part de risque transférée au délégataire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le délégataire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le délégataire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation du service.

Ainsi que le soulignent plusieurs auteurs, cette nouvelle définition n’apparaîtrait pas de nature à modifier substantiellement le périmètre de la délégation de service public :

1. La nécessité de transfert du risque d’exploitation au concessionnaire au sens de l’ordonnance du 23 janvier 2016 n’empêche toujours pas l’administration elle-même de rémunérer le concessionnaire. L’article 7 du décret d’application indique bien d’ailleurs que la perception des recettes dégagées par le service n’est pas exclusive et peut s’accompagner de paiements effectués par l’autorité concédante ou de subventions octroyées par des tiers ;
2. La part minimale des ressources qui doivent être tirées de l’exploitation du service pourra n’être pas substantiellement modifiée par la jurisprudence. Dans l’ancienne définition de la délégation de service public, les ressources substantiellement tirées de l’exploitation du service devaient atteindre environ 30 % du totale des recettes. Si désormais le critère distinctif de la délégation de service public ne réside plus dans la structure des ressources mais dans la perte potentielle supportée par le délégataire, il est néanmoins possible que la jurisprudence administrative interprète ces nouvelles dispositions de manière à maintenir sensiblement identique le périmètre des délégations de service public.

3) Le maintien de la dualité des procédures de passation des concessions d’aménagement

Les conséquences de l’entrée en vigueur de cette ordonnance sur les modalités de passation des concessions d’aménagement peuvent apparaître, de prime abord, plus complexes.

Il ne fait certes pas de doute que la définition du risque d’exploitation retenue par l’article 5 de l’ordonnance s’applique sans difficulté aux contrats de concession de droit commun.

Dans le cadre d’une concession d’aménagement, en effet, le concédant confie au concessionnaire :

1. la maîtrise d’ouvrage des travaux et équipements qui concourent à l’opération et qui sont prévus dans la concession;
2. la réalisation des études et de toutes missions nécessaires à leur exécution ;
3. l’acquisition des biens utiles à la réalisation y compris, le cas échéant, par voie d’expropriation ou de préemption ;
4. la vente, la location ou la concession des biens aménagés.

Les dépenses de l’opération (coûts des travaux, des acquisitions foncières et frais attachés) doivent ainsi être couvertes par les recettes de commercialisation des biens auxquels s’ajoutent, le cas échéant, la participation financière du concédant ainsi que les subventions des personnes publiques, lesquelles sont déterminées, en vertu de l’article L.300-5 du code de l’urbanisme, par le contrat de concession.

Dès lors, il semble inhérent au régime de la concession d’aménagement que le concessionnaire, lorsqu’il évolue dans des conditions économiques normales assume le risque de l’opération et n’est pas assuré de couvrir les coûts qu’il a engagé au titre des missions qui lui ont été confiés.

Cependant, à la différence des dispositions régissant les délégations de service public, aucune disposition du code de l’urbanisme régissant les concessions d’aménagement n’oblige à ce qu’un certain degré risque d’exploitation soit transféré au concessionnaire.

Dès lors, des concessions d’aménagement peuvent ne pas transférer ce risque et relever ainsi, non de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux concessions, mais de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

Il reste qu’une telle situation n’est pas nouvelle puisque dès la jurisprudence Auroux (CJCE, 18 janvier 2007,  »Auroux », aff. C-220/05) la Cour de justice des communautés européennes considérait que la concession d’aménagement qui fait supporter les risques et périls de l’opération à la collectivité et non à l’aménageur constituait un marché public de travaux et non une concession de travaux, jurisprudence déjà appliquée par le juge administratif (CAA Marseille, 19 mars 2012,  »Société Hérault Aménagement et Commune de Lavérune », n° 09MA04620).

L’entrée en vigueur de l’ordonnance relative aux concessions ne modifiera donc pas la dualité des régimes de passation applicable aux concessions d’aménagement. Elle nécessitera uniquement de la part des collectivités territoriales la même vigilance pour vérifier, avant la procédure de passation, s’il convient d’appliquer à ces concessions d’aménagement l’ordonnance du 29 janvier 2016 ou celle du 23 juillet 2015.

B) Les règles unifiées de passation et d’exécution applicables aux concessions

L’ordonnance du 29 janvier 2016 et son décret d’application unifient les règles de passation des concessions (1), modifiant en conséquence celles applicables aux délégations de service public (2) ainsi qu’aux concessions d’aménagement (3).

1) Des règles unifiées de passation des concessions, similaires à celles applicables aux marchés publics

L’ordonnance du 29 janvier 2016 et son décret d’application unifient les règles de passation des concessions.

Plusieurs dispositions méritent d’être analysées :

• La première est l’obligation, désormais, pour le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice de calculer la valeur prévisionnelle du contrat en amont de la procédure de passation et de l’indiquer dans les documents de la consultation, cette valeur devant correspondre au chiffre d’affaires total hors taxes du concessionnaire pendant toute la durée du contrat. Une sanction est prévue dans le cas particulier où la valeur du contrat de concession serait supérieure de plus de 20 % à celle ayant été prévue et conduirait à dépasser les seuils des procédures formalisées (article 8 du décret d’application). Un tel calcul, en amont de la procédure de passation, sera particulièrement délicat en ce qu’il nécessite, conformément aux articles 6 et 7 du décret d’application d’estimer tous les coûts et produits cachés et en particulier « la valeur de toute forme d’option et les éventuelles prolongations de la durée du contrat de concession ». De la fixation de cette valeur prévisionnelle dépendra ensuite la soumission de la passation à une procédure simplifiée ou à une procédure formalisée pour les contrats dont la valeur estimée est supérieure à 5 225 000 euros HT, certains contrats dans le domaine de l’eau potable ou du services de transport de voyageurs n’étant soumis, quel que soit leur montant, qu’à une procédure de passation simplifiée.

• Une autre disposition notable réside dans la possibilité reconnue au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice de négocier avec les candidats, même en procédure formalisée. Cette possibilité reconnue en droit interne pour les délégations de service public est ainsi consacrée par l’article 46 de l’ordonnance. Toutefois, les possibilités de choix du cocontractant à l’issue de cette négociation seront beaucoup plus encadrées qu’auparavant dans la mesure où les critères de sélection des offres, lesquelles pourront être plus variées^[8], devront être hiérarchisés – sans devoir pour autant être pondérés –, devront être portés à la connaissance des candidats et devront pouvoir justifier le choix du concessionnaire. L’article 47 de l’ordonnance rappelle ainsi que « les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective ». Cet encadrement tranche avec la possibilité reconnue par la loi Sapin de choisir intuitu personæ le délégataire d’une délégation de service public. Le dernier alinéa de l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, qui sera abrogé par l’ordonnance, disposait uniquement, en effet, que « les offres ainsi présentées sont librement négociées par l’autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire », le juge administratif se limitant à contrôler si, au regard des critères d’attribution, le choix du délégataire n’était pas entaché d’une erreur manifeste d’appréciation.

• Une autre disposition notable concerne l’encadrement désormais strict des possibilités de modification des contrats de concession. Les articles 36 et 37 du décret d’application, lesquelles s’appliqueront à compter du 1er avril 2016 aux contrats en cours d’exécution, précisent que la modification du contrat de concession par avenant est possible à la condition de ne pas excéder le seuil communautaire et 10 % du montant du contrat de concession initial, étant entendu que doit être pris en compte le montant cumulé de tous les avenants. Le décret impose ainsi un seuil fixe et rigide bien inférieur à ce que la jurisprudence nationale, plus souple, avait jusqu’ici autorisé.

Sur les points suivants – la liste étant non exhaustive –, la procédure de passation des contrats de concession est au moins partiellement alignée sur celle des marchés publics :

• Les exclusions applicables aux relations internes au secteur public sont alignées sur celles ayant été définies dans l’ordonnance du 23 juillet 2015 relatif aux marchés publics consacrant notamment la possibilité pour une personne publique de ne pas passer de marché public lorsqu’elle exerce sur une entité publique un contrôle dit analogue – exception « in house » (article 16 de l’ordonnance) ;

• Le pouvoir adjudicateur doit déterminer préalablement la nature et l’étendue des besoins à satisfaire (article 27 de l’ordonnance). Contrairement aux nouvelles règles qui s’appliquent aux marchés publics, il est cependant dispensé, au-delà du seuil de 100 millions d’euros, de devoir procéder à une évaluation préalable du mode de réalisation du projet d’investissement ;

• Comme pour les marchés publics, il est désormais possible de réserver des contrats de concession à des opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés ou à des structures d’insertion par l’activité économique ainsi qu’à des entreprises de l’économie sociale et solidaire (article 29 de l’ordonnance) ;

• Comme pour les marchés publics, il est possible de prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi si elles sont liées à l’objet de la concession et d’imposer notamment que les moyens utilisés pour exécuter une concession et maintenir ou moderniser les produits acquis soient localisés sur le territoire des États membres de l’Union européenne (article 33 de l’ordonnance) ;

• Les interdictions de soumissionner sont alignées, pour l’essentiel, sur celles régissant les marchés publics, conduisant notamment à permettre au pouvoir adjudicateur d’insérer des interdictions de soumissionner facultatives (article 39 à 43 de l’ordonnance) ;

• Conformément aux règles régissant les marchés publics, l’article 29 du décret relatif aux concessions oblige, au-delà du seuil des procédures formalisées (5 225 000 euros HT), l’autorité concédante à notifier à tous les autres candidats et soumissionnaires les motifs du rejet de leur offre, à respecter un délai dit de standstill d’au moins 16 jours entre la date de notification et la date de conclusion du contrat, puis à publier un avis d’attribution après conclusion du contrat, alors qu’auparavant seuls les marchés publics en procédure formalisée étaient concernés par ces obligations. Ces règles, couplées à celles qui encadrent désormais l’attribution du contrat de concession au concessionnaire (cf. supra) permettront plus facilement à un candidat évincé d’intenter un référé précontractuel ou contractuel, puis un recours au fond ;

• Les documents exigés au titre de la candidature, les délais et les modalités de régularisation des candidatures incomplètes sont désormais très similaires aux dispositions régissant les marchés publics (articles 19 à 23 du décret) ce qui conduit, notamment à supprimer le délai de 48 heures auquel était antérieurement soumise la demande de complément de candidature. Il n’en est pas de même, cependant, s’agissant des dispositions qui ont trait à la régularisation des offres : à la différence de ce qui est prévu par l’ordonnance et le décret relatif aux marchés publics, il n’est pas possible, en principe, de régulariser des offres de concession irrégulières, l’article 25 indiquant que « les offres (…) qui ne respectent pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation sont éliminées » ;

• L’accès aux documents de la consultation est également dématérialisé dès le 1er avril 2016. Les données essentielles de la concession attribuée devront être disponibles de manière dématérialisée au plus tard le 1er octobre 2018 (article 5 et article 34 du décret) ;

• A l’instar de ce qui est prévu, s’agissant de la sous-traitance, pour les marchés publics, la sous-concession est consacrée, même si elle ne fait pas l’objet d’une réglementation détaillée (article 54 de l’ordonnance). Il est donné la possibilité à l’autorité concédante d’imposer, par les documents de la consultation, au soumissionnaire de fixer une part minimale pour les PME ou pour des tiers.

2) Le maintien des obligations procédurales propres aux délégations de service public

Au-delà de ce tronc commun unifié régissant la passation et l’exécution des contrats de concession, les obligations procédurales propres à la délégation de service public telles que codifiées dans le code général des collectivités territoriales sont, pour l’essentiel, maintenues et notamment :

• La délibération sur le principe de la délégation d’un service public local après avis de la commission consultative des services publics locaux ;
• L’ouverture des plis contenant les candidatures ou les offres par une commission élue au sein de l’assemblée délibérante et dressant la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties.

De ce fait, il sera essentiel de s’interroger, avant la passation d’une concession de service, si on est en présence ou non d’un service public et d’une délégation effective de ce service à un opérateur privé, et donc s’il est nécessaire de se conformer aux règles procédurales supplémentaires caractérisant les délégations de service public.

Il semblerait toutefois que la notion de délégation de service public ne soit maintenue que pour les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics puisque seul le code général des collectivités territoriales est modifié par l’ordonnance pour y traiter de la question des délégations de service public passées par les collectivités territoriales.

Le champ d’application de la loi Sapin couvrait pourtant également les délégations de service public passées par l’Etat.

Plusieurs auteurs en concluent qu’à leur sens, la notion de délégation de service public n’aurait plus cours pour l’Etat et ses établissements publics, lesquels devraient alors conclure des concessions de services qui ne seraient plus considérés comme des délégations de service public même si les services concédés répondent pourtant à la qualification de service public. Ce dernier point devra être clarifié à l’avenir.

3) Les maintien des particularités procédurales propres aux concessions d’aménagement

L’ordonnance relative aux concessions ne modifie qu’à la marge les dispositions relative à la passation des concessions d’aménagement.

Il est fait mention des concessions d’aménagement aux articles 60 et 75 de l’ordonnance pour préciser que l’obligation de rapport annuel prévu par l’article 52 de l’ordonnance ne s’applique pas aux concessions d’aménagement (article 75 de l’ordonnance).

L’article 77 de l’ordonnance abroge par ailleurs l’article L. 300-5-2 du code de l’urbanisme relatif au contrôle analogue pour qu’il ne fasse pas obstacle à l’application aux concessions d’aménagement de l’article 16 de l’ordonnance traitant de cette question.

En conséquence, sont maintenues les particularités procédurales propres à la passation de ces contrats et notamment les clauses obligatoires qui doivent y figurer en vertu de l’article L. 300-5 du code de l’urbanisme, l’obligation de transmission par le concessionnaire d’un compte-rendu financier annuel et l’obligation de transmission de certains documents à l’organe délibérant du concédant.

Pour le reste, il est renvoyé aux nouvelles règles de l’ordonnance et du décret relatif aux concessions ce qui contribuera certainement à encadrer et clarifier davantage la procédure de passation applicable.

CONCLUSION

S’il reviendra en somme, à la jurisprudence administrative, d’interpréter, à la lumière de la jurisprudence communautaire la nouvelle définition des marchés publics inscrite dans l’ordonnance du 23 juillet 2015, de grands bouleversements ne semblent toutefois pas à attendre compte tenu des similitudes observées entre code des marchés publics et ordonnance du 6 juin 2005 et de l’application par le juge administratif depuis plusieurs années de la jurisprudence communautaire et particulièrement des directives de 2004 – à l’origine de l’adoption de l’ordonnance du 6 juin 2005 – qui portaient déjà une conception large de la notion de marchés publics et notamment des marchés publics de travaux.

Si la possibilité de recourir à des acquisitions partielles dans le cadre de VEFA se trouve désormais sécurisée par le décret relatif aux marchés publics, des incertitudes possibles sont à prévoir s’agissant des modalités de recours aux contrats d’occupation du domaine public (AOT et BEA) qui devront conduire les collectivités publiques à être particulièrement vigilantes dans leurs montages immobiliers, une des questions prégnantes étant alors la question des contrats mixtes et les critères conduisant à devoir leur soumettre le droit de la commande publique.

Il est à voir si les contrats de partenariat, qui constituent désormais des marchés publics, se développeront réellement du fait de la suppression des critères d’urgence et de complexité et de la limitation des possibilités d’utilisation des contrats domaniaux ou si, les seuils restant trop élevés, ils sont destinés à demeurer des outils marginaux pour des opérations de grande envergure.

La transposition de la directive concession aurait pu constituer un bouleversement plus conséquent en ce qu’elle concerne non plus uniquement les concessions de travaux, mais les concessions de service qui n’avaient pas encore été régies par le droit communautaire dérivé.

Pour autant, le choix du gouvernement, dans l’ordonnance transposant cette directive a été de maintenir les spécificités des délégations de service public et des concessions d’aménagement, ce qui limite l’impact d’une telle réforme, d’autant que leur périmètre, sera maintenu, sauf en ce qui concerne les délégations de service public conclus par l’Etat, dont la situation devra être clarifiée.

S’agissant des concessions, la difficulté de cette réforme tiendra davantage dans l’obligation tant pour les personnes passant des marchés que pour les acheteurs d’intégrer un corpus important de règles nouvelles lesquelles, mêmes si elles restent allégées par rapport à celles s’appliquant désormais aux marchés publics, pourront se révéler beaucoup plus contraignantes que celles qui prévalaient et entraîner en retour des risques de contentieux plus prégnants.

Des possibilités de modifications ultérieures des ordonnances relatives aux marchés publics et aux concessions seront sans doute à attendre, lors de leur ratification par le parlement. Le législateur ayant été tenu longtemps à l’écart des réformes successives, par décret, du code des marchés publics, semble, en effet, décider à user de son pouvoir d’amendement, compte tenu, notamment, des forts enjeux liés au soutien de l’investissement public local.