Le blog Droit administratif Fondé en 2005 2020-05-25T08:02:43Z https://blogdroitadministratif.net/feed/atom/ François GILBERT <![CDATA[Le déconfinement des délais en contentieux administratif]]> https://blogdroitadministratif.net/?p=1968 2020-05-25T08:02:43Z 2020-05-14T08:55:29Z


La loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions a prorogé l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 jusqu’au 10 juillet 2020 inclus. Cette prorogation de l’état d’urgence sanitaire aurait dû conduire, en application des ordonnances n° 2020-305 et 2020-306 du 25 mars 2020, à interrompre (en dehors des différentes exceptions déjà prévues) jusqu’au 10 août 2020 les différents délais échus depuis le 12 mars 2020. En contentieux administratif, la plupart des délais n’auraient donc expiré que le 11 octobre 2020.

Dans son avis sur le projet de loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions, la commission permanente du Conseil d’Etat avait ainsi invité le Gouvernement à réexaminer le mécanisme de prorogation des délais résultant principalement de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020.

Deux ordonnances examinées hier en conseil des ministres et publiées ce jour au Journal officiel de la République française viennent donc modifier respectivement les ordonnances n° 2020-305 (ordonnance n° 2020-558) et 2020-306 (ordonnance n° 2020-560) du 25 mars 2020 (une troisième concernant la procédure pénale), aux fins, en substance, de prévoir que la prorogation de l’état d’urgence sanitaire ne bénéficiera pas aux délais.

Par ailleurs, le mode de computation de la prorogation des délais avait pu laisser planer quelques incertitudes qu’avaient mises en exergue un précédent billet publié sur ce blog ainsi qu’un excellent billet du professeur Dupichot, de sorte qu’il a été choisi de fixer explicitement le dies ad quem de la prorogation qui sera le 23 juin 2020 à minuit.

En définitive, et en dehors de différentes exceptions (qui, s’agissant du contentieux administratif, figurent au II de l’article 15 de l’ordonnance n° 2020-305 modifiée (contentieux des étrangers et demandes d’aides juridictionnelles), ainsi qu’à l’article 12 bis de l’ordonnance n° 2020-306 modifiée (autorisations d’urbanisme)), les délais échus entre le 12 mars et le 23 juin inclus, recommenceront à courir le 24 juin à 0 h.

Il faut prendre garde au fait que les délais qui viendront à échéance à compter du 24 juin inclus ne bénéficient en revanche d’aucun report. 

Cela conduit à la curiosité qu’un délai expirant initialement le 23 juin 2020 expirera en réalité le 23 août 2020, mais qu’un délai expirant le 24 juin 2020 expirera bien le 24 juin 2020…

Compte tenu de la spécificité du mécanisme de prorogation des délais en matière d’urbanisme, déjà abordée sur ce blog en l’état de l’ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020, il convient d’en dire un mot.

L’article 12 bis de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, modifiée par l’ordonnance n° 2020-539 du 7 mai 2020 fixant des délais particuliers applicables en matière d’urbanisme, d’aménagement et de construction pendant la période d’urgence sanitaire prévoit en effet que :

« Les délais applicables aux recours et aux déférés préfectoraux à l’encontre d’une décision de non-opposition à une déclaration préalable ou d’un permis de construire, d’aménager ou de démolir, qui n’ont pas expiré avant le 12 mars 2020 sont, à cette date, suspendus. Ils recommencent à courir à compter du 24 mai 2020 pour la durée restant à courir le 12 mars 2020, sans que cette durée puisse être inférieure à sept jours.

Le point de départ des délais de même nature qui auraient dû commencer à courir durant la période comprise entre le 12 mars 2020 et le 23 mai 2020 est reporté à l’achèvement de celle-ci.

Les dispositions du présent article s’appliquent également aux recours formés à l’encontre des agréments prévus à l’article L. 510-1 du code de l’urbanisme lorsqu’ils portent sur un projet soumis à autorisation d’urbanisme ainsi qu’aux recours administratifs préalables obligatoires dirigés contre les avis rendus par les commissions départementales d’aménagement commercial dans les conditions prévues au I de l’article L. 752-17 du code de commerce. »

Ce régime est donc doublement dérogatoire, puisqu’il prévoit, d’une part, une simple suspension des délais (qui recommencent donc à courir pour la seule durée qui restait à courir au 12 mars, sans toutefois pouvoir être inférieure à 7 jours) et, d’autre part, qu’il prend fin le 23 mai 2020 à minuit et non le 23 juin à minuit.

Enfin, les clôtures d’instruction dont le terme venait à échéance entre le 12 mars et le 23 mai 2020 sont en principe prorogées de plein droit jusqu’au 23 juin 2020. Les autres mesures d’instruction dont le terme venait à échéance entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020 sont quant à elle, en principe, prorogées de plein droit jusqu’au 24 août 2020 inclus.

Cependant, depuis le 8 avril 2020, les magistrats chargés de l’instruction peuvent prévoir, par dérogation, une date de clôture d’instruction ou de mesure d’instruction antérieure à ce report. L’ordonnance ou le courrier doit faire état de ce qu’il s’agit d’une dérogation à la règle générale.

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Marie-Odile PEYROUX-SISSOKO <![CDATA[Quel rôle pour le Conseil d’État dans le confinement des libertés ?]]> https://blogdroitadministratif.net/?p=1961 2020-05-04T12:15:26Z 2020-05-04T10:40:51Z Dans un entretien accordé au Figaro, le président du Conseil constitutionnel a indiqué à propos de la crise liée au covid-19 qu’elle « n’autorise en rien que l’on mette entre parenthèses les droits et libertés. Il se peut simplement que la réalité d’une crise justifie que, de manière temporaire, ces exigences se concilient selon des modalités particulières »[1]. Mettre un voile sur la liberté, comme l’on cache les statues des dieux, aurait dit Montesquieu.

La crise actuelle conduit-elle à ce que la jurisprudence du Conseil d’État soit rendue selon des modalités particulières ? La haute juridiction administrative, dont l’activité a baissé sans être interrompue depuis le déclenchement de l’état d’urgence sanitaire, se prononce régulièrement en matière de référés (liberté comme suspension) à propos de la réglementation liée au covid-19. La fréquence de ses ordonnances est telle qu’il est dès à présent possible de les aborder comme un ensemble dessinant progressivement ce qu’est la jurisprudence administrative en matière d’état d’urgence sanitaire[2], et peut-être au-delà.

Institué par la loi du 30 juin 2000, notamment pour concurrencer le juge judiciaire, le référé-liberté, inscrit à l’article L. 521-2 du Code de justice administrative, a pour avantage de permettre au justiciable de saisir la juridiction administrative afin qu’elle se prononce dans un délai de 48h à propos d’une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. Sans qu’existe une saisine au fond, le juge peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde de la liberté fondamentale concernée bien que, en principe, les mesures prises en matière de référé soient provisoires. L’on comprend dès lors l’attrait que représente cette procédure en période d’état d’urgence, qu’il soit sanitaire ou sécuritaire ; on le comprend d’autant plus que le juge du référé-liberté a considéré que tant l’action que la carence de l’autorité publique peuvent conduire à ce que soit portée une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, justifiant suspension de l’acte ou injonction à l’administration[3].

Les ordonnances rendues depuis le 17 mars 2020 par le Conseil d’État, de rejet dans leur grande majorité, sont ainsi relatives tant à des espèces où l’administration avait agi qu’à des espèces où son inaction supposée était contestée par les requérants. C’est d’ailleurs la carence de l’administration qui justifie le plus souvent la saisine du juge, notamment en ce qui concerne l’absence de distribution de masques, gels hydroalcooliques et autres protections contre le coronavirus. La majorité des ordonnances a été rendue sur le fondement de l’article L. 521-2 du CJA, soit dans le cadre de la procédure de référé-liberté. L’on peut toutefois noter plusieurs référés-suspension (art. L . 521-1 CJA), dont un récent introduit par l’Ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation et finalement rejeté[4]. Cette saisine faisait pour partie suite au rejet le 10 avril du référé-liberté intenté notamment par le Conseil national des barreaux[5] ; n’ayant pas vu leurs prétentions aboutir sur le terrain du référé-liberté, les requérants de l’ordonnance du 10 avril auraient ainsi cherché à obtenir gain de cause en référé-suspension, procédure aux conditions plus faciles à remplir, tant en ce qui concerne l’urgence (simple urgence et non extrême urgence) que l’illégalité (doute sérieux quant à la légalité et non atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale).

Dans l’ensemble, il est possible de remarquer que le juge administratif prend à la fois très largement et très précisément en compte les circonstances particulières de la pandémie au cours de laquelle il se prononce, ce qui conduit à une importante irruption des faits dans son raisonnement. Les ordonnances montrent aussi régulièrement une sorte de « standardisation », chaque juge du référé reprenant de décision en décision des paragraphes entiers établissant les circonstances de la période d’état d’urgence sanitaire et précisant la réglementation (lato sensu) qui en a découlé[6]. Au-delà de ce procédé de standardisation d’autant plus compréhensible que la juridiction doit veiller à la cohérence de sa jurisprudence, il est possible de se demander si l’état d’urgence sanitaire n’a pas d’impacts plus substantiels sur la jurisprudence du juge administratif. Plusieurs auteurs ont pu relever le caractère favorable à l’administration des différentes ordonnances rendues en cette période d’état d’urgence sanitaire[7]. L’analyse de nombreuses ordonnances permet toutefois d’envisager davantage la jurisprudence comme renforçant le rôle du juge face à celui des autorités publiques, en l’occurrence du gouvernement. Ainsi, si la jurisprudence est restrictive en ce qui concerne la portée des droits et libertés (I), il se pourrait qu’elle contribue à l’extension du rôle du juge (II).

I. Une jurisprudence encadrant la portée des droits et libertés en situation d’urgence

Le juge administratif semble encadrer strictement la procédure de référé, si bien qu’il est difficile pour les requérants d’obtenir gain de cause. Cela est remarquable tant en ce qui concerne la notion de liberté fondamentale (A) qu’en ce qui concerne la confrontation des libertés et intérêts en présence (B).

A. La notion de liberté fondamentale limitativement entendue

La condition relative à la liberté fondamentale est dans l’ensemble entendue strictement. Il est dès lors plus difficile pour les requérants de voir leur saisine aboutir, quand une telle restriction est favorable à l’administration. La période particulière de l’état d’urgence sanitaire, pouvant conduire à d’importantes atteintes aux libertés par le pouvoir exécutif[8], aurait pourtant pu être l’occasion pour le juge d’entendre plus largement ce qui constitue une liberté fondamentale au sens du référé-liberté. Tel n’a cependant pas été le cas. Ainsi, la jurisprudence relative à l’impossibilité d’invoquer le principe d’égalité seul en matière de référé a été maintenue[9]. Si le juge peut parfois le prendre tout de même en compte dans son raisonnement, par exemple en estimant qu’« il résulte de l’instruction que les premiers [commerçants] sont placés, au regard de l’objectif de protection de sauvegarde de la santé publique et de la nécessité de respecter les règles de sécurité sanitaire qui en découlent, dans une situation différente de celle des seconds », c’est après avoir rappelé que « la méconnaissance du principe d’égalité ne saurait révéler, par elle-même, une atteinte à une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521‑2 du code de justice administrative »[10].

De même, alors qu’il est très régulièrement invoqué par les requérants, en particulier lorsqu’ils demandent que la carence de l’État soit reconnue et qu’il lui soit enjoint d’agir, le droit à la santé n’a toujours pas été considéré comme invocable au sens de l’art. L. 521-2 du CJA. Cela est aussi le cas pour le droit au logement[11]. Le juge maintient ainsi sa jurisprudence d’après laquelle les droits-créances étant trop généraux[12], seuls certains droits plus précis qui s’y rattachent peuvent constituer une liberté fondamentale[13], ce qui est le cas pour le droit de recevoir les traitements et les soins appropriés à son état de santé[14] et le droit à l’hébergement d’urgence[15].

En revanche, il est arrivé que les requérants invoquent le principe de précaution. Sur ce point, la jurisprudence n’est pas encore bien établie. Alors que le Tribunal administratif de Guadeloupe a, le 27 mars, considéré qu’« en application du principe constitutionnel de précaution, il y a lieu de faire droit aux conclusions de l’UGTG tendant à ce qu’il soit enjoint au Centre Hospitalier Universitaire de la Guadeloupe (CHU) et à l’Agence Régionale de Santé de la Guadeloupe de passer commande de tests de dépistage du covid-19 en nombre suffisant pour couvrir les besoins de la population de l’archipel Guadeloupéen »[16], le Conseil d’État, juge d’appel dans cette affaire, a complètement passé sous silence ce moyen des requérants[17]. Le principe de précaution ne pourrait donc constituer une liberté fondamentale au sens de l’art. L. 521-2 du CJA. Pourtant, une ordonnance du 22 avril conduit à tempérer ce propos. En effet, si le Conseil n’aborde pas le principe de précaution au début de son ordonnance pour accepter ou rejeter son invocation, il précise toutefois à l’issue de celle-ci que « les requérants ne peuvent utilement invoquer le principe de précaution garanti par l’article 5 de la Charte de l’environnement de 2004 à l’encontre des dispositions critiquées »[18]. S’il est difficile de considérer que le principe de précaution constitue une liberté, une interprétation possible de cette ordonnance serait de dire que le rejet du principe constitutionnel viendrait de son invocation à l’égard des dispositions précisément critiquées en l’espèce. Une porte serait alors ouverte à la reconnaissance du principe de précaution comme liberté fondamentale au sens du référé-liberté[19], mais il n’est pas possible pour l’heure de l’affirmer.

À ces limites imposées à l’extension de la notion de liberté fondamentale dans le cadre du référé-liberté s’ajoutent des restrictions au stade de la confrontation des libertés et intérêts en présence.

B. La confrontation des libertés et intérêts en présence soumise à restrictions

Comme l’a relevé un auteur, le juge en période d’état d’urgence sanitaire est « pragmatique »[20]. Cela est particulièrement visible du fait de la prise en compte quasiment permanente des circonstances de la période durant laquelle le juge administratif statue. L’importance que ce-dernier leur accorde du fait de la crise sanitaire semble cependant entraîner des modifications substantielles de la nature de son contrôle et de la prise en compte des droits et libertés, restreignant dès lors la protection des individus.

Le juge opère un contrôle prenant particulièrement en compte le contexte et les faits, pour mieux justifier le rejet des requêtes. Ainsi par exemple, il estime qu’« il n’apparaît pas que le maintien de l’ouverture des centres, dans leurs conditions actuelles d’occupation et de fonctionnement, constituerait en soi, dans les circonstances que connaît la France, un facteur d’évolution de l’épidémie susceptible de traduire une atteinte grave et manifestement illégale à ces libertés fondamentales »[21]. Ce renforcement du caractère concret du référé-liberté ne conduit cependant pas le juge à prêter davantage d’attention à la situation concrète du requérant et donc, à subjectiviser son contrôle. Au contraire, le juge a pu détailler très précisément les différentes consignes qui ont été passées par le ministre aux chefs d’établissements pénitentiaires en matière d’hygiène dans les prisons, pour conclure au rejet de la requête, sans vérifier si les mesures avaient été effectives pour les personnes détenues[22]. Le référé-liberté semble dès lors s’objectiviser. Cela est d’autant plus visible qu’il est fréquent que le juge ne recherche pas s’il existe un rapport direct entre l’illégalité relevée et la gravité de ses effets au regard de l’exercice de la liberté fondamentale invoquée ; une telle recherche serait en tout état de cause inutile dans la mesure où il arrive que le juge ne regarde pas même s’il existe une atteinte à une liberté fondamentale[23]. Plus encore, son raisonnement laisse parfois penser que la liberté fondamentale n’est plus prise en compte. Ainsi, dans une ordonnance du 18 avril, le Conseil d’État considère que « Dans ces conditions, l’absence de distribution systématique de masques aux salariés ne révèle pas, compte tenu des moyens dont dispose l’administration et des mesures qu’elle a déjà mises en œuvre, de carence grave et manifestement illégale »[24]. Un glissement est ici effectué : alors qu’il devrait s’agir de savoir si la carence porte ou non une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, c’est à l’absence de gravité et d’illégalité de la carence que le juge aboutit. La carence remplace ici la liberté fondamentale : il s’agit d’un changement de paradigme. La priorité n’est en effet plus de savoir si l’administration a porté une atteinte particulière à la liberté fondamentale de l’individu ; la priorité est de savoir si, au regard du contexte et des faits exposés par le juge, l’administration a suffisamment réagi. Ce seul exemple ne suffit pas à affirmer que le juge « teinte » le référé-liberté de caractères du recours pour excès de pouvoir ; la question mérite tout de même d’être soulevée, la carence pouvant être entendue comme une forme d’incompétence négative de l’administration. Toujours est-il que l’importance donnée par le juge aux contexte et faits entraine certaines modifications quant à la nature de son contrôle.

La manière dont le juge concilie les droits et libertés invoqués devant lui va dans le même sens de l’encadrement de la portée des droits et libertés. Alors que les droits-créances sont difficilement invocables en référé-liberté, la jurisprudence du Conseil d’État prenant en compte la cohérence d’ensemble des mesures fondées sur l’état d’urgence sanitaire renforce l’importance de certains intérêts considérés comme essentiels, en particulier la santé publique et l’intérêt général. Ainsi, le juge fait prévaloir sur les libertés fondamentales invoquées l’économie général du dispositif prévu par le gouvernement[25], la stratégie du gouvernement[26], la cohérence et l’efficacité des mesures du gouvernement[27]. Cela accentue le poids du collectif (de la communauté nationale) sur l’individuel, comme c’est d’ailleurs aussi le cas lors de la mise en œuvre de l’ordre public en période d’état d’urgence sécuritaire[28] ou de l’ordre public immatériel[29]. Ainsi, le juge peut rejeter l’existence d’atteintes au droit de la défense, au droit d’exercer un recours effectif devant une juridiction, au principe du contradictoire (notamment), en estimant que « les exigences de la lutte contre l’épidémie de covid-19 imposent de faire échec à la propagation du virus et de limiter, autant que faire se peut, les contacts entre les personnes »[30].

Par ailleurs, par l’usage de son pouvoir d’interprétation, le juge administratif durcit les modalités de la confrontation entre les libertés fondamentales invoquées et les intérêts qui ont dicté les dispositions contestées. Cela s’inscrit dans le cadre d’une jurisprudence déjà établie, dès lors confirmée, en ce qui concerne la carence de l’autorité publique. En effet, pour qu’il puisse y avoir atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, n’est pas seulement exigée une carence simple mais une carence caractérisée[31]. Le juge utilise aussi la technique du renforcement des critères afin de durcir la possibilité de remplir la condition de l’urgence. Ainsi, il a pu préciser « qu’un intérêt public particulièrement éminent s’attache aux mesures de confinement prises, dans le contexte actuel de saturation des structures hospitalières »[32], ce qui justifie que l’urgence ne puisse être retenue.

La jurisprudence administrative de cette période d’état d’urgence sanitaire semble se positionner plutôt dans le sens d’une fermeture du référé-liberté. Cela ne se fait pas pour autant au profit de l’autorité publique ; la jurisprudence pourrait au contraire être comprise comme participant de l’extension du rôle du juge administratif.

II. Une jurisprudence créant une nouvelle répartition des rôles entre le juge et l’administration ?

À première vue, le juge administratif est particulièrement respectueux de la compétence de l’autorité publique (A). Elle est pourtant de plus en plus encadrée par le juge (B).

A. Un juge apparemment respectueux de la compétence de l’autorité publique

Dans ses différentes ordonnances, le juge procède avec beaucoup de pédagogie. Commençant régulièrement par rappeler le texte qui fonde son office, il insiste sur les délimitations qui lui sont imposées, reconnaissant par là-même la marge de manœuvre qui revient à l’autorité publique. Ainsi par exemple, le Conseil d’État précise que « l’administration n’est jamais tenue de prendre une circulaire visant à faire connaître l’interprétation qu’elle retient de l’état du droit en vigueur, sur lequel un tel acte demeure en outre sans effet. La publication d’une circulaire n’est, par suite, pas au nombre des mesures susceptibles d’être ordonnées par le juge des référés statuant sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative »[33]. Ce faisant, la compétence de l’autorité publique est préservée par le juge.

Cela ne l’empêche pas d’exercer pleinement sa compétence, y compris lorsqu’il est amené à analyser le caractère sérieux d’une QPC[34]. Mais cela se fait au risque que son propre office soit limité. Notamment, il peut décider de n’envisager que le texte qui lui est soumis et non les effets qu’il produit. C’est ainsi qu’il a estimé qu’il n’y avait pas atteinte grave et manifestement illégale dans la mesure où le garde des sceaux avait donné une consigne générale aux chefs d’établissement pénitentiaire, sans vérifier si ladite consigne avait été effectivement respectée[35]. Dès lors, malgré les nombreux recours par lesquels les requérants ont invoqué la carence de l’autorité publique et demandé au juge d’agir pour y remédier, ce dernier a rarement prononcé d’injonctions[36].

Des membres de la doctrine ont alors pu considérer que le juge se faisait, finalement, auxiliaire de la police administrative[37]. Il est vrai que l’importance qu’il donne aux éléments de faits l’amène à reprendre ceux délivrés par l’autorité publique sans même les contester. C’est ainsi qu’il a pu être estimé que « le Conseil d’État donne un poids énorme aux annonces gouvernementales qui ont presque valeur de preuve »[38]. Cependant, le juge est saisi dans le cadre de procédures d’urgence ; il ne peut donc effectuer de recherches approfondies quant aux différents éléments dont il dispose. La prise en compte de la cohérence d’ensemble des mesures gouvernementales, qu’il s’agisse de mesures d’interdiction ou de soutien, peut être vue comme une manière pour lui d’éprouver les « annonces gouvernementales »[39]. Par ailleurs, le fait que le juge se prononce dans le cadre d’une procédure d’urgence explique également qu’il ne puisse prendre certaines décisions. Il est alors logique qu’il estime que, « Eu égard à leur objet, les injonctions sollicitées, qui portent sur des mesures relevant du domaine de la loi ou sur des mesures d’ordre structurel reposant sur des choix de politique publique insusceptibles d’être mises en œuvre, et dès lors de porter effet, à très bref délai, ne sont pas au nombre des mesures d’urgence que la situation permet de prendre dans le cadre des pouvoirs que le juge des référés tient de l’article L. 521-2 du code de justice administrative »[40]. Il n’empêche que, bien que limité à son office de juge des référés, le Conseil d’État fait tout de même usage de tout son office.

S’il est possible de considérer qu’il existe, avec cette jurisprudence, un retour à l’adage juger l’administration, c’est encore administrer, il est aussi possible d’envisager que le juge administratif, en étant pragmatique, renoue pleinement avec sa mission originelle de protection de l’intérêt général. Ce faisant, il est finalement conduit à encadrer réellement la compétence de l’autorité publique.

B. La compétence de l’autorité publique réellement encadrée par le juge

La procédure du référé-liberté peut être utilisée par les requérants comme un moyen d’obtenir du juge ce qu’ils n’ont pu obtenir de l’autorité publique. Ainsi, et même s’il n’a pas souvent fait droit aux demandes d’injonction formulées par les justiciables, il arrive que le juge administratif précède la compétence de l’autorité publique. L’exemple le plus explicite est celui de l’ordonnance du Conseil d’État du 22 mars par laquelle le juge a enjoint au gouvernement de prendre diverses mesures concernant notamment les dérogations au confinement, estimant qu’« En l’état actuel de l’épidémie, si l’économie générale des arrêtés ministériels et du décret du 16 mars 2020 ne révèle pas une telle carence, celle-ci est toutefois susceptible d’être caractérisée si leurs dispositions sont inexactement interprétées et leur non-respect inégalement ou insuffisamment sanctionné » [41].

Un autre exemple, dont il faut d’autant plus rendre compte que sa portée dépasse les seuls cas d’application de l’état d’urgence sanitaire, est constitué par l’ordonnance relative à l’arrêté du maire de Sceaux imposant le port d’un masque à tous ses concitoyens de plus de 10 ans. Par cette ordonnance, le juge administratif a fortement limité les pouvoirs de l’autorité locale de police administrative générale, en durcissant ses conditions d’intervention en cas de concours de police (intervention préalable de la police administrative spéciale nationale en matière sanitaire). Le juge a en effet considéré que « la police spéciale instituée par le législateur fait obstacle, pendant la période où elle trouve à s’appliquer, à ce que le maire prenne au titre de son pouvoir de police générale des mesures destinées à lutter contre la catastrophe sanitaire, à moins que des raisons impérieuses liées à des circonstances locales en rendent l’édiction indispensable et à condition de ne pas compromettre, ce faisant, la cohérence et l’efficacité de celles prises dans ce but par les autorités compétentes de l’État »[42]. Ont dès lors été complètement redéfinies les compétences des autorités nationale et locales en matière de police administrative. Cette jurisprudence soulève de nombreuses questions, notamment de cohérence de la jurisprudence administrative rendue en période d’état d’urgence sanitaire[43], d’irruption des notions de gouvernance et d’efficacité dans le droit administratif, ou encore d’articulation avec d’autres principes parmi lesquels ceux de l’égalité et de la forme décentralisée de la République. S’il n’est pas possible de les traiter ici, il reste possible de reconnaître que le juge a particulièrement encadré la compétence des autorités publiques.

Parfois, la manière de procéder du juge est moins directe. Il n’empêche qu’elle contribue également à l’encadrement de la compétence de l’autorité publique. Ainsi, le juge peut émettre des réserves d’interprétations, qui sont autant d’avertissements de censure et d’injonctions futures à l’attention de l’administration. Cela a pu être remarqué à propos de la pollution de l’air. Dans cette affaire, le Conseil d’État a considéré qu’« il incombe à l’administration […] de faire preuve d’une vigilance particulière dans le contexte actuel d’état d’urgence sanitaire en veillant à ce que soit pris, au besoin préventivement en cas de menace avérée de franchissement des seuils, des mesures […]. Il résulte de tout ce qui précède que, sous réserve que l’État assure strictement les obligations, y compris préventives, […] il n’apparaît pas que son abstention à prendre […] des mesures […] constitue en l’état de l’instruction et des éléments produits par l’association requérante, une atteinte grave et manifestement illégale aux droits »[44].

Mais le juge ne se contente pas d’encadrer la compétence de l’autorité publique en recourant à ses moyens d’action habituels (injonction, réserve). Au contraire, il semble qu’il use d’outils de droit souple. Le président de la section du Contentieux du Conseil d’État l’a d’ailleurs implicitement reconnu, indiquant qu’« Un certain nombre d’engagements ont été actés dans les ordonnances. Cela ne se traduit pas par des injonctions, mais beaucoup d’avancées ont été faites, souvent à l’initiative des juges des référés »[45]. Il n’est donc pas simplement question pour le juge d’imposer à l’administration des obligations de moyens[46], mais aussi de lui imposer des obligations de résultat. Sur ce point, la jurisprudence rendue en matière d’état d’urgence sanitaire se systématise.

Ainsi, au cours des audiences, un dialogue s’établit entre les requérants et les autorités publiques éditrices des actes contestés. La portée de ce dialogue est double. D’une part, lorsqu’il conduit les requérants à obtenir satisfaction, il constitue pour le juge un argument de rejet de certaines prétentions des parties[47] ; l’acte administratif est dès lors préservé, quand bien même sa légalité serait contestable. D’autre part, ce dialogue constitue une promesse d’action, l’administration s’engageant pour l’avenir. Outre le fait qu’une telle manière de procéder ne facilite pas la connaissance de la date à laquelle la légalité de la décision sera prise en compte, le prétoire semble devenu un lieu à destinations multiples, d’élaboration des actes administratifs, de tenue du dialogue syndical, d’arbitrage.

Enfin, le raisonnement tenu par le juge contribue aussi à l’encadrement de la compétence de l’autorité publique. Souvent, le juge démontre quelle conciliation entre divers intérêts l’autorité publique se doit d’effectuer pour que sa mesure ne soit pas censurée[48]. Souvent encore, le juge administratif se saisit pleinement de la disposition contestée pour contraindre l’administration à en respecter une interprétation précise. Cela a été le cas dans une affaire où les requérants demandaient à ce que soit reconnue la possibilité pour les personnes présentant des symptômes du covid-19, mais non hospitalisées et ne nécessitant pas de soins en réanimation, de se voir prescrire de l’hydroxychloroquine et de l’azithromycine. Dans cette espèce, le Conseil d’État a utilisé la rédaction du décret contesté, lequel mentionnait la prise en compte des recommandations du Haut Conseil de la santé publique, pour imposer les recommandations qu’il convient de suivre. Il a en effet considéré qu’« il résulte des recommandations mêmes du Haut Conseil de la santé publique, formulées dans son avis du 23 mars 2020 et reprises par les dispositions critiquées, que l’indication du traitement à l’hydroxychloroquine est posée dès le premier stade de la maladie nécessitant l’hospitalisation des patients, en présence de l’un seulement des huit signes qu’il énumère, et sous la réserve implicite mais nécessaire que cette indication soit, par ailleurs, justifiée par la charge virale et qu’il n’y ait pas, en l’état du malade, de contre-indication. Il en résulte également que, lorsque cette indication est retenue, le traitement doit être initié le plus rapidement possible, dans le but d’éviter le passage à une forme grave nécessitant un transfert en réanimation »[49].

En définitive, l’analyse de ces diverses décisions rendues en référés par le Conseil d’État dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire montre que le juge administratif, sous couvert de rester délimité par son office, accroît son rôle face à celui de l’autorité publique. Mais c’est au juge du fond que reviendra la tâche d’infirmer ou de conforter les tendances ici relevées. Les recours en carence qui sont parvenus au Conseil d’État en référé pourraient en effet annoncer de nombreux recours sur le fondement, cette fois, de la responsabilité de l’État.

Depuis plusieurs semaines, le fonctionnement des juridictions pénales a été limité aux contentieux essentiels. Lorsque cela ne sera plus le cas, le juge judiciaire sera-t-il aussi pragmatique et attentif aux faits que le Conseil d’État ? Ne sera-t-il pas, face à une jurisprudence administrative qui, dans le cadre de la procédure du référé-liberté, s’inscrit dans une conception restrictive à l’égard des droits et libertés, tenté de rappeler que la Constitution le consacre gardien de la liberté individuelle ?

Le confinement aura été porteur de nombreux défis pour la justice administrative. Elle devra relever aussi ceux du déconfinement. Cela sera d’autant moins aisé qu’à peine retrouvées, les libertés individuelles déjà soumises à des contraintes sanitaires collectives connaitront de nouvelles contraintes, notamment économiques…

Paris, le 27 avril 2020


[1] « Pas d’éclipse des principes fondamentaux du droit », Le Figaro, 17 avril 2020. Cette remarque est effectuée à propos de la décision du Conseil constitutionnel relative à la Loi organique pour faire face à l’épidémie de covid-19, n°2020-799, 26 mars 2020 (voir, spéc., le §3 : « Compte tenu des circonstances particulières de l’espèce, il n’y a pas lieu de juger que cette loi organique a été adoptée en violation des règles de procédure prévues à l’article 46 de la Constitution »).

[2] Le site du Conseil d’État publie les ordonnances de référé principales de cette période, au nombre de 18.

[3] Voir, not., CE, Sect., 16 novembre 2011, Ville de Paris ; CE, 28 juillet 2017, n°410677.

[4] CE, ord., 22 avril 2020, Ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation et autres, n°440039.

[5] CE, ord., 10 avril 2020, Conseil national des barreaux et autres et Syndicat des avocats de France et autre, n°439883, n°439892.

[6] Pour un exemple, voir §4 à 7, CE, ord., 27 mars 2020, GISTI et autres,n°439720.

[7] Entre autres, voir Dupré de Boulois (X.), « On nous change notre référé…liberté », RDLF, 2020, chron. 12 ; Cassia (P.), « L’état d’urgence sanitaire : remède, placebo ou venin juridique », Mediapart, 23 mars 2020 ; Letteron (R.), « L’état d’urgence sanitaire, objet juridique non identifié », Blog libertéschéries, 21 mars 2020 ; pour un point de vue général sur les développements de la doctrine à ce jour, voir , Gelblat (A.) et Marguet (L.), « État d’urgence sanitaire : la doctrine dans tous ses états ? », RDH, avril 2020.

[8] Rousseau (D.), « C’est en temps de crise que le respect des droits fondamentaux est encore plus important », Public Sénat, 21 mars 2020, https://www.publicsenat.fr/article/debat/coronavirus-c-est-en-temps-de-crise-que-le-respect-des-droits-fondamentaux-est-encore.

[9] Issue des arrêts CE, 31 juillet 2017, Commune de Calais, Min. d’État, min. de l’Intérieur, no412125 et CE, 1er septembre 2017, Commune de Dannemarie, no413607, cette jurisprudence a en effet été réitérée : CE, ord., 29 mars 2020, Debout la France, n°439798, CE, ord., 1er avril 2020, Fédération nationale des marchés de France, n°439762.

[10] CE, ord., 1er avril 2020, Fédération nationale des marchés de France, n°439762, §15.

[11] CE, ord., 2 avril 2020, Fédération nationale droit au logement et autres, n°439763.

[12] CE, 3 mai 2002, Ass. Réinsertion sociale du Limousin.

[13] CE, 13 décembre 2017, n°415207.

[14] CE, 28 mars 2020, Le syndicat des médecins d’Aix et région et autres, n°439726.

[15] CE, ord., 9 avril 2020, Association mouvement citoyen tous migrants et autres,n°439895.

[16] TA, ord., 27 mars 2020, Syndicat UGTG, n°2000295, §12.

[17] CE, ord., 4 avril 2020, Centre hospitalier universitaire de la Guadeloupe, ministre des solidarités et de la santé, n°439904, n°439905.

[18] CE, ord., 22 avril 2020, n°440009, §8.

[19] CE, ord., 22 avril 2020, n°440009, §8.

[20] Le Bot (O.), « Crise du coronavirus : le « pragmatisme » du juge du référé-liberté », JCP G, n°14, 6 Avril 2020, 434 .

[21] CE, ord., 27 mars 2020, GISTI et autres, n°439720, §14.

[22] CE, ord., 8 avril 2020, Section française de l’observatoire international des prisons et autres, n°439827, spéc. §§15 à 19.

[23] Ibid. Dans cette ordonnance, le juge aborde la demande en matière d’hygiène en se contentant de lister les règles et mesures qui ont été prises. Alors que les requérants invoquaient à l’appui de leur recours le droit de ne pas être soumis à des traitements inhumains ou dégradants et le droit de recevoir les traitements et soins appropriés à son état de santé, le juge n’envisage pas la possibilité qu’ils aient pu être atteints. La simple liste des mesures lui suffit pour rejeter les prétentions des parties.

[24] CE, ord., 18 avril 2020, Fédération des travailleurs de la métallurgie CGT (FTM-CGT), n°440012, §15.

[25] CE, ord., 1er avril 2020, Fédération nationale des marchés de France, n°439762, §11.

[26] Voir, entre autres, CE, ord., 2 avril 2020, Fédération nationale droit au logement et autres, n°439763, §13 ; CE, ord., 8 avril 2020, Section française de l’observatoire international des prisons et autres, n°439827, §25 ; CE, ord., 9 avril 2020, Association mouvement citoyen tous migrants et autres, n°439895, §§13 et 14 ; CE, ord., 17 avril 2020, Commune de Sceaux, n°440057, §8 ; CE, ord., 20 avril 2020, Ordre des avocats au barreau de Marseille et Ordre des avocats au barreau de Paris, n°439983 et n°440008, §15.

[27] CE, ord., 17 avril 2020, Commune de Sceaux, n°440057, §§5, 6 et 9.

[28] À cet égard, voir not., Hennette-Vauchez (S.), Ce qui reste(ra) toujours de l’urgence, Institut universitaire Varenne, 2018, 402p. et Halpérin (J.-L.), Hennette-Vauchez (S.), Millard (É.), (dir.), L’état d’urgence : de l’exception à la banalisation, PU Paris Nanterre, 2017, 268 p.

[29] Peyroux-Sissoko (M.-O.), L’ordre public immatériel en droit public français, LGDJ, 2018, 618 p.

[30] CE, ord., 10 avril 2020, Conseil national des barreaux et autres et Syndicat des avocats de France et autre, n°439883 et n°439892, §14.

[31] À ce propos, voir CE, 5 août 2019, n°433050. Les ordonnances rendues en matière d’état d’urgence sanitaire confirment que la carence doit être caractérisée, ce qui est évalué « au regard notamment des pouvoirs et des moyens dont disposent les autorités, et si elle entraîne des conséquences graves pour les personnes invoquant la violation de la liberté » (Pinot (S.) et Charron (M.), « Le confinement total n’aura pas lieu », LPA, n°76, 2020, p. 15).

[32] CE, ord., 31 mars 2020, M. Dujardin, n°439839, §4. Voir aussi CE, ord., 31 mars 2020, Association Eunomie, n°439863, §3.

[33] CE, ord., 15 avril 2020, Syndicat jeunes médecins, n°439948, §10.

[34] CE, ord., 9 avril 2020, Association mouvement citoyen tous migrants et autres, n°439895.

[35] CE, ord., 8 avril 2020, Le syndicat national pénitentiaire Force ouvrière-personnes de surveillance, n°439821, §25.

[36] Fait ici exception l’ordonnance rendue par le Conseil d’État en appel, du 22 mars 2020, Syndicat jeunes médecins, n°439674.

[37] Dupré de Boulois (X.), « On nous change notre référé…liberté », RDLF, 2020, chron. 12.

[38] Olga Mamoudy, citée par Januel (P.), « Libertés : le Conseil d’État agit le plus souvent en chien de garde du pouvoir », Mediapart, 22 avril 2020.

[39] Voir, not., CE, ord., 1er avril 2020, Fédération nationale des marchés de France, n°439762, §13, et supra.

[40] CE, ord., 8 avril 2020, Section française de l’observatoire international des prisons et autres, n°439827, §13.

[41] CE, ord., 22 mars 2020, Syndicat jeunes médecins, n°439674, §9.

[42] CE, ord., 17 avril 2020, Commune de Sceaux, n°440057, §6.

[43] Dans son ordonnance relative à l’ouverture des marchés, et contrairement à sa jurisprudence établie en matière de concours de police, le Conseil d’État a en effet estimé que l’autorité de police locale pouvait alléger des mesures prises par l’autorité de police nationale, en permettant l’ouverture de marchés qui avaient été interdits par le Premier ministre. Voir §§10 à 12, CE, ord., 1er avril 2020, Fédération nationale des marchés de France, n°439762.

[44] CE, ord., 20 avril 2020, Association respire, n°440005, §§11 et 12.

[45] Jean-Denis Combrexelle, cité par Januel (P.), « Libertés : le Conseil d’État agit le plus souvent en chien de garde du pouvoir », Mediapart, 22 avril 2020.

[46] Par exemple, voir CE, ord., 9 avril 2020, Association mouvement citoyen tous migrants et autres,n°439895, spéc. §20 : « Dans ces conditions, et compte tenu en outre des moyens dont dispose l’administration, il n’apparaît pas, en l’état de l’instruction, de carence justifiant que soit ordonnée la mise en œuvre d’un enregistrement dématérialisé des demandes d’asile ».

[47] CE, ord., 8 avril 2020, Le syndicat national pénitentiaire Force ouvrière-personnes de surveillance, n°439821 : « Si le syndicat requérant demandait la prolongation, jusqu’au terme de l’état d’urgence sanitaire, des mesures générales prescrites par l’instruction ministérielle du 17 mars 2020, il résulte des échanges au cours de l’audience publique qu’il a pris acte de la décision, qui résulte d’une note du 30 mars 2020, de prolonger ces mesures jusqu’au 24 mai 2020 et qu’il a considéré que sa demande était satisfaite sur ce point », §13. Voir aussi les §§18 à 20.

[48] À cet égard, voir par exemple : CE, ord., 8 avril 2020, Le syndicat national pénitentiaire Force ouvrière-personnes de surveillance, n°439821, §23 : « les mesures d’ordre général décidées par le ministre de la justice dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire doivent ménager un équilibre entre la nécessité d’assurer, dans toute la mesure du possible, la sécurité sanitaire des personnes travaillant et intervenant au sein des établissements pénitentiaires et des personnes détenues et l’obligation de garantir l’ordre et la sécurité au sein de ceux-ci, dans le respect des droits des détenus. Il ne résulte pas de l’instruction qu’en ayant décidé de ne pas ajouter aux autres mesures générales de suspension arrêtées dans sa note du 17 mars 2020 la suspension du régime « Portes ouvertes », le ministre de la justice aurait manifestement rompu cet équilibre ».

[49] CE, ord., 22 avril 2020, n°440009, §7.

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Audrey Bachert-Peretti <![CDATA[Le numérique comme révélateur des droits et libertés constitutionnellement garantis : vers un droit constitutionnel à la redevabilité ?]]> https://blogdroitadministratif.net/?p=1947 2020-04-22T07:59:51Z 2020-04-22T07:59:49Z Note sous Conseil constitutionnel, 3 avril 2020, 2020-834 QPC, Union nationale des étudiants de France [Communicabilité et publicité des algorithmes mis en œuvre par les établissements d’enseignement supérieur pour l’examen des demandes d’inscription en premier cycle]

Si les technologies numériques sont souvent présentées comme porteuses de véritables transformations du monde, elles peuvent aussi, et plus simplement, conduire à faire évoluer le droit constitutionnel en douceur. Tel fut le cas des algorithmes locaux de Parcoursup. Leur régime de publicité a été soumis au contrôle de constitutionnalité dans la décision 2020-834 QPC du 3 avril 2020, ce qui donna au Conseil constitutionnel l’occasion de consacrer explicitement un droit constitutionnel d’accéder aux documents administratifs. Provoquée par les évolutions dues au numérique (1), cette décision (2) rappelle l’inexistence d’un droit constitutionnel à ne pas faire l’objet d’une décision exclusivement algorithmique (3), mais elle ouvre la voie à une montée en puissance potentielle de l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (4).

1. Une décision provoquée par les évolutions dues au numérique

Parcoursup est la plateforme numérique nationale permettant l’affectation des étudiants dans les établissements d’enseignement supérieur, mise en œuvre sur le fondement de la loi orientation et réussite des étudiants (ORE) du 8 mars 2018[1], après le fiasco de la version antérieure « Admission Post Bac » dite APB[2]. Elle a notamment permis de traiter les dossiers de plus de 900 000 élèves sortant du secondaire pour les répartir dans les quelques 16 000 formations enregistrées lors de la rentrée scolaire 2018. Ces formations peuvent relever soit de filières sélectives, soit de filières non sélectives. Parmi ces dernières, certaines se trouvent « en tension », le nombre de demandes d’admission étant supérieur à la capacité d’accueil, ce qui oblige de facto à opérer une sélection, les étudiants les moins bien classés, au-delà du nombre de places ouvertes, étant mis sur liste d’attente. Le chef d’établissement a la responsabilité de valider le classement des dossiers, réalisé en fonction de l’adéquation des profils des candidats avec la formation demandée et proposé par une commission d’examen de vœux propre à chaque formation. Ces commissions peuvent, si elles le désirent, utiliser un « dispositif d’aide à la décision locale », lequel peut être plus ou moins sophistiqué et prendre en compte différents critères déterminés par la commission afin d’effectuer un pré-tri devant lui faciliter la tâche. Il est possible d’y inclure des critères supplémentaires par rapport aux « attendus » rendus publics sur la plateforme Parcoursup dans le descriptif de la formation. Cet outil d’aide à la décision, en dépit de la position défendue par la conférence des présidents des universités, constitue bien un algorithme, puisque cette notion peut se définir simplement comme un ensemble d’instructions permettant d’obtenir une solution à une question à partir de données fournies en entrée, quelle que soit sa technicité et, pour ce qui nous concerne, dès lors qu’il est mis en œuvre sur un support numérique[3]. Ces outils d’aide à la décision sont communément qualifiés d’« algorithmes locaux de Parcoursup ». En vertu de l’article L. 612-3 du code de l’éducation, ils ne sont pas rendus publics, mais les candidats qui en font la demande peuvent se voir communiquer « les informations relatives aux critères et modalités d’examen de leurs candidatures et les motifs pédagogiques qui justifient la décision prise ». Les candidats ont donc le droit de se faire expliquer aussi bien les critères qui leur ont été appliqués par la commission d’examen des vœux que les raisons qui ont justifié leur classement, après que la décision les concernant a été prise.

Cette procédure constitue une dérogation au régime classique de communication et de diffusion des documents administratifs, régi par le code des relations entre le public et l’administration (CRPA), dans son livre troisième, issu de la loi du 17 juillet 1978[4], modifiée à plusieurs reprises et notamment par la loi pour une République numérique[5]. L’article L. 300-1 du CRPA pose le principe de la liberté d’accès aux documents administratifs, ces derniers étant défini par l’article L. 300-2 comme « tout document produit ou reçu par les personnes publiques ou les personnes privées dans l’exercice d’une mission de service public ». En vertu de l’article L. 311-1, « les administrations sont tenues de publier en ligne ou de communiquer les documents administratifs qu’elles détiennent aux personnes qui en font la demande », sous réserve de certaines exceptions liées à la protection de certains secrets prévus par la loi, qu’il concerne les secrets d’État ou les droits des tiers[6]. Les traitements de données[7] constituent de tels documents administratifs, y compris lorsqu’il s’agit d’algorithmes, puisqu’un algorithme n’est rien d’autre qu’un traitement automatisé. Leur publicité signifie que sera rendu public leur code source, c’est-à-dire l’expression en langage informatique compréhensible par l’homme des différentes instructions composant l’algorithme[8]. À titre d’illustration, le code source qui permet le fonctionnement de la plateforme Parcoursup a été publié par le ministère de l’éducation[9]. Par ailleurs, deux obligations spécifiques pèsent sur les administrations utilisant des outils numériques. D’une part, l’article L. 311-3-1 prévoit que les personnes faisant l’objet d’une décision algorithmique doivent être informées de cette situation, la notification de la décision devant comporter la mention explicite de cette caractéristique ainsi que du droit de demander les règles définissant le traitement algorithmique utilisé et les principales caractéristiques de sa mise en œuvre[10]. D’autre part, l’article L. 312-1-3 impose la publication en ligne des règles définissant les principaux traitements algorithmiques utilisés dans l’accomplissement des missions de diverses administrations lorsque ces traitements sont employés pour adopter des décisions individuelles. Ainsi, à côté de la publication du code source, on trouve des explications décrivant l’algorithme. Il existe donc dans le droit commun une obligation générale de diffusion et de communication des algorithmes ainsi qu’une obligation spécifique de communication et de diffusion d’explications des algorithmes employés pour prendre une décision individuelle. Toutefois, les « algorithmes locaux de Parcoursup » échappent explicitement à cette dernière obligation en vertu de l’article L. 612-3 du code de l’éducation.

Cette situation a été considérée comme insatisfaisante par divers acteurs. Le Défenseur des droits soulignait ainsi, en janvier 2019, qu’« au moment de la formulation de leurs vœux, les candidats ne disposent pas de l’ensemble des informations relatives aux modalités de traitement de leur candidature, en particulier l’ordre de prise en considération des critères propres à chaque formation, leur pondération, leur hiérarchisation, leur importance, leurs poids dans la prise de décision par la commission locale. Le choix de ne dévoiler les modalités de pondération des données paramétrables qu’a posteriori et uniquement de manière individuelle, peut nuire à la nécessaire information des candidats sur les conditions précises dans lesquelles leurs dossiers sont évalués »[11]. La Cour des comptes notait, de son côté, que « la bonne information des candidats sur les critères de classement des formations auxquels ils prétendent n’est pas complète. Les attendus publiés ne correspondent pas toujours aux paramétrages retenus in fine par les commissions d’examen des vœux »[12]. Quant à la CADA, elle précisait que « ces dispositions […] dispensent les établissements […] de l’obligation de diffusion en ligne des règles définissant les principaux traitements algorithmiques utilisés » tout en soulignant qu’« elles n’interdisent pas [pour autant] que ces établissements en assurent une diffusion spontanée »[13]. La CNIL, moins elliptique, a également pu affirmer que si rien n’impose, en droit, de diffuser les caractéristiques de l’algorithme employé, « la fourniture d’une telle information sur l’existence et les principaux paramètres de l’algorithme d’aide à la décision constitue cependant une bonne pratique recommandée et encouragée »[14].

Pour sa part, l’Union des étudiants de France (UNEF), ayant essuyé un refus de communication de l’algorithme local utilisé par l’Université des Antilles durant l’été 2018 demandée sur le fondement de l’article L. 311-1 du CRPA, a considéré que cette décision était illégale et a formé, en novembre de la même année, un recours pour excès de pouvoir devant le Tribunal administratif de la Guadeloupe. Le 4 févier 2019, les juges de Basse-Terre ont donné raison au syndicat étudiant et enjoint au président de l’Université de communiquer, sous un mois, « les procédés algorithmiques utilisés […] dans le cadre du traitement des candidatures d’entrée en licence […] ainsi que les codes sources correspondants »[15]. Selon les juges de première instance, tout tiers, et non seulement les candidats, pouvait demander la communication des critères et des algorithmes utilisés, sur le fondement de l’article L. 311-1 du CRPA. Telle ne fut pourtant pas la solution retenue par le Conseil d’État dans sa décision du 12 juin 2019[16] rendue à l’occasion du recours formé par l’Université des Antilles contre le jugement guadeloupéen du 4 février. Les juges suprêmes ont considéré que seul le candidat pouvait obtenir des informations sur les critères employés après que la décision le concernant a été rendue, car l’article L. 612-3 du code de l’éducation constitue des « dispositions spéciales » qui « doivent être regardées comme ayant entendu déroger [également] aux dispositions de l’article L. 311-1 du code des relations entre le public et l’administration, en réservant le droit d’accès à ces documents aux seuls candidats, pour les seules informations relatives aux critères et modalités d’examen de leur candidature ». Quelques jours plus tard, les Tribunaux administratifs de la Réunion et de Bastia devaient suivre la décision du Conseil d’État et rejeter les demandes similaires qui leur avaient été soumises par l’UNEF. Le syndicat, forma alors un recours contre ces deux décisions devant le Conseil d’État et en profita pour poser une question prioritaire de constitutionnalité relative à l’article L. 612-3 du code de l’éducation, renvoyée par la Haute juridiction au Conseil constitutionnel le 15 janvier 2020.

2. La solution retenue par le Conseil constitutionnel

Le Conseil était donc saisi de la question de la constitutionnalité de cet article du code de l’éducation et, plus particulièrement, de sa conformité, d’une part, au droit à la communication des documents administratifs, découlant de l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, et, d’autre part, au droit à un recours juridictionnel effectif, issu de son article 16. La conformité à ces deux garanties était contestée en raison du fait que cette disposition, telle qu’interprétée par le Conseil d’État, empêchait d’avoir accès aux algorithmes locaux de Parcoursup (§2). Ayant entendu, lors de l’audience du 10 mars 2020, les interventions des représentants de l’UNEF, de diverses instances universitaires, de la Quadrature du Net, d’un enseignant chercheur[17], de plusieurs syndicats de l’enseignement supérieur et du Premier ministre, et après avoir reçu deux notes en délibéré, ce qui est assez rare pour être souligné ici, le Conseil a conclu à la constitutionnalité sous réserve du dispositif.

Le grief tiré de la méconnaissance du droit à un recours juridictionnel effectif a été rapidement écarté (§19-21), le Conseil considérant qu’il n’y avait pas d’atteinte à ce droit puisqu’il est possible de faire un recours aussi bien contre le rejet d’une inscription que contre le refus de communication des documents relatifs à l’examen des demandes d’inscription[18].

Le Conseil a, en revanche, profité de cette décision pour consacrer explicitement le droit d’accès aux documents administratifs, ainsi que l’y engageaient les requérants. La saga des algorithmes locaux de Parcoursup a donc donné l’occasion de reconnaître expressément, et pour la première fois, la valeur constitutionnelle de ce droit, ce qui ne surprend guère au regard de la jurisprudence constitutionnelle antérieure et notamment de la décision de 2017 relative au droit d’accès aux archives publiques[19]. Il est donc désormais acquis qu’« est garanti le droit d’accès aux documents administratifs » et que s’« il est loisible au législateur d’apporter à ce droit des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général », ce n’est qu’« à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi » (§8).

En l’espèce, après avoir souligné que l’objectif poursuivi par le législateur était bien d’intérêt général, en ce que le dispositif avait pour but d’assurer l’indépendance des équipes pédagogiques des établissements et l’autorité de leurs décisions, en protégeant le secret de leurs délibérations (§13), le Conseil a rappelé, pour juger du caractère non disproportionné de l’atteinte, que la décision d’inscription n’est jamais fondée exclusivement sur un traitement algorithmique (§14), que les critères généraux d’examen sont communicables à toute personne (§15), et que les critères spécifiques déterminés par la commission d’examen des vœux sont communicables aux candidats qui en font la demande (§16). Il ajoute toutefois, par la voie d’une réserve d’interprétation, que les dispositions contestées ne sauraient dispenser les établissements de publier, à l’issue de la procédure nationale d’affectation et dans le respect de la vie privée des candidats, le cas échéant sous la forme d’un rapport, les critères utilisés en précisant dans quelle mesure des traitements algorithmiques ont été employés (§17).

Alors que cette solution est donc, en partie, due au constat de l’absence de décisions de classement exclusivement algorithmiques, elle donne ainsi l’opportunité de revenir sur la valeur du droit à ne pas faire l’objet d’une décision algorithmique, qui ne peut pas être considéré comme un droit de valeur constitutionnelle à part entière.

3. L’inexistence d’un droit constitutionnel de ne pas faire l’objet d’une décision exclusivement algorithmique

Cette décision est la quatrième dans laquelle le Conseil constitutionnel a été amené à se prononcer sur le statut des décisions individuelles prises sur le fondement d’un algorithme[20]. À chaque fois, le Conseil a mentionné le fait que ces décisions n’étaient pas exclusivement algorithmiques ou alors qu’elles étaient entourées de garanties particulières. Certains ont voulu y voir une consécration implicite d’un droit constitutionnel à ne pas faire l’objet d’une telle décision, lequel découlerait de l’article 21 de la Constitution du 4 octobre 1958[21]. Pour autant, il convient d’admettre qu’un tel droit n’existe pas en tant que tel dans la jurisprudence actuelle du Conseil constitutionnel.

Dans la décision de 2003, relative à certains traitements automatisés de données nominatives, utilisés dans le cadre de mission de polices judiciaires et administratives, le Conseil a pu noter comme une garantie, assurant la proportionnalité de l’atteinte au droit au respect de la vie privée, que ces traitements ne pouvaient constituer le seul fondement des décisions individuelles prises en utilisant ces traitements automatisés. Le cantonnement des algorithmes à l’aide à la prise de décision apparaît ici comme une simple garantie légale du droit au respect de la vie privée. 

De la même manière, dans la décision de 2019 relative à l’aspiration par l’administration fiscale des données publiées sur les réseaux sociaux, le Conseil notait l’absence de toute décision exclusivement algorithmique comme une des garanties conduisant à admettre que l’atteinte portée à la vie privée était proportionnée et donc constitutionnelle. Là encore, la restriction de l’utilisation des algorithmes à une simple aide à la décision est prévue par le législateur et garantit la proportionnalité du dispositif.

Dans la décision relative à la loi sur la protection des données personnelles de 2018, qui est celle dans laquelle le Conseil s’est intéressé à cette question de la manière la plus approfondie, il a accepté la position du législateur selon laquelle une décision administrative individuelle exclusivement algorithmique est possible sous quatre conditions : la notification à la personne concernée de la nature purement algorithmique de la décision ; l’existence de voies de recours, administratif et juridictionnel, garantissant par-là même une intervention humaine, au moins en aval de la décision ; l’interdiction de telles décisions lorsque l’algorithme traite de données sensibles au sens de la Loi Informatique et Libertés (LIL)[22] et l’interdiction de telles décisions lorsque l’algorithme est auto-apprenant, sa structure risquant alors d’échapper à toute maîtrise humaine. Toutefois, cette analyse ne constitue en aucun cas une affirmation par le Conseil d’exigences de valeur constitutionnelle. Ces conditions sont celles retenues par le législateur pour autoriser les décisions individuelles algorithmiques. Le Conseil, dans les paragraphes où il revient sur ces exigences, ne confronte pas ce qu’a prévu la loi à des exigences constitutionnelles strictes ; il se contente de rappeler ce que le législateur a lui-même consacré. Si le législateur avait envisagé d’autres conditions entourant ce type de décisions, peut-être le Conseil aurait-il également conclu à la constitutionnalité du dispositif. Le commentaire de la décision le rappelle d’ailleurs : il ne s’agit pas d’une interprétation constructive assurant la constitutionnalité de la loi mais d’un simple rappel de son contenu textuel.

Un parallèle peut être fait avec la question de la reconnaissance faciale. Dans de nombreuses décisions[23], le Conseil constitutionnel admet la constitutionnalité de dispositifs portant atteinte au respect de la vie privée, dans son volet relatif à la protection des données personnelles, en raison de la proportionnalité de cette atteinte aux objectifs poursuivis par le législateur. Dans cette opération d’évaluation de la proportionnalité, divers éléments peuvent être pris en compte et l’absence de mécanisme de reconnaissance faciale constitue l’un de ces éléments. Cette absence, comme celle de décisions purement algorithmiques, ne constitue alors qu’une des garanties prévues par le législateur pour atténuer les inconvénients d’une atteinte au droit au respect de la vie privée. Il ne s’agit pas d’une exigence constitutionnelle qui, si elle était méconnue, devrait elle-même être justifiée et entourée de garanties particulières. L’absence de décision algorithmique ou sa présence sous condition ne constitue qu’une garantie légale d’autres droits ou principes constitutionnels, qu’il s’agisse du droit au respect de la vie privée ou, comme en l’espèce, du droit d’accès aux documents administratifs.

Cette position du Conseil constitutionnel semble d’ailleurs justifiée par le catalogue constitutionnel. On voit mal quelle disposition permettrait de fonder un droit constitutionnel à ne pas faire l’objet d’une décision purement algorithmique, en l’absence d’une révision constitutionnelle en ce sens.  L’article 21 de la Constitution, souvent invoqué, posant que le pouvoir réglementaire appartient au Premier ministre, ne paraît pas un fondement adéquat, dès lors que toute décision, y compris purement algorithmique, peut être effectivement endossée par l’autorité compétente. Cet article ne se voit pas remis en cause, même lorsque le contenu de la décision a, en pratique, été déterminé par une machine, si les règles de fond, de forme et de procédure, conditionnant de la légalité de cette décision ont bien été prises en compte et respectées.    

Le droit de ne pas faire l’objet d’une décision algorithmique est donc un droit de valeur législative, consacré aujourd’hui par l’article 10 de la LIL et soumis à plusieurs exceptions. Certes, ce droit est affirmé au niveau du droit de l’Union européenne, l’article 22 du RGPD[24] posant le principe de l’interdiction de décisions purement algorithmiques. Toutefois, le §2 b) de cet article autorise de telles décisions lorsqu’elles sont prévues par le droit des États-membres[25]. Le législateur est donc libre de définir la portée de cette interdiction de principe, voire de la supprimer pour certaines décisions, notamment celles prises par l’administration et la décision ici commentée ne fait que confirmer cette situation. On pourra néanmoins s’interroger à nouveau sur le statut de la LIL qui apparaît une fois de plus comme une « super-loi » en ce que son respect par des lois postérieures conditionne souvent la constitutionnalité de ces dernières[26].

Quoiqu’il en soit, et au-delà de la question du droit à ne pas faire l’objet d’une décision algorithmique, cette décision a bien provoqué une évolution notable de la jurisprudence du Conseil à travers la reconnaissance de la valeur constitutionnelle du droit d’accéder aux documents administratifs. En outre, il est possible de se demander si l’article 15 de la Déclaration n’est pas implicitement interprété par le Conseil constitutionnel comme porteur d’exigences encore plus fortes que le simple accès aux documents détenus par l’administration.

4. La portée de l’article 15 de la Déclaration de 1789

Cette décision vient affirmer explicitement l’existence d’un droit constitutionnel d’accès aux documents administratifs, découlant de l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Cette solution ne saurait surprendre. L’antépénultième article du catalogue révolutionnaire est présenté depuis longtemps comme inspirant la politique de transparence administrative apparue au milieu des années 70 et, depuis la reconnaissance d’un droit d’accès aux archives publiques en 2017 sur le même fondement, la consécration de ce droit était attendue[27].

Le Conseil constitutionnel vient donc offrir une assise, au sein de la loi fondamentale, à un droit prévu par le législateur depuis la loi du 17 juillet 1978 et qui n’a depuis cessé de s’accroître[28]. La Loi pour une République numérique avait, en dernier lieu, renforcé l’emprise de ce droit face à la numérisation croissante de l’action publique, en consacrant ce qui peut être considéré comme un véritable droit à l’explication, à travers les articles. L. 311-3-1 et L. 312-1-3 du CRPA. Ces deux articles semblent en effet provoquer un dépassement de ce qui est traditionnellement couvert par la notion de droit d’accès aux documents administratifs. Ce dernier n’est normalement pas un droit à l’information ou au renseignement administratif[29], puisque l’administration est seulement tenue de fournir les documents qu’elle détient et non d’en produire d’autres, même s’il est admis qu’un document existe dès lors qu’il peut aisément être obtenu par un traitement informatique simple[30]. Or, en exigeant la publicité des explications des algorithmes utilisés par l’administration, le CRPA apparaît aller au-delà de cette obligation traditionnelle. Le Conseil, dans la décision ici commentée, semble s’inscrire dans la même logique. La réserve d’interprétation formulée engage les établissements de l’enseignement supérieur à produire un rapport expliquant avec précisions le processus décisionnel utilisé lors du classement des candidatures. Il ne s’agit pas seulement de rendre publique, mais bien de rendre intelligible, l’action administrative. Si le Conseil ne va pas jusqu’à consacrer un droit à l’information administrative, cette décision est peut-être constitutive d’un premier pas vers une montée en puissance de l’article 15 de la Déclaration de 1789. Alors que cette disposition est aujourd’hui l’une de celles les moins utilisées dans le cadre du contentieux normatif[31], ses potentialités sont pourtant indéniables puisqu’elle fonde une exigence de reddition de comptes, qui apparaît, à l’heure de la défiance généralisée contre les pouvoirs publics, comme une source possible d’un renouveau démocratique et qui pourrait trouver des traductions diverses.

Pour de nombreux auteurs, la nécessité d’aller au-delà d’un simple droit d’accès aux documents administratifs apparaît d’ailleurs comme une démarche indispensable à l’effectivité du principe de transparence, notamment à l’heure de la numérisation croissante de l’action publique[32]. En effet, le langage informatique reste encore largement confidentiel et la publication des codes sources ne peut assurer à lui seul une compréhension par les administrés des procédures effectivement employées. Or, la transparence est intimement liée à la question de l’acceptation sociale des décisions publiques et de leur démocratisation. Ce n’est qu’en vertu de leur accessibilité et de leur intelligibilité, permettant aux citoyens d’y participer et de les contester, que ces décisions peuvent acquérir une forme de légitimité[33].

Par ailleurs, en matière numérique, il semble possible d’affirmer que le code source comme ses explications devraient toujours aller de pair, sous réserve des exceptions liées aux secrets protégés par la loi[34]. Certes, aujourd’hui, le code n’est intelligible que pour un nombre restreint de personnes, mais sa diffusion semble le seul moyen de garantir la loyauté et la sincérité de l’administration[35]. S’il convient d’espérer que, demain, de plus en plus de personnes seront en mesure de saisir le langage informatique, dès aujourd’hui, seule sa publicité peut conduire à la mise en lumière de décalages entre, d’une part, le code effectivement employé et d’autre part, le descriptif qui en est fait et les exigences juridiques qui s’imposent en vertu du principe de légalité, ces décalages n’étant d’ailleurs pas nécessairement volontaires ou conscients[36]. Ce n’est que la possibilité de cette mise en lumière qui donne un sens aux exigences de transparence et qui justifie leur rattachement à l’article 15 de la Déclaration de 1789 garantissant, rappelons-le, le droit de demander des comptes aux agents publics et donc, dans une perspective toute hohfeldienne[37], l’obligation pour ces derniers d’en rendre.

Dès lors, on pourra regretter que le Conseil se soit contenté d’exiger une explication des algorithmes locaux sans doubler cette obligation, d’une exigence de publicité des codes sources. La transparence des algorithmes, à travers la double publicité des codes sources et de leur vulgarisation, constitue un moyen de lutter contre une déresponsabilisation de l’action publique. Cette dernière est en effet susceptible d’augmenter dans les années à venir en raison d’un recours accru aux technologies[38], provoquant un transfert de la responsabilité, soit sur ceux qui maîtrisent et mettent en œuvre le code pour le compte de l’administration, soit même, demain, directement sur les machines en cas d’algorithme auto-apprenants[39], et donc en réalité sur personne[40]. L’article 15 de la Déclaration révolutionnaire se trouverait alors vidé de toute effectivité. Inversement, sa mobilisation peut permettre d’éviter les dérives d’une e-démocratie conduisant à une gouvernance de la cité par les nombres, purgée de toute intervention humaine[41]. Dans cette perspective, plus qu’un droit à ne pas faire l’objet d’une décision entièrement algorithmique, c’est un droit à des décisions pouvant être imputées à une autorité humaine responsable qui semble pouvoir être tiré du catalogue constitutionnel. En admettant la logique de l’article 15 de la Déclaration de 1789 dans son entièreté, il semble ainsi possible de dégager un droit à la responsabilité des autorités, que certains tendent aujourd’hui à qualifier plus explicitement de devoir de redevabilité[42]. La numérisation de l’action administrative, qui n’en est encore qu’à ses débuts, semble ainsi permettre d’envisager le déploiement d’un droit pourtant reconnu il y a plusieurs siècles, mais qui n’a en rien perdu de sa pertinence. Dans cette perspective, le numérique apparaît bien comme un révélateur des droits et libertés fondamentaux, mais il témoigne aussi, et peut-être plus essentiellement, de la permanence des enjeux du gouvernement des hommes, en dépit des multiples évolutions techniques auxquelles le monde est soumis.


[1] Loi n° 2018-166 du 8 mars 2018 relative à l’orientation et la réussite des étudiants (ORE).

[2] Qu’il soit permis de rappeler la mise en demeure de la CNIL, avis n° 2017053 du 30 août 2017 et les déclarations subséquentes de la ministre de l’Enseignement supérieur : cf. E. Maupin, « La CNIL impose la réforme du portail admission post-bac », AJDA, 2017, n° 33, p. 1860.

[3] L’algorithme n’est pas nécessairement informatique. Une recette de cuisine est souvent qualifiée d’algorithme puisqu’à partir des ingrédients situés en entrée, il est possible d’obtenir un résultat : le plat, dès lors qu’on applique les étapes ou les instructions de la recette. Néanmoins, on se concentrera ici sur les algorithmes informatiques, c’est-à-dire ceux implémentés par un processeur informatique, employant une représentation des informations par les nombres.

[4] Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal.

[5] Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.

[6] Articles L. 311-5 et L. 311-6 du CRPA.

[7] Rappelons qu’une donnée est une information au format numérique, et qu’un traitement désigne toute opération effectuée sur une donnée ou un jeu de données.

[8] Le code source est ainsi la traduction du code objet qui, lui, est l’expression en langage binaire (une suite de 0 et de 1) seulement compréhensible par la machine des instructions composant l’algorithme.

[9] Cette publication ne se fonde toutefois pas sur le CRPA mais sur une disposition spécifique de la Loi ORE (article L.612-3 I). On notera également que c’est le ministère des Finances qui a fait figure de précurseur en la matière en publiant en ligne le code source permettant le calcul de l’impôt sur le revenu dès 2016.

[10] Les informations communicables sont précisées par les articles R. 311-3-1-1 et R. 311-3-1-2 du CRPA.

[11] Défenseur des droits, décision n° 2019-021 du 18 janvier 2019 relative au fonctionnement de la plateforme nationale de préinscription en première année de l’enseignement supérieur (Parcoursup), point. 38 ; voir également la décision n° 2019-099 du 8 avril 2019 relative au fonctionnement de la plateforme nationale d’admission dans les formations initiales du premier cycle de l’enseignement supérieur (Parcoursup), en particulier l’absence de transparence de la procédure d’affectation.

[12] Cour des comptes, Accès à l’enseignement supérieur : premier bilan de la loi orientation et réussite des étudiants, 27 février 2020, p. 11.

[13] CADA, séance du 10 janvier 2019, Université d’Aix-Marseille, avis n° 20184400.

[14] CNIL, « Parcoursup et les établissements d’enseignement supérieur – Foire aux questions », 20 novembre 2019 : {Parcoursup-Foire aux questions de la CNIL}.

[15] TA Guadeloupe, 4 février 2019, Union nationale des étudiants de France, req. n° 1801094.

[16] CE, 12 juin 2019, Université des Antilles, req. n° 427916.

[17] Dont l’intervention ne sera finalement pas admise pour manque d’« intérêt spécial ».

[18] Au regard de la précision des informations communiquées (voir infra), on peut toutefois s’interroger sur l’effectivité de ce droit au recours, même si de telles voies sont bien prévues, ou, à tout le moins, sur le traitement séparé de cette question, alors qu’elle est en lien direct avec celle de la qualité des informations fournies.

[19] CC, 17 septembre 2017, 2017-655 QPC, François G. [Accès aux archives publiques émanant du Président de la République, du Premier ministre et des autres membres du Gouvernement].

[20] Pour les trois décisions précédentes, voir : CC, 13 mars 2003, 2003-467 DC, Loi pour la sécurité intérieure, cons. 17 à 46 ; CC, 12 juin 2018, 2018-765 DC, Loi de protection des données personnelles, §65-72 ; CC, 2019-796 DC, Loi de finances pour 2020, §75-96.

[21] Ce droit était explicitement invoqué par les requérants et les interventions extérieures dans le cadre de l’examen de la constitutionnalité de l’article 154 de la loi de finances pour 2020. Il n’a pas été traité en tant que tel par le Conseil qui a seulement appréhendé cet élément comme l’une des garanties assurant la proportionnalité de l’atteinte au droit au respect de la vie privée.

[22] Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et à la liberté, dite Loi Informatique et Libertés.

[23] Voir par exemple : CC, 27 décembre 2019, 2019-767 DC, Loi de finances pour 2020, §88 ; CC, 26 juillet 2019, 2019-797 QPC, Unicef France et autres [Création d’un fichier des ressortissants étrangers se déclarant mineurs non accompagnés], §9 ; 27 octobre 2017, 2017-670 QPC, M. Mikhail P. [Effacement anticipé des données à caractère personnel inscrites dans un fichier de traitement d’antécédents judiciaires], §10.

[24] Règlement n° 2016/679 du 27 avril 2016 du Parlement européen et du Conseil relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, JOUE, 4 mai 2016.

[25] Les décisions purement algorithmiques sont également possibles lorsque l’intéressé y consent ou lorsque la décision est nécessaire à la conclusion ou à l’exécution d’un contrat entre la personne concernée et le responsable du traitement (RGPD, article 22 §2 a) et c)

[26] Sur la question du statut de la LIL dans le contentieux de la constitutionnalité des traitements de données personnelles, qu’il soit permis de renvoyer à nos travaux précédents : A. Bachert-Peretti, « La protection des données personnelles par le Conseil constitutionnel », RFDC, 2019, n° 118, p. 261-284.

[27] A. Lallet et P. Nguyen Duy, « Communication des documents administratifs », Répertoire Dalloz, juin 2019. Si la reconnaissance d’un droit constitutionnel d’accès aux documents administratifs n’avait rien de nécessaire, l’article 15 de la Déclaration est souvent considéré comme le soubassement de ce droit et, plus largement, du principe et des politiques de transparence.

[28] Le Conseil d’État a d’ailleurs reconnu qu’il s’agit d’une « garantie fondamentale accordée aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques » : CE, 29 avril 2002, Ullmann, req. n° 228830.

[29] L. Sourzat, « Le renseignement administratif », AJDA, 2019, p. 1320.

[30] M. Dandelot, « Évolutions et enjeux du droit d’accès aux documents administratifs depuis la loi pour une République numérique », RFAP, 2018, p. 127.

[31] « Commentaire Article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen », Code constitutionnel 2020 commentée et annotée, Dalloz, 2020.

[32] J. Crouzet, « Déchiffrer l’algorithme, la saga APB se poursuit », RDLI, 2017, n° 142, p. 46 ; D. Bourcier et P. De Filippi, « Transparence des algorithmes face à l’Open Data », RFAP, 2018, p. 525 ; H. Pauliat, « La décision administrative et les algorithmes : une loyauté à consacrer », RDP, 2018, p. 641 ; J. Rochfeld, « L’encadrement des décisions prises par les algorithmes », Dalloz IP/IT, 2018, p. 474 ; E. Untermaier-Kerléo, « Les nouveaux visages de la décision administrative : d’une administration assistée à une administration automatisée », JCP A, 2018, 2339 ; E. Mouriesse, « L’opacité des algorithmes et la transparence administrative », RFDA, 2019, p. 45 ; C. Castet-Renard, « Comment construire une intelligence artificielle responsable et inclusive », D., 2020, p. 225.

[33] Sur les liens entre transparence, accessibilité et intelligibilité, participation et contestation, et démocratisation, voir notamment : P. Rosanvallon, La contre-démocratie, Seuil, 2006, 352 p.; J.-F. Kerléo, La transparence en droit, Mare & Martin, 2015, 995 p. ; G. Carcassonne, « Le trouble de la transparence », Pouvoirs, 2001, p. 17 ; P.-Y. Chicot, « La démocratie administrative : essai de conceptualisation », Rev. Adm., 2011, n° 380, p. 35 ; H. Michel, « Promesses et usages des dispositifs de transparence : approfondissement et redéfinition de la démocratie », RFAP, 2018, p. 5 ; E. Aubin, « La protection constitutionnelle de la transparence administrative », NCCC, 2018, p. 35.

[34] On pensera ici notamment aux hypothèses dans lesquelles le code source est protégé par un droit d’auteur dont l’administration ne serait pas le titulaire.

[35] J. Crouzet, art. cit.

[36] E. Mouriesse, art. cit.

[37] W. Hohfeld, « Some Fundamental Legal Conceptions As Applied in Judicial Reasoning », Yale L.J., 1913, vol. 23, p. 16-58 ; « Fundamental Legal Conceptions As Applied in Judicial Reasoning », Yale L.J., 1917, p. 710-770.

[38] J.-B. Auby, « Le droit administratif face aux défis du numérique », AJDA, 2018, p. 835 ; A. See, « La régulation des algorithmes, un nouveau modèle de globalisation », RFDA, 2019, p. 830.

[39] Si de nombreux auteurs soulignent que le Conseil constitutionnel a rappelé dans la décision 2018-765 DC que les décisions individuelles ne pouvaient pas être fondées exclusivement sur un algorithme auto-apprenant, le Conseil ne faisait en l’espèce que rappeler le contenu de la loi, il n’est donc pas certain qu’il élève cette exigence au niveau constitutionnel dans l’hypothèse où le législateur déciderait de changer les règles du jeu.

[40] T. O’Reilly « Open Data and Algorithmic regulation » in B. Goldstein (dir.) Beyond Trasnparency : Open Data and the Future of Civic Innovation, Code for America, 2013, p. 289-301 ; A. Rouvroy et B. Thomas, «  Gouvernementalité algorithmique et perspective d’émancipation. Le disparate comme condition d’individuation par la relation », Réseaux, 2013, p. 163 ; C. O’Neil, Les algorithmes : la bombe à retardement, Les Arènes, 2018 ; Pour des travaux s’intéressant au fonctionnement précis des algorithmes et aux difficultés juridiques qu’ils suscitent, voir J.-B. Duclercq, « Les effets de la multiplication des algorithmes informatiques sur l’ordonnancement juridique » Communication, commerce électronique, 2015, p. 15 ; J.-B. Duclercq, « Le droit public à l’ère des algorithme », RDP, 2017, p. 1416 ; J.-B. Duclercq, « Les algorithmes en procès », RFDA, 2018, p. 131 ; J.-B. Duclercq, « L’autonomisation algorithmique des décisions administratives individuelles », RDP, 2019, p. 295.

[41] Si Alain Supiot est celui qui a forgé cette expression (A. Supiot, La gouvernance par les nombres, Fayard, 2015), elle peut ici être entendue au sens le plus littéral comme la direction des conduites humaines par des enchaînements de 0 et de 1 sans aucune intervention de l’homme.

[42] Le concept est principalement employé par les tenants de la doctrine du droit administratif global, cf. notamment M. Lavaine, « La circulation des concepts juridiques dans la globalisation du droit administratif : l’exemple de la redevabilité », RFDA, 2019, p. 1002. Elle ne nous semble pourtant pas dépourvue de toute pertinence pour exprimer l’exigence de reddition de compte découlant de l’article 15 de la Déclaration de 1789 et notamment pour le faire de manière plus adéquate qu’à travers le concept de responsabilité, quelque peu galvaudé dans la doctrine française, laquelle tend à le circonscrire à la notion de responsabilité politique.

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Jean-Baptiste CHEVALIER <![CDATA[État d’urgence sanitaire : une adaptation des délais en matière d’urbanisme]]> https://blogdroitadministratif.net/?p=1940 2020-04-19T14:00:05Z 2020-04-16T14:19:44Z Alors que l’ensemble des délais administratifs et contentieux avaient été prorogés par l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, une nouvelle ordonnance n°2020-427 du 15 avril 2020 a adapté les délais en matière d’urbanisme et d’aménagement, pour favoriser la relance des secteurs de la construction et de l’immobilier à l’issue de l’état d’urgence sanitaire. 

En résumé, les délais de recours contentieux, d’instruction administrative et d’exercice du droit de préemption ne sont plus prorogés, mais simplement suspendus. Ces délais recommenceront donc à courir dès la fin de l’état d’urgence sanitaire au point où ils s’étaient arrêtés le 12 mars 2020.

1. La prorogation initiale des délais administratifs et contentieux

En raison de l’état d’urgence sanitaire lié à la pandémie, le Gouvernement a d’abord décidé de proroger l’ensemble des délais administratifs et contentieux échus après le 12 mars 2020 (sur ce point, lire : La prorogation des délais du fait de l’urgence sanitaire en contentieux administratif, par François Gilbert).

En application de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020, l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire a en effet prévu que :

« Tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d’office, application d’un régime particulier, non avenu ou déchéance d’un droit quelconque et qui aurait dû être accompli pendant la période [comprise entre le 12 mars 2020 et la fin du mois suivant la fin de l’état d’urgence sanitaire] sera réputé avoir été fait à temps s’il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois (…) ».

Ce système a évidement créé des remous dans le secteur de la construction, puisque, selon les termes du rapport adressé au président de la République, « l’ensemble du processus (financements, actes notariés, chantiers) se trouve bloqué tant que les délais de recours contre l’autorisation de construire ne sont pas purgés » et que « le mécanisme de l’article 2, qui conduit à ce qu’une autorisation de construire délivrée près de deux mois avant la déclaration de l’état d’urgence sanitaire puisse être contestée dans un nouveau délai de trois mois à compter de la cessation de celui-ci risque, en paralysant le secteur de la construction, de constituer un frein important à la relance de l’économie, alors même que, dès la fin de la période d’état d’urgence sanitaire, les recours pourront s’exercer dans les conditions normales ».

C’est pour ces motifs qu’une nouvelle ordonnance n°2020-427 du 15 avril 2020, qui aménage les délais dans un certains nombres de domaines, a prévu des dispositions particulières en matière d’urbanisme et d’aménagement. D’une manière générale, il a été décidé qu’en la matière, les délais n’étaient pas prorogés, mais seulement suspendus.

2. Une simple suspension des délais de recours contre les autorisations de construire

En premier lieu, concernant les délais de recours contre les autorisations de construire, l’article 8 de l’ordonnance a remplacé le système général de prorogation des délais par un système de suspension de ces délais, qui recommenceront à courir au point où ils s’étaient arrêtés dès la cessation de l’état d’urgence sanitaire, avec un délai de recours minimal de sept jours pour préserver le droit de recours des justiciables.

Il est ainsi prévu, au nouvel article 12 bis de l’ordonnance du 25 mars 2020, que :

« Les délais applicables aux recours et aux déférés préfectoraux à l’encontre d’une décision de non-opposition à une déclaration préalable ou d’un permis de construire, d’aménager ou de démolir, qui n’ont pas expiré avant le 12 mars 2020 sont, à cette date, suspendus. Ils recommencent à courir à compter de la cessation de l’état d’urgence sanitaire […] pour la durée restant à courir le 12 mars 2020, sans que cette durée puisse être inférieure à sept jours ».

Il est également précisé que :

« le point de départ des délais de même nature qui auraient dû commencer à courir durant la période comprise entre le 12 mars 2020 et la date de cessation de l’urgence sanitaire est reporté à l’achèvement de celle-ci ».

Ainsi, en supposant que la période d’état d’urgence sanitaire s’achève le 24 mai 2020, les délais de recours contre les autorisations d’urbanisme recommenceront à courir à compter du 25 mai 2020.

3. Une même suspension des délais d’instruction des autorisations d’urbanisme

Dans la même logique, les délais administratifs d’instruction des autorisations d’urbanisme sont soumis à un mécanisme de suspension, et non plus au système initial de prorogation. Le Gouvernement a expliqué avoir voulu « permettre que les délais d’instruction administratifs des autorisations d’urbanisme reprennent leur cours dès la cessation de l’état d’urgence sanitaire, et non un mois plus tard ».

Sur ce point, le nouvel article 12 ter de l’ordonnance du 25 mars 2020 prévoit que :

« Les délais d’instruction des demandes d’autorisation et de certificats d’urbanisme et des déclarations préalables […] ainsi que les procédures de récolement […], qui n’ont pas expiré avant le 12 mars 2020 sont, à cette date, suspendus », qu’« ils reprennent leur cours à compter de la cessation de l’état d’urgence sanitaire […] » et que « le point de départ des délais de même nature qui auraient dû commencer à courir pendant la période comprise entre le 12 mars 2020 et la date de cessation de l’urgence sanitaire est reporté à l’achèvement de celle-ci ».

Il est encore précisé que :

« Les mêmes règles s’appliquent aux délais impartis aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics, aux services, autorités ou commissions, pour émettre un avis ou donner un accord dans le cadre de l’instruction d’une demande ou d’une déclaration mentionnée à l’alinéa précédent ».

4. La suspension des délais d’exercice du droit de préemption

Enfin, pour les mêmes motifs, l’ordonnance prévoit la même adaptation pour les délais d’exercice du droit de préemption, en remplaçant leur prorogation par un même système de suspension. Il est en effet apparu, selon les termes du rapport présidentiel, que « la suspension de ces délais a pour conséquence, tant que le bénéficiaire du droit de préemption ne s’est pas expressément prononcé, d’empêcher la vente du bien foncier ou immobilier concerné » et qu’« il apparaît donc opportun de limiter cette suspension à la seule période de l’état d’urgence sanitaire ».

Le nouvel article 12 quater prévoit donc que :

«Les délais relatifs aux procédures de préemption […] à l’issue desquels une décision, un accord ou un avis de l’un des organismes ou personnes mentionnés à l’article 6 peut ou doit intervenir ou est acquis implicitement et qui n’ont pas expiré avant le 12 mars 2020, sont, à cette date, suspendus », qu’« ils reprennent leur cours à compter de la cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée pour la durée restant à courir le 12 mars 2020 », et que « le point de départ des délais de même nature qui auraient dû commencer à courir pendant la période comprise entre le 12 mars 2020 et la date de cessation de l’urgence sanitaire est reporté à l’achèvement de celle-ci ».

Ce système de suspension s’applique aussi bien au droit de préemption urbain (DPU) exercé par les communes et leurs EPCI (dans un délai de deux mois à compter de la déclaration d’intention d’aliéner), qu’au droit de préemption exercé par les SAFER sur les biens agricoles (dans un même délai de deux mois à compter de la réception de la notification des projets de cession).

Ces modifications devraient ainsi permettre de réduire les délais dans lesquels les opérations de construction et de ventes immobilières pourront être réalisées et de relancer plus rapidement l’activité de ces secteurs, à l’issue de l’état d’urgence sanitaire.

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Jean-Baptiste CHEVALIER <![CDATA[L’institutionnalisation du droit de dérogation des préfets]]> https://blogdroitadministratif.net/?p=1929 2020-04-16T13:50:39Z 2020-04-10T09:56:27Z Sans lien avec l’état d’urgence sanitaire lié à l’épidémie de Covid-19, le droit de dérogation accordé aux préfets a été pérennisé et généralisé par le décret n°2020-412 du 8 avril 2020[1]. En vertu de ce droit de dérogation, déjà expérimenté depuis décembre 2017, les préfets sont autorisés à prendre des décisions dérogeant à la réglementation nationale (mais non à la loi), dans certains domaines et sous certaines conditions. Ces dérogations doivent notamment être justifiées par un motif d’intérêt général et l’existence de circonstances locales.

Cette pérennisation du droit de dérogation des préfets fait suite à l’expérimentation qui avait été lancée par le décret n°2017-1845 du 29 décembre 2017[2], dans deux régions (Pays-de-la-Loire et Bourgogne-Franche-Comté), dans 17 départements métropolitains, ainsi qu’à Mayotte, Saint-Barthélemy et Saint-Martin. Selon les statistiques du Ministère de l’Intérieur, depuis décembre 2017, 183 arrêtés dérogatoires ont été pris.

Ce droit de dérogation a soulevé des craintes légitimes, notamment parmi les associations de protection de l’environnement et du patrimoine, mais également dans le secteur agricole. Saisi d’un recours contre le décret d’expérimentation, le Conseil d’État avait considéré, par sa décision du 17 juin 2019[3], que le droit de dérogation expérimental ne portait atteinte ni au principe d’égalité devant la loi, ni au principe de non-régression du code de l’environnement[4].

Dans quels domaines le droit de dérogation peut être mis en œuvre ?

Si le Conseil d’État a admis en juin 2019 qu’un tel droit de dérogation puisse être accordé aux préfets, il a précisé qu’il était néanmoins « nécessaire que [le décret] identifie précisément les matières dans le champ desquelles cette dérogation est possible ».

Le nouveau décret énumère donc de manière exhaustive les sept domaines dans lesquels ce droit de dérogation peut être exercé.

Ainsi est-il prévu, à l’article 1er du décret, que :

« Le préfet de région ou de département peut déroger à des normes arrêtées par l’administration de l’État pour prendre des décisions non réglementaires relevant de sa compétence dans les matières suivantes :
1° Subventions, concours financiers et dispositifs de soutien en faveur des acteurs économiques, des associations et des collectivités territoriales ;
2° Aménagement du territoire et politique de la ville ;
3° Environnement, agriculture et forêts ;
4° Construction, logement et urbanisme ;
5° Emploi et activité économique ;
6° Protection et mise en valeur du patrimoine culturel ;
7° Activités sportives, socio-éducatives et associatives ».

Il ressort d’un rapport sénatorial du 11 juin 2019[5] que ces arrêtés dérogatoires ont été pris principalement dans deux domaines : en matière de soutien économique aux acteurs économiques et aux collectivités territoriales et en matière environnementale, agricole et forestière.

À titre d’exemples, ce droit de dérogation a pu être mis en œuvre en Vendée, pour dispenser d’étude d’impact et d’enquête publique un projet de parc éolien, ou dans l’Yonne, pour construire une usine de méthanisation en zone bleue d’un PPRI, ou encore en Vendée, pour restructurer une station d’épuration des eaux usées ou pour réaliser une digue de protection contre la mer en site classé sans autorisation ministérielle[6].

En dehors de ces sept domaines, le pouvoir de dérogation ne peut être légalement mis en œuvre. C’est ainsi que le Ministre de la Justice a pu préciser que les créations d’offices de notaires ou d’huissier de justice ne relevaient pas de ces domaines limitativement énumérés[7].

Sous quelles conditions le droit de dérogation peut être mis en œuvre ?

Là encore, le Conseil d’État a rappelé qu’il était nécessaire que l’arrêté préfectoral accordant une dérogation à la réglementation « identifie précisément […] les objectifs auxquels celle-ci doit répondre et les conditions auxquelles elle est soumise ».

L’article 2 du décret a ainsi prévu que :

« La dérogation doit répondre aux conditions suivantes :
1° Être justifiée par un motif d’intérêt général et l’existence de circonstances locales ;
2° Avoir pour effet d’alléger les démarches administratives, de réduire les délais de procédure ou de favoriser l’accès aux aides publiques ;
3° Être compatible avec les engagements européens et internationaux de la France ;
4° Ne pas porter atteinte aux intérêts de la défense ou à la sécurité des personnes et des biens, ni une atteinte disproportionnée aux objectifs poursuivis par les dispositions auxquelles il est dérogé ».

En résumé, la dérogation doit être justifiée par un but d’intérêt général et des circonstances locales, avoir pour objet de simplifier les démarches administratives et ne pas porter d’atteinte disproportionnée aux objectifs poursuivis par les formalités ou procédures auxquelles il est dérogé. Ces conditions sont cumulatives, ce qui signifie qu’une dérogation ne peut être accordée que si ces quatre conditions sont toutes remplies.

Par ailleurs, cette dérogation ne peut viser que des obligations formelles ou procédurales prévues par des dispositions réglementaires, et non des obligations prévues par la loi, le droit de l’Union européenne, les conventions internationales ou la Constitution. Le Conseil d’État a ainsi rappelé, dans sa décision précitée, que « ces dérogations ne peuvent être accordées que dans le respect des normes supérieures applicables ».

Ces arrêtés dérogatoires peuvent-ils être contestés ?

L’article 3 du décret prévoit que « la décision de déroger prend la forme d’un arrêté motivé, publié au recueil des actes administratifs de la préfecture ».

La circulaire ministérielle n°6007/SG du 9 avril 2018 précise à cet égard que cette décision doit être prise « sous la forme d’un arrêté motivé en droit et par les circonstances particulières du cas d’espèce », le Premier ministre demandant aux préfets « d’apporter une attention toute particulière à la motivation de vos décisions de dérogation ».

Ces arrêtés de dérogation peuvent être contestés, comme tout arrêté préfectoral, devant le tribunal administratif territorialement compétent, dans un délai de deux mois à compter de leur publication.

Si cette période d’expérimentation n’a, pour l’instant, jamais conduit le juge administratif à annuler des arrêtés préfectoraux dérogatoires, de telles annulations ne sont évidemment pas impossibles. Ces arrêtés pourraient être censurés, notamment, s’ils étaient insuffisamment motivés, s’ils accordaient une dérogation dans un autre domaine que ceux limitativement énumérés à l’article 1er du décret ou si l’une des conditions de l’article 2 n’était pas remplie.

Le principe d’égalité devant la loi mis à mal ?

Sur le fond, outre les craintes de voir les préfets accorder des « passe-droits » aux promoteurs et aux acteurs locaux, les principales critiques dirigée contre le décret d’expérimentation avaient porté sur l’atteinte portée au principe constitutionnel d’égalité devant la loi et au principe de non-régression environnementale.

Saisi de ces questions concernant ce premier décret, le Conseil d’État avait écarté l’atteinte au principe de non-régression prévu à l’article L. 110-1 du code de l’environnement au motif que ce décret « ne permet[ait] pas de déroger à des normes réglementaires ayant pour objet de garantir le respect de principes consacrés par la loi tel que le principe de non-régression ».

Autrement dit, le principe de non-régression environnemental ayant un caractère législatif, ni le décret, ni les arrêtés de dérogation ne peuvent légalement y porter atteinte.

Le Conseil d’État avait par ailleurs estimé que le principe d’égalité devant la loi n’était pas non plus méconnu, en s’appuyant sur les dispositions de l’article 37-1 de la Constitution, selon lequel « la loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental », et en relevant que « le décret contesté, dont le champ et la durée d’application sont limités, n’autorise, dans le respect des normes supérieures, que des dérogations dont l’objet est limité et dont les conditions de mise en œuvre sont définies de façon précise ».

On pourrait s’interroger sur le point de savoir si ce droit de dérogation accordé aux préfets ne risque pas de porter atteinte au principe d’égalité devant la loi, non plus entre les territoires (comme au cours de la période d’expérimentation), mais entre les acteurs économiques et collectivités qui bénéficieront de ces dérogations, et ceux qui n’en bénéficieront pas. On rappellera à cet égard que le principe d’égalité devant la loi se décline notamment en un principe d’égalité devant la réglementation économique[8].

Cependant, dans cette hypothèse, les acteurs économiques lésés ne pourront sans doute pas invoquer utilement l’atteinte au principe d’égalité. Comme le rappelle Gilles Pellissier dans son ouvrage sur le principe d’égalité en droit public, lorsque « la mesure ne constitue pas un droit de l’individu, mais seulement une faveur de l’administration, celle-ci jouit d’un pouvoir de choix qu’elle exerce en opportunité absolue »[9]. Ainsi, il est impossible, en l’état actuel de la jurisprudence, de « faire valoir les décisions individuelles antérieures », dès lors que « les précédents ne lient pas l’administration ». Il reste qu’en pareille hypothèse, certains porteurs de projets pourraient légitimement se sentir lésés si une dérogation accordée à un autre opérateur situé dans une situation similaire leur était refusée.

Ce système de dérogations qui a pour objet de « permettre à l’action publique de s’adapter au mieux aux circonstances locales »[10], et qui devrait offrir de nouvelles opportunités aux collectivités et aux acteurs économiques, pourrait aussi être la source de situations épineuses.

Jean-Baptiste Chevalier
Avocat au barreau de Rennes


[1] Décret n° 2020-412 du 8 avril 2020 relatif au droit de dérogation reconnu au préfet.
[2] Décret n° 2017-1845 du 29 décembre 2017 relatif à l’expérimentation territoriale d’un droit de dérogation reconnu au préfet
[3] CE, 17 juin 2019, Ass. Les amis de la Terre France, n°421871, publié au recueil Lebon.
[4] Consacré à l’article L. 110-1 du code de l’environnement.
[5] cf. Rapport d’information n°560 (2018-2019), Réduire le poids des normes en aval de leur production : interprétation facilitatrice et pouvoir de dérogation aux normes, Sénat, déposé le 11 juin 2019.
[6] Source : rapport sénatorial précité.
[7] QE n°5409, Rép. Min. du 8 mai 2018, JOAN p. 3913.
[8] CE, 22 mars 1950, Société des ciments français, Lebon p. 175.
[9] G. Pellissier, Le principe d’égalité en droit public, LGDJ, p. 34.
[10] Communiqué du Ministre de l’Intérieur, 8 avril 2020.

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François GILBERT <![CDATA[La prorogation des délais du fait de l’urgence sanitaire en contentieux administratif]]> https://blogdroitadministratif.net/?p=1906 2020-04-09T05:48:39Z 2020-03-26T08:37:08Z Le Journal officiel du 26 mars 2020 nous a livré 25 ordonnances prises en application de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 et qui prévoient notamment la prorogation des délais contentieux du fait de l’urgence sanitaire.

1. L’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période comporte ainsi une disposition générale prévoyant la prorogation des délais légaux dans les termes suivants :

« Tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d’office, application d’un régime particulier, non avenu ou déchéance d’un droit quelconque et qui aurait dû être accompli pendant la période mentionnée à l’article 1er [c’est-à-dire du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire] sera réputé avoir été fait à temps s’il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois (…)»

L’article 1er prévoit des exceptions à ce principe, mais aucune n’apparaît s’appliquer directement aux recours contentieux en matière administrative.

Et, le I de l’article 15 de l’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l’ordre administratif prévoit spécifiquement (sans que cela ne soit d’ailleurs véritablement utile) que cette prorogation des délais est applicable « aux procédures devant les juridictions de l’ordre administratif ».

Il s’agit donc d’un mécanisme général de prorogation des différents délais de toutes natures, notamment contentieux, qui venaient à expiration pendant la période que l’on nommera de « moratoire ». Cette période a commencé le 12 mars 2020 et terminera à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

Il faut bien avoir à l’esprit que cette dernière date n’est pas celle de la fin du « confinement ».

On rappellera en effet qu’aux termes de l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, publiée au Journal officiel de la République française le 24 mars 2020 et entrée en vigueur le jour même comme l’a prévu son décret de promulgation, conformément à l’article 1er du code civil :

« Par dérogation aux dispositions de l’article L. 3131-13 du code de la santé publique, l’état d’urgence sanitaire est déclaré pour une durée de deux mois à compter de l’entrée en vigueur de la présente loi.

L’état d’urgence sanitaire entre en vigueur sur l’ensemble du territoire national. Toutefois, un décret en conseil des ministres pris sur le rapport du ministre chargé de la santé peut en limiter l’application à certaines des circonscriptions territoriales qu’il précise.

La prorogation de l’état d’urgence sanitaire au delà de la durée prévue au premier alinéa du présent article ne peut être autorisée que par la loi.

Il peut être mis fin à l’état d’urgence sanitaire par décret en conseil des ministres avant l’expiration du délai fixé au même premier alinéa. »

La date de cessation de l’état d’urgence sanitaire sera donc en principe le 24 mai 2020 à 0 h, sauf à ce qu’une loi la repousse ou un décret l’avance. La période de « moratoire » prendrait en conséquence fin le 23 juin 2020 à 0 h, date à laquelle recommencerait à courir les délais de procédure.

Il existe toutefois une interrogation sur la méthode de computation de cette période de « moratoire ». Si on la calcule elle-même comme un délai de procédure en contentieux administratif (quantième à quantième + 1), les délais de procédure ne recommenceraient alors à courir que le 25 juin 2020 à 0h.

Toujours est-il que seuls les délais expirant pendant cette période de « moratoire » font l’objet d’une prorogation. Comme le souligne le rapport relatif à l’ordonnance n° 2020-306, « les délais dont le terme est échu avant le 12 mars 2020 » ne voient pas « leur terme (…) reporté » et « les délai dont le terme est fixé au-delà du mois suivant la date de cessation de l’état d’urgence (…) ne sont ni suspendus, ni prorogés ».

Cette prorogation s’effectue toutefois uniquement dans la limite de deux mois, c’est-à-dire que si le délai qui venait à expiration pendant la période de « moratoire » était supérieur à deux mois, il ne courra que pour une période de deux mois.

2. Le II de l’article 15 de l’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l’ordre administratif prévoit toutefois trois dérogations à cette prorogation s’agissant des délais de recours contentieux.

D’abord, « les recours contre les obligations de quitter le territoire français, sous réserve de ceux prévus au premier alinéa du III de l’article L.512-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, ainsi que les recours prévus aux articles L.731-2 et L. 742-4 du même code, le point de départ du délai de recours est reporté au lendemain de la cessation de l’état d’urgence sanitaire mentionné à l’article 2. Il en va de même du délai prévu à l’article 9-4 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique ». Ces recours ne bénéficient donc pas du mois supplémentaire à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

Ensuite, les délais applicables aux procédures prévues à l’article L. 213-9 et au premier alinéa du III de l’article L. 512-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, ils « ne font pas l’objet d’adaptation ». C’est-à-dire qu’ils courent de la même façon qu’en temps normal.

Enfin, « les réclamations et les recours mentionnées à l’article R. 119 du code électoral peuvent être formées contre les opérations électorales du premier tour des élections municipales organisé le 15 mars 2020 au plus tard à dix-huit heures le cinquième jour qui suit la date de prise de fonction des conseillers municipaux et communautaires élus dès ce tour, fixée par décret au plus tard au mois de juin 2020 dans les conditions définies au premier alinéa du III de l’article 19 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 susvisée ou, par dérogation, aux dates prévues au deuxième ou troisième alinéa du même III du même article ».

3. L’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l’ordre administratif comporte en outre deux précisions concernant les délais en contentieux administratifs.

D’une part, il prévoit en son article 16 que les mesures de clôture d’instruction dont le terme vient à échéance au cours de la période de « moratoire » sont prorogées de plein droit jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois suivant la fin de cette période, à moins que ce terme ne soit reporté par le juge. L’ordonnance n° 2020-405 du 8 avril 2020 portant diverses adaptations des règles applicables devant les juridictions de l’ordre administratif prévoit toutefois que, par dérogation, fixer une date de clôture d’instruction antérieure à ce report. Il en est de même des mesures d’instruction.

D’autre part, il prévoit en son article 17 que, durant la période de « moratoire », le point de départ des délais impartis au juge pour statuer est reporté au premier jour du deuxième mois suivant la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire. Par dérogation, les délais pour statuer sur les recours prévus à l’article L. 213-9 et au III et au IV de l’article L. 512-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ne font pas l’objet d’adaptation. En outre, le délai imparti au tribunal administratif pour statuer sur les recours contre les résultats des élections municipales générales organisées en 2020 expire, sous réserve de l’application de l’article L. 118-2 du code électoral, le dernier jour du quatrième mois suivant le deuxième tour de ces élections.

Pour finir, il faudra prêter attention à ce que, en vertu de l’article 13 de l’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l’ordre administratif, la notification du jugement ou de l’arrêt rendu à compter du 26 mars 2020 et jusqu’à la fin de l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire faite à l’avocat fera courir le délai de recours à son encontre, sans qu’il soit besoin d’une notification à partie.

Mis à jour le 9 avril 2020

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Jean-Baptiste CHEVALIER <![CDATA[Crise sanitaire du COVID-19 : quel impact sur le fonctionnement des juridictions administratives ?]]> https://blogdroitadministratif.net/?p=1890 2020-03-26T10:35:39Z 2020-03-16T10:53:24Z [Dernière mise à jour : le 26/03/2020 à 10:44]

En raison de la crise sanitaire du COVID-19, qui s’est considérablement amplifiée au cours des derniers jours, la vie économique et sociale de notre pays est, comme dans de nombreux pays d’Europe et du Monde, profondément bouleversée. Le fonctionnement des juridictions administratives n’est pas interrompu, mais réduit « au minimum indispensable », toutes les audiences étant suspendues à l’exception des « contentieux essentiels » . L’enregistrement des requêtes est maintenu, mais les délais de procédure susceptibles d’expirer après le 12 mars 2020 ont été prorogés par l’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 (cf. sur ce point : La prorogation des délais du fait de l’urgence sanitaire en contentieux administratif, F. Gilbert, BDA).

Après avoir interdit, vendredi 13 mars, « tout rassemblement, réunion ou activité mettant en présence de manière simultanée plus de 100 personnes en milieu clos ou ouvert »[1], le ministre des solidarités et de la santé a, dès le lendemain[2], ordonné la fermeture temporaire de la plupart des établissements recevant du public[3], notamment des restaurants et des débits de boissons, mais aussi des établissements d’accueil des enfants et des établissements d’enseignement scolaire et supérieur.

Ces mesures ont été renforcées et complétées ce dimanche 15 mars, pour prolonger la liste des établissements concernés par la fermeture temporaire[4] et pour permettre aux magasins, centres commerciaux, restaurants et débits de boissons de maintenir leurs activités de livraison, de retraits de commandes et de vente à emporter[5]. Compte tenu de la rapidité de la propagation du virus, ces mesures seront vraisemblablement complétées, au fil des jours, par de nouvelles restrictions.

I. – La fermeture des juridictions, à l’exception des contentieux essentiels

Dans ce contexte, il a évidemment été décidé de réduire autant que possible l’activité des juridictions, et notamment des juridictions administratives.

Par un communiqué publié ce dimanche 15 mars, la ministre de la justice a ainsi annoncé la fermeture des juridictions, à l’exception des « contentieux essentiels »[6].

La ministre a précisé que « les services d’accueil du public seront donc fermés ainsi que les maisons de justice et du droit et les points d’accès au droit », que « les agents de ces services ne recevront plus de public », mais qu’« ils pourront, en revanche, continuer à être joint par téléphone pour répondre aux situations d’urgence ».

II. – La suspension des audiences des juridictions administratives, à l’exception des référés et des audiences d’éloignement

Ces restrictions s’appliquent pleinement aux juridictions administratives, dans lesquelles le « plan de continuité » a été activé ce matin. Toutes les audiences sont reportées, à l’exception des contentieux les plus urgents.

1. En ce qui concerne les tribunaux administratifs, l’accueil physique du public est fermé à compter de ce lundi 16 mars 2020, seule étant maintenue, dans la plupart des tribunaux, une permanence téléphonique et une boite aux lettres.

En ce qui concerne l’activité juridictionnelle, toutes les audiences prévues sont annulées et reportées sine die, à l’exception, d’une part, des référés, et d’autre part, des audiences d’éloignement du territoire (OQTF).

Concernant les référés, on relèvera qu’il semble y avoir encore des différences d’appréciation entre les différents tribunaux. Ainsi par exemple, certains tribunaux ne maintiennent que les seules audiences de référé-liberté (art. L. 521-2)[7], alors que d’autres tribunaux ont pour l’instant décidé de maintenir également les audiences de référé-suspension (art. L. 521-1), de référé-conservatoire (art. L. 521-3), ainsi que les référés contractuels et précontractuels[8]. D’autres tribunaux sont plus évasifs indiquant que ne seront audiencés que les « référés urgents »[9], les recours présentant une « urgence avérée »[10] ou encore que sera maintenu un « fonctionnement minimum de l’activité juridictionnelle »[11].

2. L’activité des cours administratives d’appel sera d’autant plus ralentie, puisque l’appel contre les ordonnances de référé-liberté est formé devant le Conseil d’État, et que les ordonnances de référé-suspension et de référé-conservatoire ne peuvent faire l’objet que d’un pourvoi en cassation, également devant le Conseil d’État.

La plupart des cours administratives d’appel ont ainsi indiqué, hier ou ce matin, que la juridiction étaient fermées et l’ensemble des audiences suspendues, pour une durée indéterminée. Seule la cour administrative d’appel de Bordeaux a précisé que pourraient se tenir « les audiences de référés ou sursis urgents ou celles pour lesquelles un délai de jugement impératif est fixé par la loi ».

3. L’activité du Conseil d’État est également fortement réduite. Par un communiqué publié ce dimanche 15 mars, le Conseil d’État a ainsi indiqué que :

« Dans le cadre de la lutte contre la propagation du Coronavirus COVID-19 conformément aux instructions du gouvernement, le Conseil d’Etat a pris les mesures suivantes :
1.    Toutes les séances de jugement sont annulées à l’exception des référés.
2.    La présence de personnes aux audiences de référé sera limitée :
a. La présence physique des requérants n’est pas obligatoire (la procédure étant écrite)
b. L’accès du public sera très restreint
3.    Les requêtes des personnes physiques et morales de droit privé non représentées par un avocat, devront être déposées via le site internet (www.telerecours.fr)  ou par fax au 01 40 20 80 08. ».

https://www.conseil-etat.fr/actualites/actualites/arret-des-seances-de-jugement

III. – Le maintien de l’enregistrement des recours

En revanche, pour l’instant, les tribunaux continuent d’enregistrer les recours, ainsi que les mémoires et les courriers, par l’intermédiaire de l’interface Télérecours.

Les justiciables et leurs conseils peuvent donc continuer de saisir les juridictions administratives, dans le cadre du plan de continuité mis en place.

Compte tenu de ces circonstances exceptionnelles, les délais de procédure, tout comme l’ensemble des délais impératifs (« délais prévus à peine de nullité, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, cessation d’une mesure ou déchéance d’un droit, fin d’un agrément ou d’une autorisation, cessation d’une mesure« ), susceptibles d’expirer après le 12 mars 2020 ont été prorogés par l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire (cf. sur ce point : La prorogation des délais du fait de l’urgence sanitaire en contentieux administratif, F. Gilbert, BDA).

Jean-Baptiste Chevalier
Avocat à la Cour


[1] Arrêté du 13 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19, NOR: SSAZ2007748A, JORF n°0063 du 14 mars 2020.

[2] Par l’arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19, NOR: SSAZ2007749A, JORF n°0064 du 15 mars 2020.

[3] Salles d’auditions, de conférences, de réunions, de spectacles ou à usage multiple, centres commerciaux, restaurants et débits de boissons, salles de danse et salles de jeux, bibliothèques, centres de documentation, salles d’expositions, établissements sportifs couverts, musées.

[4] Étant ajoutés : Chapiteaux, tentes et structures, établissements de plein air, établissements d’éveil, d’enseignement, de formation, centres de vacances, centres de loisirs sans hébergement.

[5] Arrêté du 15 mars 2020 complétant l’arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19, NOR: SSAS2007753A, JORF n°0065 du 16 mars 2020.

[6] Sont, à ce titre, maintenues : les audiences correctionnelles pour les mesures de détention provisoire et de contrôle judiciaire, audiences de comparution immédiate, les présentations devant le juge d’instruction et le juge des libertés et de la détention, les audiences du juge de l’application des peines pour la gestion des urgences, les audiences du tribunal pour enfants et du juge pour enfant pour la gestion des urgences, notamment pour l’assistance éducative, les permanences du parquet, les référés devant le tribunal judiciaire visant l’urgence, et les mesures urgentes relevant du juge aux affaires familiales (notamment immeubles menaçant ruine, éviction conjoint violent, les audiences auprès d’un juge des libertés et de la détention civil (hospitalisation sous contrainte, rétention des étrangers), les permanences au tribunal pour enfants, l’assistance éducative d’urgence, les audiences de la chambre de l’instruction pour la détention, les audiences de la chambre des appels correctionnels et de la chambre d’applications des peines pour la gestion des urgences.

[7] Tels que le TA de Nice,

[8] Tels que le TA de Rennes ;

[9] TA de Châlons-en-Champagne, de Montreuil, de Guyane ou de Grenoble, formulation imprécise pouvant laisser penser que seront audiencés les référés-liberté, suspension et conservatoire.

[10] TA de Besançon et de Versailles, ce qui laisse penser que seuls seront audiencés les référés-liberté ;

[11] TA de Nancy.

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Jean-Pierre Malili <![CDATA[Czabaj et l’introuvable dialogue du justiciable avec le juge]]> https://blogdroitadministratif.net/?p=1874 2020-02-28T17:54:00Z 2020-02-28T13:40:49Z

Note sur CE, 10 février 2020, M. C… c/ Ministre de l’économie et des finances, n°429343

En matière de procédure administrative contentieuse, « il n’est pas facile d’être dur sans risquer d’être injuste »[1] nous disait le Professeur Pacteau. L’arrêt commenté n’échappe pas à cette affirmation.

La tardiveté résultant de l’expiration du délai de recours de deux mois contre une décision régulièrement notifiée  (c’est-à-dire la tardiveté dite « classique ») peut faire l’objet d’un rejet par ordonnance sans examen, fondé sur les dispositions du 4° des articles R. 222-1 (s’agissant des TA et CAA) et R. 122-12 (s’agissant du Conseil d’Etat) qui permettent au juge de « rejeter les requêtes manifestement irrecevables, lorsque la juridiction n’est pas tenue d’inviter leur auteur à les régulariser ou qu’elles n’ont pas été régularisées à l’expiration du délai imparti par une demande en ce sens ».

On le sait, par son importante décision Czabaj, l’Assemblée du contentieux du Conseil d’Etat a, sur le fondement du principe de sécurité juridique, restreint à un délai raisonnable fixé en principe à un an, le délai de recours contre une décision irrégulièrement notifiée alors que l’article R. 421-5 du code de justice administrative (CJA) prévoyait l’inopposabilité des délais de recours[2].

La décision rendue le 10 février 2020 par le Conseil d’Etat se prononce sur la possibilité de rejeter également par ordonnance de tri une requête manifestement irrecevable en raison de l’expiration de ce délai raisonnable (tardiveté dite « Czabaj »).

Le juge peut rejeter par ordonnance de tri une tardiveté Czabaj

L’arrêt Czabaj réservait l’application d’un délai raisonnable supérieur à un an lorsque le requérant se prévaudrait de circonstances particulières. Cela devait concerner les « cas dans lesquels le requérant aura été empêché de former un recours en temps utile, soit pour des raisons de fait, soit pour des motifs de droit comme l’incapacité juridique » selon le rapporteur public sur l’arrêt[3].

Les requêtes manifestement irrecevables pouvant être rejetées par ordonnance de tri sont « d’une part, celles dont l’irrecevabilité ne peut en aucun cas être couverte, d’autre part, celles qui ne peuvent être régularisées que jusqu’à l’expiration du délai de recours, si ce délai est expiré et, enfin, celles qui ont donné lieu à une invitation à régulariser, si le délai que la juridiction avait imparti au requérant à cette fin, en l’informant des conséquences qu’emporte un défaut de régularisation comme l’exige l’article R. 612-1 du code de justice administrative, est expiré» (CE, 14 octobre 2015, M. et Mme Godrant, n°374850).

La tardiveté Czabaj n’étant, comme toute tardiveté, pas régularisable, le Conseil d’Etat a donc considéré que le juge pouvait la rejeter par ordonnance sur le fondement du 4° de l’article R. 222-1 du code de justice administrative, ce que les commentateurs autorisés de la décision Czabaj envisageaient déjà[4].

Le moyen relevé d’office fondé sur une tardiveté Czabaj n’a pas à être communiqué aux parties

Les juges du Palais-Royal ont ensuite considéré que le rejet par ordonnance d’une tardiveté Czabaj n’avait pas à être communiqué aux parties afin qu’elles puissent présenter leurs observations (et ce alors même que l’instruction avait déjà été ouverte), le CJA en dispensant le juge dans tous les cas où une requête est rejetée par ordonnance sur le fondement des articles R. 222-1 et R. 122-12[5].

Mais s’il est vrai que la tardiveté « Czabaj » n’est pas régularisable, il s’agit d’une tardiveté particulière conduisant à une appréciation subjective qui devrait imposer un débat devant le juge.

A cet égard, Madame Sophie-Justine Lieber, rapporteur public sur la décision Maître Depreux, soulignait que la tardiveté « Czabaj » qui se fonde sur le principe de stabilité des situations juridiques est une tardiveté particulière venant « en surplomb[…] des règles procédurales et [exigeant] une discussion singulière » devant le juge[6]. Dans cette hypothèse, on peut en effet « estimer que le juge, éclairé par les observations des parties n’exercerait qu’à plus juste titre le pouvoir qui lui appartient » pour reprendre les mots du Professeur Chapus[7].

Et rien ne s’opposait à une telle discussion dans le cadre d’un rejet par ordonnance d’une requête manifestement irrecevable, le juge pouvant, en effet, engager une procédure contradictoire, et même communiquer un moyen d’ordre public afin de vérifier que les apparences d’une irrecevabilité ressortant du dossier correspondent à la réalité (CE, 30 décembre 2002, Thetio, n°217703)[8].

Ce n’est pourtant pas le choix qui a été retenu par la décision commentée. 

Le juge n’est pas tenu d’inviter le requérant à faire état de circonstances particulières

Tout en écartant l’obligation de communiquer un moyen relevé d’office lorsqu’il entend fonder son ordonnance sur une tardiveté Czabaj, le rapporteur public Madame Mireille Le Corre s’est interrogé sur la possibilité d’imposer tout de même au juge d’inviter le requérant à faire état de circonstances particulières justifiant l’application d’un délai raisonnable supérieur à un an.

Il rejette cette possibilité pour plusieurs raisons, sans qu’aucune ne convainque réellement. 

Le rapporteur public considère d’abord qu’il ne serait ni justifié, ni équitable d’introduire une règle plus favorable concernant la tardiveté « Czabaj » que dans le cas d’une tardiveté « classique », cette dernière n’étant pas non plus objective et conduisant le juge à manier des éléments peu évidents, tel que la distance notamment.

Mais comme l’indiquait Sophie-Justine Lieber, « une tardiveté Czabaj part d’un terrain différent [qu’une tardiveté classique], qui est celui de la stabilité des situations acquises » [9]. Cette différence de situation nécessiterait un traitement différent qui serait parfaitement justifié.

D’autre part, le seul élément laissant place à une part de subjectivité dans l’appréciation de la tardiveté « classique » tient à l’existence d’un éventuel délai de distance[10].

Or, celui-ci peut en réalité être apprécié objectivement par le juge. L’article R. 411-1, alinéa 1er du CJA impose en effet au requérant d’indiquer son domicile dans sa requête, élément permettant au juge d’apprécier à première lecture l’existence ou non de délai de distance, sans qu’une discussion particulière ne soit nécessaire. L’application de délais de distance a, par ailleurs, vocation à être réduite, voire à disparaître avec le développement de la dématérialisation du dépôt des requêtes.

Le second argument tiendrait au fait que le requérant, sachant par nature que sa requête est déposée dans un délai supérieur au délai normal de deux mois, devrait donc spontanément soit faire état d’éléments établissant que la décision lui a été irrégulièrement notifiée, qu’il n’en a pas eu connaissance avant une certaine date, et qu’il a ainsi agi dans un délai raisonnable à compter de la connaissance acquise, soit, si le délai est plus long, faire état de circonstances particulières. « Prétorienne ou non[…] nul [n’étant] censé ignorer la loi »[11].

Mais l’on peut fortement remettre en cause cette dernière affirmation s’agissant d’un requérant profane. Si celui-ci fera logiquement valoir l’absence de notification des voies et délais de recours, très peu sont ceux au fait de la subtilité de la jurisprudence administrative en matière d’introduction d’un recours. D’autant plus quand la règle prétorienne contredit à ce point la lettre et l’esprit des dispositions législatives et réglementaires applicables, alors que  « la règle de procédure, surtout touchant l’accès au prétoire, se doit d’être accessible, lisible et prévisible »[12].

Un requérant souhaitant contester une décision individuelle ne mentionnant pas les voies et délais de recours pourrait ainsi se croire fondé, à la lecture du CJA et du CRPA, à pouvoir la contester indéfiniment[13]. Lorsque plusieurs textes reprennent la même règle, le justiciable peut, en effet, légitimement se trouver conforté dans son bienfondé. Et ce, à plus forte raison que le CRPA a précisément été édicté afin de permettre « à chacun d’avoir accès à des règles jusqu’ici éparses et pour partie jurisprudentielles »[14].

Lors du dépôt de sa requête, et alors même qu’il pourrait justifier de circonstances particulières permettant de justifier un délai raisonnable prolongé, ce dernier risque alors de s’en dispenser, le moyen lui apparaissant superfétatoire. 

Quelques temps après, il recevra par courrier une ordonnance de rejet, sans audience, sans qu’on ait pu lui expliquer la règle prétorienne appliquée et qu’il puisse présenter ses observations. 

Cette solution apparaît d’une particulière sévérité.

L’administré doit pouvoir avoir confiance dans les informations qu’il détient de l’administration, et a fortiori dans celles mentionnées dans des dispositions législatives et réglementaires.

C’est d’ailleurs la raison pour laquelle, en présence de mentions de voies et délais de recours erronées, la jurisprudence considère classiquement que cette erreur ne saurait être défavorable au requérant : si la décision indique un délai plus long que le délai réellement applicable, c’est ce premier délai, plus favorable au requérant, qui s’applique[15].

Comment ne pas voir dans les dispositions du CJA et du CRPA, d’une certaine manière, une indication erronée des délais applicables, alors même que la vocation initiale du CRRPA était d’en faciliter l’accès[16] ?

Cela justifierait a minima qu’une discussion puisse avoir lieu devant le juge afin que ce dernier puisse expliquer au requérant la règle du délai raisonnable et qu’il soit invité, le cas échéant, à faire état de circonstances particulières. « La procédure [n’est] pas une fin en soi, l’important est que la justice soit bien administrée » écrivait D. Chabanol.

Le Professeur Florian Poulet[17] proposait d’ailleurs de distinguer le recours au rejet des requêtes avant examen selon que les justiciables sont accompagnés d’un praticien du droit (qui maîtrise en principe les derniers raffinements de la procédure administrative contentieuse) ou qu’ils agissent seuls. 

Cette proposition trouverait une application salutaire dans le cas du rejet par ordonnance d’une requête fondé sur une tardiveté Czabaj.

Un tel mécanisme n’est d’ailleurs pas étranger au juge administratif. En matière de contentieux sociaux le juge est soumis à une obligation de pédagogie : une requête de première instance ne peut être rejetée avant examen pour défaut ou insuffisance de motivation qu’après que le requérant a été informé du « rôle du juge administratif et de la nécessité de lui soumettre une argumentation propre à établir que la décision attaquée méconnaît ses droits et de lui transmettre, à cet effet, toutes les pièces justificatives utiles » (art. R. 772-6 du CJA, alinéa 1er) [18].

La véritable raison expliquant la solution retenue par le Conseil d’Etat réside surement dans la volonté de ne pas soumettre les juridictions du fond à trop d’exigences. Le rapporteur public avouait craindre « qu’une telle dérogation à la règle du rejet direct ait des effets collatéraux, dont nous ne mesurons pas nécessairement toute l’ampleur, et, en tout état de cause, constitue une exigence dont le respect ne soit pas aisé à manier pour les juridictions du fond »[19].

L’invitation du requérant à présenter des circonstances particulières ajouterait certes aux obligations des juges du fond, mais « c’est le prix de la convivialité voulue de la procédure contentieuse »[20].

La solution choisie conduit à ce que le juge soit libre ou non d’inviter le requérant à faire état de circonstances particulières. S’agissant d’une question aussi importante, cela apparaît particulièrement insatisfaisant. « Il ne paraît pas souhaitable de sanctionner trop sévèrement le requérant négligent. Mais il ne paraît pas non plus souhaitable de favoriser certains requérants négligents au détriment des autres. La recevabilité d’une requête ne devrait pas être laissée au hasard » expliquait à juste titre le Professeur Dominique Pouyaud[21].

Droit au recours effectif et droit au procès équitable ?

Enfin, l’arrêt interroge quant à sa conventionnalité.

Afin de garantir le droit d’accès au juge et le droit au procès équitable, la Cour EDH considère que l’objectif de réduction du délai d’instruction des recours, qui constitue un but légitime en ce qu’il « vise à assurer la bonne administration de la justice et le respect, en particulier, du principe de la sécurité juridique » ne se concilie avec les articles 6§1 et 13 de la Conv. EDH que « s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé »[22]. Elle se montre particulièrement indulgente avec le requérant profane. 

S’agissant du désistement d’office en l’absence de production d’un mémoire complémentaire annoncé devant le Conseil d’Etat (art. R. 611-22 du CJA), la CEDH avait pu juger que l’interprétation du juge administratif français selon laquelle l’utilisation d’une formule d’usage par laquelle un requérant, non juriste, se « réserve le droit d’amplifier le présent recours si besoin est » ne devrait pas être interprétée comme un cas de désistement d’office de sa requête si ce dernier ne présente pas de mémoire complémentaire ou ampliatif dans le délai prescrit puisqu’il n’était pas en mesure de connaître toutes les implications procédurales d’une formule qu’il pensait d’usage[23].

La Cour s’appuyait sur le fait que la « « jurisprudence du Conseil d’Etat sur ce point peut paraître d’une relative complexité à un non professionnel du droit » pour juger que « si l’on peut légitimement attendre d’un professionnel du droit qu’il soit particulièrement rigoureux dans la rédaction d’un recours […] un tel degré d’exigence ne peut être appliqué sans flexibilité à un requérant qui n’est pas représenté ».

Il doit ainsi être « offert au demandeur, auquel il est reconnu en droit interne le droit de se représenter personnellement, des moyens de procédure qui lui assureront le droit à un procès équitable devant cette juridiction ».

L’impératif de sécurité juridique doit être poursuivi par des moyens proportionnés. Dans l’arrêt Guillard c/ France, la Cour EDH jugeait que des moyens moins rigoureux tels que l’envoi d’une mise en demeure au requérant permettait d’atteindre le but recherché.

S’agissant de l’application de la jurisprudence Czabaj, la multiplicité de sources de droit contradictoires peut légitimement induire le requérant non juriste en erreur. L’obligation d’inviter ce dernier à faire état de circonstances particulières apparaissait comme le meilleur moyen de satisfaire au principe de sécurité juridique tout en n’obérant pas les droits du justiciable. 


[1] B. Pacteau, Le désistement d’office en contentieux administratif. Regards et reproches de la Cour européenne, AJDA 2009. 547.

[2] CE, Assemblée, 13 juillet 2016, Czabaj, n°387763.

[3] Le Conseil d’Etat a fait application de cette possibilité pour la première fois par trois arrêts récents en allongeant le délai raisonnable à trois ans (CE, 29 novembre 2019, n°s 411145, 426372 et 429248).

[4] L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet, Chronique de jurisprudence, Délai de recours : point trop n’en faut, AJDA 2016. 1629.

[5] Article R. 611-7, alinéa 2 du code de justice administrative.

[6] Conclusions sur CE, Maître Depreux agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société imprimerie Georges frères, 23 mars 2018, n°410552.

[7] R. Chapus, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 9ème édition, n°963, p.762.

[8] Sur cette question, voir notamment le commentaire de Daniel Chabanol sous l’article R. 122-12 du Code de justice administrative, Editions Le Moniteur, 8ème édition.

[9] Conclusions sur CE, Maître Depreux agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société imprimerie Georges frères, 23 mars 2018, n°410552.

[10] Article R. 421-7 du code de justice administrative.

[11] Conclusions de Mme Lecorre sur CE, 10 février 2020, n°429343.

[12] B. Pacteau.

[13] La règle consacrée à l’art. R. 421-5 CJA est aujourd’hui reprise à l’art. L. 112-6 du CRPA.

[14] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 23 octobre 2015 relative aux dispositions législatives du code des relations entre le public et l’administration (CRPA).

[15] CE, 8 janvier 1992, Masses, n° 113114.

[16] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 23 octobre 2015 relative aux dispositions législatives du code des relations entre le public et l’administration (CRPA)

[17] F. Poulet, Les rejets avant examen, RFDA 2019. 676.

[18]  Cette disposition n’est plus applicable lorsque la requête « a été introduite par un avocat ou a été présentée sur un formulaire mis à la disposition des requérants par la juridiction » (art. R. 772-7 du CJA) 

[19] Conclusions de Mme Lecorre sur CE, 10 février 2020, n°429343.

[20] D. Chabanol, La régularisation des requêtes devant la juridiction administrative, AJDA 1993. 331.

[21] D. Pouyaud, La recevabilité de l’appel malgré la non-production, par le requérant, du jugement de première instance, RFDA 2005. 322.

[22] CEDH, 28 mai 1985, Ashingdane c/ Royaume Uni, n° 8225/78 ; CEDH, 21 novembre 2001, Al-Adsani c/ Royaume-Uni, n°35763/97 ; CEDH, 15 janvier 2009, Guillard c/ France, n°24488/04.

[23] CEDH, 15 janvier 2009, Guillard c/ France, n°24488/04.

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La rédaction <![CDATA[Le concours complémentaire de recrutement des magistrats administratifs remis en cause par le rapport Thiriez]]> https://blogdroitadministratif.net/?p=1868 2020-02-19T10:08:00Z 2020-02-18T15:26:14Z Ce mardi 18 février, Frédéric THIRIEZ a officiellement remis au Président de la République le rapport de sa mission sur la réforme de la haute fonction publique. La proposition n°16 de ce rapport tend à réduire ou supprimer le recrutement des magistrats administratifs par le biais du concours complémentaire.  

1. Cette mission avait été lancée à la suite de la conférence de presse du Président de la République du 25 avril 2019, tenue à l’issue du « grand débat national », lors de laquelle il avait appelé des « réformes ambitieuses » de la haute fonction publique, concernant notamment les modes de recrutement.

La lettre de mission du Premier ministre du 14 mai 2019 avait confirmé cet objectif tendant à réformer les modalités de recrutement des hauts-fonctionnaires en mettant en place « une sélection exigeante, fondée sur le mérite, qui attire les meilleurs talents, mais aussi les plus divers ». Parmi les objectifs de la mission figuraient ainsi ceux de « décloisonner la haute fonction publique » et de « diversifier le recrutement ».

2. Le rapport propose expressément de remettre en cause le concours complémentaire de recrutement des conseillers de tribunaux administratifs et de cours administratives d’appel [1].

La proposition n°16 de la mission, rapidement relayée sur Twitter par le professeur Olivier RENAUDIE [2], se donne ainsi pour objectif de « réduire ou supprimer les recrutements parallèles ».

La mission estime à cet égard que: 

« la réduction des promotions de l’ENA et les besoins des administrations ont conduit à la création de concours parallèles. Il en est ainsi des concours des magistrats administratifs et financiers. Si ces concours ont le mérite d’attirer un profil de candidats plus spécialisé du fait des épreuves plus techniques, il n’est pas cohérent qu’ils soient recrutés et formés selon des conditions différentes des autres hauts fonctionnaires ou magistrats ».

Concernant plus spécifiquement le concours complémentaire des magistrats administratifs, la mission considère que :

« Les concours de recrutement de magistrats administratifs ou financiers (TA-CAA, CRC) se sont développés au fil du temps en raison de l’insuffisance numérique des promotions de l’ENA, dont les effectifs ont été divisés par deux en trente ansCette évolution, qui résulte pour une large part de considérations purement budgétaires, est regrettable au regard de l’objectif de faire bénéficier l’ensemble des futurs hauts fonctionnaires d’une formation initiale commune de haut niveau. Si d’aucuns estiment que ces concours spécifiques permettent de diversifier le recrutement par rapport à celui de l’ENA, il apparaît que les profils des lauréats, quoique plus universitaires, sont en réalité assez peu différents, la plupart des candidats étant titulaires d’un ou plusieurs diplômes de niveau master 2 ».

La mission en conclut que :

« Il convient de réduire fortement ces recrutements par concours direct et propose que les deux-tiers environ des postes correspondants, soit de l’ordre d’une vingtaine, soient remis au concours d’entrée de la future école ».

3. Le recrutement complémentaire par le biais de ce concours des conseillers de TA et de CAA est donc directement menacé. Si la mission ne propose pas sa suppression pure et simple, elle suggère d’en limiter considérablement le rôle dans le cadre du recrutement des magistrats administratifs.

Cette proposition peut étonner, compte tenu de l’objectif initial tenant à diversifier le recrutement des hauts-fonctionnaires et de valoriser la « méritocratie républicaine », dès lors que ce recrutement permettait justement à de nombreux étudiants issus des facultés de droit d’accéder au corps des magistrats administratifs.

En relevant que « les profils des lauréats, quoique plus universitaires, sont en réalité assez peu différents, la plupart des candidats étant titulaires d’un ou plusieurs diplômes de niveau master 2 », la mission semble avoir une connaissance assez partielle des profils des candidats à ce concours issus de l’Université. S’ils peuvent avoir comme point commun d’avoir obtenu un master 2 à l’issue de leurs études universitaires, ils sont souvent issus de milieux sociaux très divers.

Au contraire, fermer cet accès au corps des magistrats administratifs pour favoriser un accès par le biais de la nouvelle haute école d’administration risquerait de réduire cette diversité du recrutement.

On ajoutera que les lauréats de ce concours de recrutement des magistrats administratifs, qui sont en bonne partie issus des facultés de droit et qui ont souvent déjà travaillé en juridiction comme assistants de justice, bénéficient d’une formation en droit et contentieux administratifs qui les qualifie particulièrement pour exercer de telles fonctions. Le grand intérêt de ce concours est de permettre à la juridiction administrative de recruter de jeunes juristes publicistes de haut niveau.

Enfin, ce concours permet chaque année à quelques avocats publicistes de rejoindre le corps des magistrats administratifs, permettant ainsi au corps de s’enrichir de profils expérimentés.

Si le Gouvernement poursuit vraiment le triple objectif de « décloisonner la haute fonction publique », de « diversifier le recrutement » et de « dynamiser les carrières », il pourrait avoir intérêt à maintenir ce concours complémentaire de recrutement des magistrats administratifs, qui les remplit déjà en grande partie.

S’il décidait au contraire de suivre les préconisations de ce rapport, et de recruter les magistrats administratifs par le seul biais de la future haute école d’administration, il serait sans doute bien inspiré de renforcer les disciplines juridiques et contentieuses dans le nouveau concours d’entrée de l’école et de l’ouvrir davantage aux candidats issus des facultés de droit.

Jean-Baptiste CHEVALIER

Alexandre CIAUDO

Mathilde HEITZMANN-PATIN

Julien LALANNE


[1] Sur ce concours, relire l’incontournable billet d’Alexis Frank : http://blogdroitadministratif.net/2006/07/18/le-recrutement-complementaire-des-conseillers-de-tribunal-administratif-et-de-cour-administrative-dappel/

[2] https://twitter.com/RenaudieO/status/1229763850288889856

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Nicolas Yahyaoui <![CDATA[Affaire Vincent Lambert : retour fracassant de la guerre des juges, ou preuve de l’efficacité du système français de protection des droits fondamentaux ?]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1850 2019-06-03T16:29:09Z 2019-06-03T10:31:44Z Par son arrêt du 20 mai 2019 sur l’affaire Vincent Lambert, la Cour d’appel de Paris a ordonné à l’Etat français de prendre toutes mesures aux fins de faire respecter les mesures provisoires demandées par le Comité international des droits des personnes handicapées de l’ONU. Ce faisant, elle a manifestement choisi d’empiéter sur le terrain du juge administratif, au risque de méconnaître les règles de répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction.  

Si cette décision est probablement entachée d’irrégularité, elle illustre cependant la souplesse du système juridique français, dans un cas où l’absence de décision de la part de la Cour d’Appel aurait pu conduire, la décision du Conseil d’Etat devant être rendue en fin de semaine, à l’extinction irréversible d’un droit fondamental en raison d’une décision irrégulière. Alors qu’elle aurait pu à première vue conduire à la conclusion du retour d’une guerre des juges, cette décision peut aussi être perçue comme une preuve de l’efficacité de notre système juridique à assurer la protection concrète des droits fondamentaux.

I. Les critères dérogatoires prévoyant la compétence du juge judiciaire sur le terrain du juge administratif ont été légitimement restreints à mesure que se renforçaient les possibilités de défense concrète des libertés fondamentales par le juge administratif

La séparation des deux ordres de juridiction est un principe fondamental de l’organisation du système juridictionnel français. Cette séparation connaît cependant deux exceptions notoires, qui justifient la compétence du juge judiciaire pour se prononcer contre une mesure prise par l’Etat : la voie de fait et l’emprise. Cependant, une lecture combinée des décisions du Tribunal des Conflits et du Conseil Constitutionnel consacre le rétrécissement indubitable du champ de la voie de fait, à mesure que le rôle de gardien des libertés fondamentales du juge administratif se renforçait.

1. La séparation des ordres administratif et judiciaire est un principe fondamental de l’organisation judiciaire, qui connait cependant deux exceptions.

La loi des 16 et 24 août 1790 dispose que « les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. » Cherchant à rompre définitivement avec la politisation du système des Parlements de l’Ancien Régime, cette loi a cependant eu pour conséquence première de rendre impossible tout contrôle de légalité des actes de l’administration. Ce vide a cependant été comblé progressivement, par des avancées législatives et jurisprudentielles. 

Il s’est agi principalement de la loi du 24 mai 1872[1], qui a consacré le passage d’une justice retenue à une justice déléguée, puis de la décision fondatrice Cadotde 1889, par lequel le Conseil d’Etat mit fin à la théorie du ministre juge. La dualité de juridiction, loin de conduire à une forme d’immunité juridictionnelle de l’administration, a permis le développement de deux branches du droit, chacune disposant de son champ de compétence. L’on peut voir dans cette construction une forme d’application d’un principe de subsidiarité à l’organisation juridictionnelle, où coexistent deux droits, « différents par leurs règles, leur technique, leur esprit, qui seront mieux appliqués par deux ordres de juridiction dont chacun se consacre à l’un de ces droits »[2]

La valeur constitutionnelle de la dualité de juridiction a par la suite été reconnue par le Conseil Constitutionnel, dans une décision de 1987[3], qui réaffirme par ailleurs la compétence exclusive de l’ordre administratif en ce qui concerne les décisions prises « dans l’exercice des prérogatives de puissance publique » (critère matériel) par « les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République, ou les organismes publics placés sous leur autorité ou contrôle » (critère organique).  

L’utilité matérielle et la valeur constitutionnelle de la séparation des ordres de juridiction ne conduisent cependant pas à une frontière imperméable entre le champ de compétence du juge judiciaire et celui du juge administratif. La loi peut ainsi prévoir des dérogations à la compétence normale d’un ordre de juridiction, si ces dérogations ont pour objectif d’assurer « bonne administration de la justice »[4]

Pour les cas où la loi n’a pas clairement tranché la répartition des compétences entre ordres de juridiction, le Tribunal des Conflits a développé des critères permettant de délimiter, notamment, les cas où le juge judiciaire est compétent pour se prononcer sur la régularité de décisions normalement soumises au contrôle du juge administratif. Les deux principaux cas correspondent à l’emprise et à la voie de fait. 

Dans son arrêt du 20 mai 2019, la Cour d’Appel de Paris s’est placée, en l’affirmant expressément, sur le terrain de la voie de fait, afin de justifier sa compétence à se prononcer sur une décision administrative et son pouvoir d’injonction à l’Etat. Cependant, le champ de la voie de fait a été significativement restreint, à mesure que s’affutaient les armes à disposition de l’ordre administratif pour assurer une protection concrète effective des droits fondamentaux. 

2. … dont la portée a été significativement réduite à mesure que s’accroissaient les pouvoir du juge administratif en matière de protection des libertés fondamentales

Jusqu’en 2013, la voie de fait était caractérisée quand […] l’administration, soit a procédé à l’exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d’une décision, même régulière, portant une atteinte grave au droit de propriété ou à une liberté fondamentale, soit a pris une décision ayant l’un ou l’autre de ces effets à la condition toutefois que cette dernière décision soit elle-même manifestement insusceptible d’être rattachée à un pouvoir appartenant à l’autorité administrative[5].

Dès sa consécration par le Tribunal des Conflits en 1935[6], la notion de voie de fait a généré un intense débat doctrinal, portant notamment sur ses fondements théoriques. Un premier courant, qualifié de « dénaturaliste », a développé l’idée selon laquelle la compétence du juge judiciaire découle de ce que la voie de fait, n’étant pas susceptible de se rattacher à un pouvoir de l’administration, en perd son caractère de mesure administrative, l’excluant ainsi du contrôle du juge administratif. Cette approche apparaît dans un certain nombre de décisions du Tribunal des Conflits, qui estimait ainsi, en 1940, que « la mesure manifestement insusceptible de se rattacher à l’application d’un texte législatif ou réglementaire ne constitue ainsi, de toute évidence, qu’une simple voie de fait »[7].  

Le deuxième courant met quant à lui l’accent sur la subsidiarité qui caractérise l’organisation juridictionnelle française : la voie de fait portant atteinte à une liberté dont le juge judiciaire est le gardien naturel, ce-dernier est donc le mieux placé pour la juger. Dans sa décision de 1940 précitée, le Tribunal des Conflits a ainsi estimé que « la sauvegarde de la liberté individuelle et la protection de la propriété privée entrent essentiellement dans les attributions de l’autorité judiciaire »[8]. L’article 66 de la Constitution de 1958, qui fait de l’autorité judiciaire la « gardienne de la liberté individuelle », abonde dans ce sens. 

Sans proposer ici de discuter les termes de ce débat doctrinal[9], et le bien-fondé de l’une ou l’autre des approches, force est de constater que la voie de fait a été le terrain d’un affrontement feutré entre les deux ordres de juridiction, le Professeur Chapus allant jusqu’à estimer qu’elle remettait en cause « la légitimité et la raison d’être de la justice administrative »[10]

Cependant, un certain nombre d’évolutions récentes ont permis, sinon de trancher le débat, au moins d’en réduire significativement la portée. Il s’agit dans un premier temps du développement considérable de l’office du juge administratif dans le cadre de la protection concrète des droits et libertés fondamentaux. La loi du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives en a constitué un tournant majeur, puisqu’elle a ouvert la possibilité au juge administratif saisi en ce sens « d’ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale»[11]mise en cause par une personne de droit public. 

L’exclusivité de la compétence du juge judiciaire en matière de protection de la liberté individuelle et du droit de propriété a par suite été assouplie. Par une ordonnance du 23 janvier 2013, le Conseil d’État a ainsi permis au juge du référé liberté « d’enjoindre à l’administration de faire cesser une atteinte grave et manifestement illégale au droit de propriété, lequel a le caractère d’une liberté fondamentale, quand bien même cet acte aurait le caractère d’une voie de fait »[12]

Il résulte de ces évolutions que la justification d’une vision relativement extensive de la voie de fait, et donc des critères de justification de la compétence du juge judiciaire sur le terrain du juge administratif, n’est plus évidente. Le Tribunal des Conflits en a tiré les conséquences le 17 juin 2013, en restreignant le critère matériel d’existence de la voie de fait, le circonscrivant désormais aux cas où la mesure en question aboutisse à l’extinction du droit de propriété, ou porte atteinte à la liberté individuelle[13]

En se plaçant sur le terrain de la voie de fait, la Cour d’Appel de Paris a, dans le cadre de son arrêt du 20 mai 2019, pris le risque de méconnaitre les règles de partage de compétence entre ordre judiciaire et ordre administratif. 

II. La Cour d’Appel de Paris a choisi de méconnaitre les règles normales de partage des compétences entre les deux ordres de juridiction pour garantir la  protection d’un droit auquel une atteinte irréversible et sans doute irrégulière  était portée

La Cour d’Appel de Paris a justifié sa compétence pour prononcer des mesures d’injonction à l’administration en se plaçant sur le terrain de la voie de fait. S’il est contestable sur le fond, ce raisonnement ne peut être compris qu’à la lumière des circonstances exceptionnelles du cas d’espèce, qui sont de nature à justifier la primauté de l’effet utile de la décision sur sa régularité même.

1. La fragilité du raisonnement de la Cour d’Appel pour justifier sa compétence est manifeste.

Dans sa décision, la Cour d’Appel juge qu’ « Il résulte qu’en l’espèce, en se dispensant d’exécuter les mesures provisoires demandées par le Comité, l’Etat français a pris une décision insusceptible de se rattacher à ses prérogatives puisqu’elle porte atteinte à l’exercice d’un droit dont la privation a des conséquences irréversibles en ce qu’elle attrait au droit à la vie, consacré par l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui constitue un attribut inaliénable de la personne humaine et forme la valeur suprême dans l’échelle des droits de l’Homme, et donc dans celle des libertés individuelles« .

Reprenons les deux critères constitutifs de la voie de fait justifiant la compétence du juge judiciaire, afin d’apprécier la solidité du raisonnement de la Cour. 

La Cour invoque tout d’abord le critère d’une décision « manifestement insusceptible d’être rattachée à un pouvoir appartenant à l’autorité administrative ». Plus précisément, elle estime que la décision d’arrêt des soins prise par l’administration est insusceptible de se rattacher à un pouvoir appartenant à l’autorité administrative, en tant qu’elle « porte atteinte à l’exercice d’un droit dont la privation aurait des conséquences irréversibles ». Ce faisant, reprend clairement les termes de la théorie dite de la « dénaturation », présentée plus haut. Une mesure prise par l’administration serait ainsi insusceptible de se rattacher à un pouvoir de l’administration dès qu’elle porterait une atteinte irréversible à un droit fondamental, en l’espèce le droit à la vie. Et peu importe que ladite décision soit prise sur un fondement légal incontestable – la loi dite Leonetti -, ce qui devrait suffire à écarter cet argument. En suivant ce raisonnement, toute mesure administrative portant atteinte à une liberté individuelle – notons bien que la Cour ne mentionne en effet pas « la liberté individuelle », mais « des libertés individuelles », au pluriel -, quand bien même elle serait prévue par les textes, serait exclue du champ de compétence du juge administratif. Une telle approche réduirait de facto à néant le rôle du juge administratif en matière de protection deslibertés individuelles.  

En ce qui concerne le second critère, la Cour d’Appel, là encore, prend le risque de méconnaitre non seulement la jurisprudence du Tribunal des Conflits, mais également la jurisprudence constitutionnelle. La décision Bergoendde 2013 mentionne en effet que la voie de fait résulte d’une mesure portant atteinte à LAliberté individuelle. Or, la liberté individuelle est une notion dont la définition a été clairement posée par le Conseil Constitutionnel. Dans son commentaire à la décision du 29 novembre 2013[14], l’institution de la Rue de Montpensier a en effet estimé avoir « stabilisé sa jurisprudence autour d’une définition plus étroite de la liberté individuelle, en ne se référant à l’article 66 de la Constitution que dans le domaine des privations de liberté (garde à vue, détention, rétention, hospitalisation sans consentement ». La compétence reconnue à l’autorité judiciaire dans le cadre de la voie de fait, telle que prévue par l’arrêt Bergoend, ne concerne donc que les mesures portant atteinte à LA liberté individuelle telle que définie par la jurisprudence constitutionnelle, que les membres du Tribunal des Conflits avaient nécessairement à l’esprit lors de la rédaction de la décision Bergoend.

La Cour d’Appel de Paris, cherchant à contourner la difficulté objective à rattacher le droit à la vie à cette définition restrictive, rappelle que ce droit « constitue un attribut inaliénable de la personne humaine et forme la valeur suprême dans l’échelle des droits de l’Homme, et donc dans celle des libertés individuelles ». S’il est difficile de contester ce constat, il l’est tout autant d’envisager que les membres du Tribunal des Conflits ne l’auraient pas eu à l’esprit au moment de rédiger la décision Bergoend. Le droit à la vie est une liberté fondamentale : à ce titre, il appartient au juge administratif, dans son champ de compétence, et notamment en référé si l’urgence le justifie, de la protéger. Elle n’est cependant pas, en tout état de cause, une composante de la liberté individuelle.

Deux conclusions opposées pourraient être tirées  de cette analyse: celle du retour fracassant d’une guerre des juges que l’on croyait, sur ce sujet, terminée ; ou celle d’une preuve de la plasticité du système juridique de protection des libertés fondamentales face à une situation d’une exceptionnelle urgence. 

2. Cette décision illustre la plasticité du système français de protection des droits fondamentaux lorsqu’une juridiction compétente est, en raison de circonstances exceptionnelles, dans l’incapacité de rendre une décision à l’effet utile

Nous ne nous prononcerons pas ici sur la recevabilité du moyen relatif au caractère contraignant des mesures conservatoires demandées par le CIDPH de l’ONU. Nous nous bornerons à constater que, le juge national étant le juge de droit commun du droit international, il ne fait nul doute que le Conseil d’Etat aurait, s’il avait rendu une décision, apprécié la recevabilité de ce nouveau moyen. Il avait, de ce point de vue, déjà accepté de se prononcer en référé sur la conformité de la précédente décision d’arrêt des soins aux engagements internationaux de la France[15].

Le juge administratif disposait donc parfaitement des armes nécessaires à la protection du droit à la vie au cas d’espèce. De ce point de vue, la réaction de la Cour d’Appel pourrait facilement être comprise comme une volonté de lui couper l’herbe sous le pied. Cependant, le nouveau protocole d’arrêt des traitements et de sédation profonde et continue aujourd’hui en vigueur aurait sans doute conduit à un décès dans les jours suivant la décision d’interruption des soins.  L’imminence du décès de Vincent Lambert, alors que l’audience au Conseil d’État était prévue trois jours plus tard, a donc placé de fait la Cour d’Appel, dont il convient à ce stade de saluer la rapidité de la décision, dans une situation délicate. 

En effet, le respect des règles de procédure normales aurait eu pour conséquence, en privant le juge judiciaire du pouvoir d’injonction que lui réserve la voie de fait, d’interdire de facto à toute juridiction de se prononcer sur ce litige, eu égard au caractère urgent et irréversible de l’atteinte au droit à a vie en question d’une part, et au délai prévu par le juge administratif pour rendre sa décision d’autre part. Dans le premier plateau de la balance, le respect des règles de répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction, dans l’autre, le droit constitutionnel à un recours juridictionnel effectif[16].

Bien qu’elle n’ait pas explicitement suivi ce raisonnement, la Cour d’Appel de Paris, en choisissant la garantie du droit à un recours juridictionnel effectif, a illustré la souplesse des règles de répartition des compétences et, plus généralement, des règles encadrant l’office du juge de l’urgence, à mesure que l’urgence se fait plus pressante. Eu égard au caractère exécutoire des mesures qu’il prononce, le juge favorise ainsi leur effet utile à leur régularité, sachant que, même en cas de cassation de sa décision, le dommage irréversible aura été prévenu.

Le juge administratif a lui-même procédé ainsi dans le champ du référé. Alors que la jurisprudence du Conseil d’État interdisait le contrôle de conventionalité d’un acte administratif au cours d’une procédure en référé suspension[17]ou en référé liberté[18], la juridiction administrative suprême a pu choisir de contourner cet interdit compte tenu du caractère urgent de certaines situations[19]. Mais dans tous les cas, la première décision de « dérogation » était prise par une formation de jugement au moins équivalente à la formation ayant posé le principe auquel il était fait exception. 

L’exception réalisée par la Cour d’Appel est donc particulièrement spectaculaire. La définition de la voie de fait, comme l’ensemble des décisions du Tribunal des Conflits « s’imposent à toutes les juridictions de l’ordre judiciaire et de l’ordre administratif »[20]. En l’espèce, eu égard aux circonstances exceptionnelles qui caractérisent l’affaire Vincent Lambert, l’application des règles de répartition des compétences entre les ordres de juridiction, quand bien même elles découleraient d’une jurisprudence du Tribunal des Conflits, aurait probablement conduit à la méconnaissance du droit à un recours effectif. Ce raisonnement n’est pas sans rappeler celui qu’a tenu le Conseil d’Etat dans son arrêt du 31 mai 2016[21], où il a distingué la règle elle-même de son application concrète à un cas d’espèce. Le juge ne peut déduire d’une règle, quand bien même cette règle serait conforme aux normes supérieures, que l’ensemble de ses applications seraient par suite elles aussi conformes aux normes supérieures. Ainsi, si les critères de compétence du juge judiciaire sur le terrain du juge administratif tels que posés par la décision Bergoendne sont pas en tant que tels contraires au droit constitutionnel à un recours effectif, leur application au cas d’espèce aurait pu l’être, compte tenu des circonstances exceptionnelles de l’affaire Lambert. 

La Cour d’Appel aurait sans doute pu se déclarer incompétente sur le fond, tout en enjoignant à l’État de mettre fin au protocole d’arrêt des traitements le temps que la juridiction compétente puisse se prononcer. De même, elle aurait pu, plutôt que chercher à entrer à tout prix dans les critères de la voie de fait, au prix d’une argumentation dont le caractère bancal est manifeste, assumer porter atteinte aux critères de la décision Bergoend, atteinte justifiée par la garantie du droit à un recours effectif. En préférant entrer au forceps dans le champ de la voie de fait, elle prend le risque de faire à nouveau de cette notion, alors que l’on pensait ce débat en passe d’être achevé, le terrain d’une lutte entre les deux ordres de juridiction.

Mais, eu égard aux circonstances exceptionnelles de l’espèce, il est difficile de lui reprocher de n’avoir pas retenu ces options, de même qu’il est difficile de reprocher au Conseil d’État de n’avoir pas, comme elle, rendu à 22 heures une décision sur un recours formé le matin même. En tout état de cause, plutôt qu’un retour fracassant de la guerre des juges, la décision de la Cour d’Appel de Paris illustre ainsi la capacité de notre système juridique à assurer une protection concrète efficace des droits fondamentaux, même dans les cas d’extrême urgence. 


[1]Loi du 24 mai 1872 portant réorganisation du Conseil d’Etat

[2]Rivero J., « Le juge administratif, gardien de la légalité administrative ou gardien administratif de la légalité ? », Mélanges offerts à Marcel Waline, LGDJ, 1974, p.701

[3]CC, 23 janvier 1987, n°86-224 DC, pt 15

[4]Ibidem, pt 16 

[5]TC, 23 octobre 2000, Boussadar, n°03227

[6]TC, 8 avril 1935, Action française

[7]Ibidem

[8]TC, 4 juin 1940, Schneider

[9]Pour de tels développements, voir Cornu J., « Les métamorphoses de la voie de fait : changements attendus et perspectives », Revue du droit public, n°3, 01/05/2017, p.571 ; ou encore Madjid K., « Voie de fait : quo vadis ? », Petites Affiches, n°23, 21/02/1997, p.6

[10]Chapus R., Droit administratif général, T.1, 7eéd., Montchrestien, 1993, p.697

[11]Art. 6 de la loi du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives, codifié à l’article L. 521-2 du Code de justice administrative. 

[12]CE, 23 janvier 2013, Commune de Chirongui, n°365262

[13]TC, 17 juin 2013, Bergoend, n°C3911

[14]CC, 29 novembre 2013, n°2013-357 QPC

[15]CE, 24 juin 2014, Mme M… et autres

[16]Voir CC, 9 avril 1996, Autonomie de la Polynésie Française, n°96-373 DC, pt 83

[17]Voir CE, 30 décembre 2002, Mme. C., n°340430

[18]CE, 9 décembre 2005, Mme L., n°287777

[19]CE, 24 juin 2014, Mme. M… et autres, n°375081, ou encore CE, 31 mai 2016, Mme C…A…, n°396949

[20]Article 11 de la loi du 24 mai 1872 relative au Tribunal des Conflits.

[21]CE, 31 mai 2016, Mme C…A…, n°396949

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