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29 06 2007

Assemblée du contentieux du 29 juin 2007 : grand arrêt en perspective

Carole Burillo – Assistante de justice au Conseil d’Etat
Mélody Desseix – Assistante de justice à la Cour Administrative d’Appel de Paris
Envoyées spéciales du Blog Droit administratif au Conseil d’Etat

Aujourd’hui avait lieu au Conseil d’Etat une séance d’Assemblée, au cours de laquelle le commissaire du gouvernement Didier Casas a tenu l’assistance en haleine, tout au long de conclusions à la fois passionnantes et riches en rebondissements.

Si l’Assemblée du contentieux décide de suivre son commissaire, on pourra dire que la présidence de M. Sauvé, bien que récente, voit l’avènement d’une nouvelle ère du droit et du contentieux administratifs.

En effet, à l’occasion du recours en cassation contre une ordonnance de référé suspension rendue par le Tribunal administratif de Pointe à Pitre dans une affaire, en apparence banale, opposant la Société Tropic Travaux Signalisation Guadeloupe à la chambre de commerce et d’industrie de Pointe à Pitre relative à la passation d’un marché tendant à la réalisation du marquage au sol sur les pistes de l’aéroport de la ville, M. Casas a proposé à l’Assemblée du contentieux deux innovations qui, si elles sont mises en œuvre, pourraient bouleverser le droit administratif.

En premier lieu, cette affaire, portée directement au rôle de l’Assemblée du contentieux, permettait de poser à nouveau la question récurrente de la recevabilité des recours des tiers contre les contrats administratifs. En effet, la société requérante, évincée lors de la passation du marché litigieux, avait introduit devant le TA de Pointe à Pitre, sur le fondement de l’article L. 521-1 du CJA, une demande tendant à la fois à la suspension de la décision de passer le marché, mais également à ce que l’exécution du contrat soit suspendue.

C’est bien sûr cette deuxième conclusion qui justifie l’intérêt de cette affaire. Le TA avait rejeté cette demande en considérant que la suspension du marché ne pouvait être prononcée, dès lors que le contrat avait été entièrement exécuté. Or, il apparaissait que ce n’était pas le cas. Cependant, ainsi que l’a relevé le commissaire du gouvernement, aux termes de l’article L. 521-1 du CJA la recevabilité d’une demande de suspension est conditionnée à la recevabilité de la requête au fond. Si en l’espèce la société requérante avait bien déposé une requête tendant à l’annulation du contrat, nous savons bien qu’une telle demande, émanent d’un tiers au contrat, est (jusqu’à présent) irrecevable.

Le TA aurait donc dû rejeter la demande de suspension du contrat pour ce motif. Il ne l’a pas fait, ce qui n’a pas empêché l’Assemblée du contentieux de poser à nouveau la question de la recevabilité des recours par lesquels des tiers à un contrat en demandent l’annulation devant le juge administratif. Après avoir rappelé le principe de l’irrecevabilité d’une telle demande, ainsi que ses origines historiques et théoriques, puis les tempéraments bien connus des administrativistes que la jurisprudence a progressivement apporté à ce principe, M. Casas a proposé à l’Assemblée du contentieux d’admettre la recevabilité des tiers à demander au juge administratif de constater la nullité d’un contrat.

Sa proposition de revirement d’une jurisprudence bien établie trouve sa justification dans trois séries de considérations. Tout d’abord, il a tenu compte des critiques, de plus en plus virulentes, adressées par la doctrine au système actuel, tenant notamment à la complexité de la procédure et à sa longueur ; en outre, il a noté que l’évolution actuelle du droit communautaire, et notamment le chantier de refonte des directives recours de 1989 et 1992 qui tend à obliger les Etats membres à créer une voie de droit nouvelle permettant de priver d’effet un contrat alors même qu’il aurait déjà été conclu, va dans le sens de la solution qu’il propose ; enfin, l’état actuel du droit interne, et notamment l’exigence renforcée de sécurité juridique, impose de repenser les mécanismes permettant aux tiers au contrat d’en demander l’annulation.

Après avoir expliqué les raisons motivant le revirement de jurisprudence envisagé, le commissaire du gouvernement a évoqué les solutions qui pouvaient être proposées. Il a tout d’abord évoqué la possibilité d’élargir les pouvoirs du juge du référé pré-contractuel, pour en faire un juge du référé contractuel, qui ne serait pas dessaisi par la signature du contrat, mais il a rapidement rejeté cette option, en se fondant notamment sur le champ d’application restreint de ce référé, qui n’a pour objet que de faire respecter les obligations de publicité et de mise en concurrence pesant sur l’administration lors de la passation de certains contrats, ce qui exclurait notamment les contrats de concession domaniale, les contrats de plan, ou encore les contrats d’objectifs. Il a ensuite envisagé l’ouverture aux tiers du recours pour excès de pouvoir contre les contrats administratifs, en rejetant toutefois rapidement cette éventualité, notamment à l’aune de l’effet destructeur attaché aux annulations prononcées par le juge de l’excès de pouvoir, incompatible avec l’exigence de sécurité juridique, prépondérante en matière contractuelle. Enfin, M. Casas a développé la solution qu’il a proposé à l’Assemblée du contentieux de retenir, et qui consiste à admettre que certains tiers puissent demander au juge du contrat de prendre certaines mesures pouvant aller jusqu’à l’annulation du contrat, dans le respect de certaines conditions strictes de recevabilité.

Il s’agirait donc d’une action directe des tiers contre le contrat administratif devant le juge du contrat, ouverte seulement aux tiers justifiant d’un droit lésé par la conclusion du contrat. La recevabilité d’un tel recours serait donc plus étroite que celle reconnue aux tiers en matière d’annulation des actes détachables du contrat, où il suffit de démontrer un intérêt à agir. Ainsi, seuls seraient recevables à saisir le juge du contrat d’une telle demande les tiers justifiant de la lésion d’un droit de nature patrimoniale ; il pourrait s’agir des entrepreneurs évincés lors de la passation du contrat, des usagers du service public, ou encore (mais M. Casas a émis des réserves concernant cette dernière hypothèse), du contribuable local, mais pas des membres d’une assemblée délibérante d’une collectivité territoriale, ni d’une association ou d’un syndicat, alors même qu’ils pourraient justifier d’un intérêt à attaquer un acte détachable en excès de pouvoir.

Concrètement, M. Casas propose d’enfermer ce recours dans le délai de deux mois de droit commun prévu à l’article R. 421-1 du CJA, ce qui supposerait, pour des questions de sécurité juridique, d’une part de ne pas appliquer dans ce cas la dérogation concernant la matière des travaux publics à une demande d’annulation du contrat administratif par un tiers devant le juge du contrat, et d’autre part d’organiser des modalités de publicité du contrat lui-même ou plus vraisemblablement de la décision de signer le contrat.

Quant aux pouvoirs du juge, ils seraient très larges, allant de la décision de poursuivre le contrat après avoir éventuellement ordonné la régularisation de certaines illégalités, à l’annulation totale ou partielle du contrat, avec ou sans effet différé, en passant par la modification du contrat, l’octroi d’indemnités, ou la résiliation du contrat.

L’ouverture d’une telle voie de recours n’aurait pas d’incidence sur les possibilités d’action ouvertes aux parties. En revanche, s’agissant des tiers, ceux pouvant justifier d’un droit patrimonial lésé ne seraient plus recevable à demander l’annulation des actes détachables du contrat au juge de l’excès de pouvoir ; pour les autres en revanche, le système actuel devrait persister.

Après avoir exposé pendant plus d’une heure les raisons et les modalités de ce revirement de jurisprudence, le commissaire du gouvernement Didier Casas a proposé à l’Assemblée une nouvelle évolution, et non des moindres.

En effet, après avoir rappelé le contexte jurisprudentiel et doctrinal qui entoure actuellement le sujet, il a abordé la délicate question de la modulation dans le temps des effets du revirement de jurisprudence. Il s’est finalement positionné contre un usage systématique d’une telle modulation, citant le professeur Rivero (AJDA, 1968, « Sur la rétroactivité de la règle jurisprudentielle ») et rappelant qu’il n’était pas souhaitable d’opérer une dissociation entre la création et l’application d’une règle de droit. Cependant, le commissaire s’est prononcé dans le sens d’une exceptionnelle modulation des effets dans le temps de cette nouvelle jurisprudence, estimant qu’elle était possible au cas d’espèce eu égard au caractère purement procédural de l’innovation proposée, et renvoyant ainsi son application aux marchés qui seront conclu après la lecture de la décision du Conseil d’Etat.

Cette séance de l’Assemblée du contentieux aura donc été riche et captivante, et l’on attend avec impatience la lecture de la décision, ainsi que le communiqué de presse qui ne devrait pas manquer de l’accompagner si les conclusions de M. Casas sont, même partiellement, suivies par la formation de jugement la plus solennelle du Conseil d’Etat.

Commentaires

Merci beaucoup pour cette exclusivité ! Autant l’ouverture aux tiers du recours à l’encontre du contrat était attendue (cf., notamment, frederic-rolin.blogspirit… autant la possibilité de faire échec à la rétroactivité de la jurisprudence (même avec les limites posées par le commissaire du gouvernement) ne manque pas de surprendre.

Bienvenue sur le blog à Mélody et Carole.

somni dit :

ça c’est de l’information de premier ordre !! Merci aux participants de ce blog, qui peuvent faire taire nombre de critiques "académiques" à l’encontre de ce média, tant sont présentes les préoccupations scientifiques.

Si j’ai bien compris, la requérante n’avait pas utilisé la voie du référé "précontractuel", le contrat ayant été signé. Didier Casas semble rejeter la possibilité de paralyser les effets du contrat dans le cadre d’un tel référé, dès lors qu’il a été signé. C’est à mon sens ici qu’une innovation serait la bien-venue. Mais il est vrai que la lettre de l’article L 551-1 l’en empêchait peut être.

Attendons avec impatience la publication de l’arrêt et des conclusions. En tout état de cause, si les conclusions étaient même partiellement suivies, cela s’inscrirait dans un mouvement de fond, mais, en créant une nouvelle différenciation des tiers au contrat, elle ne mettrait pas fin au au principe de l’irerrecevabilité des tiers à demander l’annulation du contrat.

Il me semble que la cour de cassation, qui a largement écorné l’effet relatif des contrats en admettant que les tiers à un contrat peuvent invoquer un manquement à une obligation contractuelle leur ayant causé un préjudice, s’est elle aussi inscrit dans ce mouvement.

pump dit :

Je ne pense pas que l’évolution attendue porte sur l’application du référé précontractuel mais sur l’application du référé suspension de droit commun à l’appui d’un rep par un tiers au contrat qu’il estime illégal

Ubi dit :

Une telle admission, bien qu’elle satisferait une grande partie de la doctrine, viendrait sans doute poser plus de problèmes qu’elle ne contribuerait à en résoudre.
Certes le tiers réquerant saurait quel acte attaquer, cela simplifierait d’abord le contentieux du tiers. Cela aurait encore pour avantage d’anticiper la prise en compte des exigences de la future directive "recours" encore au stade de projet. Il s’agirait d’un bel exemple de transposition anticipée initiée par le juge. Enfin, cela viendrait mettre un point final à la "course à la signature" dont parlait Chr. Chantepy dans ses concl. sur l’arrêt C.C.I. de Tarbes. Car le référé précontractuel devenu inefficace, il serait possible de se reporter stratégiquement sur un référé suspension (puisqu’un REP accessoire au reféré-suspension déposé contre le contrat serait alors recevable). Au regard de l’impératif de légalité, la décision serait sage : elle affiche l’unité du contentieux de la légalité des actes administratifs (unilatéraux comme bilatéraux), d’une part. Elle permet d’éviter une entente entre les parties qui ont souvent un intérêt convergent à ne pas tirer les conséquences d’une illégalité viciant leur contrat, d’autre part.
Mais un arrêt suivant ces conclusions — si novatrices soient elles et quand bien même l’utilisation de la jurisprudence AC! en tempèrerait les effets pour les contrats dont la décision de signer aurait été prise au plus tard deux mois avant l’arrêt — serait générateur de conséquences qui pourraient s’avérer facheuses.

Est il nécessaire d’aller aussi loin dans la recevabilité des tiers à contester un contrat administratif par rapport à l’exigence de légalité qui est recherchée ?
Une telle décision, si elle était prise sur conclusion conforme par l’assemblée, créerait un régime plus aléatoire pour les contrats, et ouvrirait une voie de recours inutile.

I — Un régime jurisprudentiel aléatoire

Cela poserait aussi un sérieux problème de sécurité juridique. En effet, en cas d’une ouverture aux tiers — même restreint à ceux dont les droits sont directement lésés — d’un délai de deux mois de recours à l’encontre du contrat, de quelle sécurité juridique disposeraient les parties à l’ensemble des contrats administratifs signés à partir de la décision du Conseil ? Il faudrait en pratique attendre deux mois pour le partenaire de l’administration, pour être certain que les sommes qu’il escompte investir dans son exécution ne seront pas inutilement engagées, c’est à dire que le cocontractant puisse raisonnablement attendre un profit de l’exécution du contrat. Les entreprises devraient ainsi attendre deux mois avant d’executer les travaux dans un marché ou une concession de peur de devoir avoir à se contenter des "dépenses utiles" reversé sur la base d’un enrichissement sans cause. Ce délai causerait un sérieux frein à la croissance économique lorsque les contrats administratifs font env. 10 % du PIB. Ou alors les entrepreneurs commenceraient l’exécution, quitte à former ensuite un recours en cas d’annulation pour recouvrir leurs dépenses utiles. Ce déficit de sécurité viendrait alors accroitre en aval, le contentieux de l’enrichissement sans cause ainsi que la responsabilité pour faute de l’administration (car le contrat est nul). Le contrat n’est déjà plus la loi des parties car contestable par des tiers, il faudrait encore que son exécution soit rendue plus risquée ? Le contrat administratif deviendrait-il un contrat aléatoire, dépendant d’un évènement incertain lié à la lésion d’un tiers ?
Une solution serait possible si le législateur vient imposer le respect d’un délai de deux mois entre la décision de signer le contrat et la signature "matérielle" de celui-ci, afin de permettre l’exercice d’un recours. Il faudrait de surcroit imposer la transmission au préfet du projet de contrat à partir de cette décision de le signer, et non à partir de la signature, afin de lui permettre d’exercer le déféré. En toutes hypothèses, cette intervention législative viendrait alourdir encore davantage des procédures qui sont le sont déjà suffisamment lors de la passation (sans compter le risque pénal..).

Une telle solution, si le Conseil d’Etat s’en emparait, serait, comme on l’a vu, créatrice de risques supplémentaires et donc génératrice d’une insécurité accrue. Bien sûr, il ne s’agit pas d’invoquer l’insécurité en soi, mais bien pour les conséquence que celle-ci peut engendrer sur l’activité économique et la croissance. Il se pourrait de plus que les entreprises acceptant un tel risque recherchent sa compensation financière auprès de l’administration avec laquelle ils ont contracté. Ce qui viendrait davantage grever les budgets publics. Une telle décision ne serait donc pas protectrice des deniers publics.

Enfin, si le contrat devient contestable par un cercle plus élargi que celui des parties, le juge vient fragiliser le contrat par l’introduction d’une nullité d’un nouveau type. Cette nullité n’est en effet pas comparable à la nullité absolue du droit civil car le recours pourra être motivé par un intérêt particulier (les droits ou intérêts lésés) tandis que le cercle des requérants recevables serait restreint. Le juge viendrait donc sans introduire la nullité absolue pour des raisons légitimes d’ordre public, simplement élargir le recours des tiers contre un contrat. La question du contrat demeurant la loi des parties peut être posée, laissant évoluer le contrat administratif vers une autonomie accrue par rapport au contrats de droit privé.

II — Une voie de recours surabondante

Certes les tiers "intéressés" peuvent déjà attaquer un contrat de recrutement d’agent public en raison de la nature particulière de ces contrats depuis Ville de Lisieux en 1998. Ils peuvent aussi attaquer les clauses réglementaires d’un contrat. Mais est-il nécessaire aujourd’hui d’aller aussi loin ?
Le juge avait admis que le tiers invoque a l’appui d’un REP contre l’acte détachable des griefs tirés du contrat lui même. Et le législateur permet depuis plus de 10 ans (L. 8 févr. 1995) au juge d’enjoindre l’administration de tirer les conséquences de l’annulation par le juge de l’acte détachable. Tout tiers dispose dès lors des moyens contentieux nécessaires afin d’obtenir un rétablissement de la légalité. La future directive recours apellerait la création d’une nouvelle voie de droit aprés conclusion du contrat : le REP traditionnel avec conclusions aux fins d’injonction reste la seule voie le permettant tout en le conciliant avec le principe du contrat "loi des parties".
Quel moyen invoquerait alors le tiers au contrat ? La liberté contractuelle viendra nécessairement renforcer la difficulté d’invoquer un grief sérieux, par ex. sur l’erreur de fait, ou encore le vice de forme… seule la compétence semble être efficace au cas d’un acte administratif comme le contrat passé par une personne publique.
S’il est possible dégager la nullité d’un contrat à cause d’un vice provenant d’un de ses actes détachables, ces derniers sont déjà susceptibles de faire l’objet d’un REP depuis l’arrêt Martin… dont l’effet platonique sur le contrat a été considérablement, voire totalement atténué.
Et quant à la fonction du tiers "gardien de la légalité", le préfet, gardien de la légalité (art. 72 C) et de l’unité dapplication de la loi, est déjà investi de cette mission, sachant que les contrats les plus importants sont des actes soumis à obligation de transmission.

L’efficacité juridique certaine à admettre directement les tiers à contester le contrat, serait générateur d’une insécurité, qui pourrait à son tour créer de nouvelles inefficacités en pratique. Trop d’efficacité tue t’il l’efficacité ? Il est aussi possible pour l’Assemblée du contentieux de rejeter le recours sur le fondement de l’exception de recours parallèle. En effet, les requérants disposaient de la possibilité actuelle de formuler des conclusions aux fins d’annulation dans le cadre d’un REP dirigé contre la décision de signer, voire la "signature matérielle" du contrat, assorties de conclusions aux fins d’injonction afin que l’administration saisisse le juge du contrat afin qu’il tire les conséquence de l’illégalité d’un acte détachable (qui peut de sucroit être tirée du contrat lui même). L’exigence de légalité ainsi que les impératifs de la future directive pourraient ne rien avoir à perdre.

Philippe dit :

Merci pour ce billet extrêmement intéressant.
En effet, une future décision pour le GAJA…

Ceci étant, je suis entièrement d’accord avec les effets "néfastes" qu’UBI a fort bien détaillés.

Les tiers intéressés souhaitant obtenir la nullité du contrat ont toujours la possibilité d’en attaquer les actes détachables. Un REP contre un de ces actes, pour peu que celui-ci soit d’une grande importance (la décision de signature par exemple), accompagné d’une demande d’injonction a déjà les mêmes effets… Le juge du contrat est obligé de tirer les conséquence de l’illégalité de l’acte détachable comme l’a si bien rappelé Ubi.

De plus, le tiers intéressé qui attaque le contrat directement et qui, si j’ai bien compris, n’est plus recevable à en attaquer les actes détachables, pourra t’il tout de même invoquer, à l’appuie de son REP contre le contrat, l’illégalité d’un acte reconnu comme détachable ?

J’imagine que le sens originel de"s’agissant des tiers, ceux pouvant justifier d’un droit patrimonial lésé ne seraient plus recevable à demander l’annulation des actes détachables du contrat au juge de l’excès de pouvoir", doit s’entendre comme l’obligation pour les tiers de ne former un REP QUE contre le contrat et plus contre les actes détachables, et cela afin d’éviter une multiplication des recours…je me pose tout de même la question.

Ceci étant, cela aurait pu être assez amusant d’attaquer en même temps un acte détachable et le contrat en lui même…

Je ne vois donc que très peu l’utilité d’une telle évolution qui, à mon sens, ne viendrait que fragiliser la passation des contrats et leur exécution… Qui irait commencer à exécuter, sachant qu’un tiers à introduit un recours susceptible d’aboutir ?

Em dit :

Assemblée du contentieux pour un référé suspension porté directement devant le Conseil d’Etat (Art L.523-1 CJA), certes il y a un message …
Doit-il nécessairement s’agir de l’admission du recours en excès de pouvoir des tiers contre le contrat directement ? Rien n’est moins sûr.

En premier lieu, le droit communautaire ne semble pas imposer une telle procédure.
Le projet de directive modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE, proposé par la Commission le 14 juin 2006 et approuvé par le Parlement en première lecture le 21 juin 2007 ne vise en aucun cas à permettre un recours contestant la légalité du contrat, mais son mode d’attribution. La commission n’est d’ailleurs sûrement pas compétente pour aller au-delà : les directives marchés publics, dont les Etats refusent déjà l’élargissement aux concessions, ne concernent que les modes de passation des marchés et non pas leur exécution. Partant, la directive recours ne saurait concerner que le recours visant à assurer le respect des directives 2004/18/CE et 2004/17/CE, relatives aux seules procédures de passation.
Bien plus, le projet de directive ne vise qu’à étendre le délai suspensif qui précède la signature du contrat, non pas à admettre le recours de tiers à tout moment, notamment après la signature du contrat. Les procédures de publicité et d’information obligatoire devraient permettre d’assurer l’efficacité d’une telle réglementation (Art 2 bis de la directive).
Les délais de cet article ne s’appliqueront pas dans les seuls cas de l’art 2 ter de la directive (et donc seuls certains marchés conclus selon des procédures spécifiques, non pas tous les contrats administratifs ainsi qu’il résulterait de la solution du Conseil d’Etat qui suivrait les conclusions de son commissaire du gouvernement)

Note : la condition des seuils qui voudrait que la directive ne s’applique pas aux contrats de "droit interne", c’est à dire dont le montant n’atteint pas les seuils communautaire, mais nous savons depuis (au moins) 2003 que cela n’empêchera pas les principes de passation de s’appliquer.
(A noter sur ce point un article très intéressant de J.B. AUBY, L’internationalisation du droit des contrats publics, Droit administratif août septembre 2003 p.5)

Autre point de vue communautaire : la juridiction administrative suprême pourrait-elle, comme l’a fait le TPICE, entendre la demande de sursis à exécution d’un acte détachable du contrat comme une requête aux fins de sursis à exécution du contrat lui même, au simple motif que le contrat a commencé à être exécuté et cause à la requérante un préjudice ? (Ordonnance du président du TPICE , 20 juillet 2006, Globe SA c. Commission, aff. T-114/06 R. : en ligne sur eur-lex.europa.eu/LexUriS… ) Il semble que la rapidité avec laquelle a raisonné le TPICE (cons. 31 à 34) ne conviendrait pas au Conseil d’Etat…
Pourtant une telle voie semble s’imposer nécessairement dans la mesure où l’article L.521-1 du CJA ne vise qu’une "décision administrative", dont il n’est pas sûr qu’elle puisse comprendre le contrat administratif, au-delà de l’acte administratif unilatéral. Le juge administratif pourrait donc admettre, comme le TPICE, que le référé suspension exercé contre l’acte administratif unilatéral détachable du contrat pourrait être compris, lorsue le contrat a commencé à être exécuté, comme un référé contre le contrat lui-même.
Mais alors le référé de la Société Tropique serait rejeté (solution classique pour un arrêt de principe, mais tout de même …)

En second lieu, les conditions du référé suspension et du REP sont-elles ici remplies ?
Sur l’existence d’une décision administrative susceptible de faire l’objet d’un recours, on peut en douter. Sur la question de la recevabilité du REP contre un contrat … là est la question à déterminer.
Les autres conditions du référé suspension devraient être remplies sans difficulté, au fil des dossiers portés devant le Conseil d’Etat.
S’agissant du REP contre le contrat, Ubi a relevé les difficultés qu’il pourra y avoir à identifier les moyens traditionnellement invoqués dans le REP à l’encontre d’un contrat … Peut être que la réédition du Cours de contentieux administratif de Raymond Odent va trouver de nouveaux acquéreurs …

Le Conseil d’Etat voudrait-il transmettre directement à la doctrine la réponse à la question posée depuis si longtemps (je n’avais pas commencé mes études de droit que les conclusions Stahl sous Ville de Lisieux semblaient devoir marquer une exception qui ne serait pas suivie d’effet, en dépit de l’écho dont elles avaient bénéficié), s’agissant de la recevabilité d’un REP engagé par des tiers contre un contrat ?

Les conclusions du commissaire du gouvernement Casas rappellent ce fondement dont il serait difficile de nier l’incidence en la matière tellement la pression a été forte. Pourtant les auteurs n’étaient pas toujours d’accord sur les modalités de mise en oeuvre d’un tel REP. Monsieur Casas semble cependant avoir repris l’opinion dominante, telle qu’elle apparaissait dans l’ouvrage de Laurent RICHER, Droit des contrats administratifs.

Cette proposition ne répond cependant qu’à la moitié des questions :
Un recours en excès de pouvoir pourrait être engagé par des tiers au contrat, qui peuvent se prévaloir d’un intérêt patrimonial lésé. Reste à déterminer quel intérêt patrimonial doit être lésé, et dans quelle mesure. Mais supposons que le Conseil d’Etat s’inspire des solutions qu’il a déjà retenues en matière de plein contentieux et nous aurons un début de solution. Ainsi donc, nous aurions dans un REP une condition de recevabilité bien plus proche du plein contentieux que du REP lui-même.

Par ailleurs, les pouvoirs du juge devront alors être précisés, ou plus précisément les pouvoirs de chacun des juges devront être identifiés.
En effet, le juge de référés ne peut ordonner des mesures autres que des mesures provisoires. Il ne peut donc aller au-delà de la suspension de l’exécution du contrat, sous réserve que celle-ci ne remette pas en cause définitivement et irrémédiablement le contrat (v. contrat dont l’exécution doit être réalisée dans un délai très bref, mais alors certaines exigences tenant à l’intérêt général devraient pouvoir prévaloir … si le juge opère une balance des intérêts en cause selon la théorie du bilan, prévue à l’article 2 du projet de directive).
S’agissant de l’annulation du contrat, elle ne pourrait revenir, naturellement, qu’au juge de l’excès de pouvoir, qui ne sera pas lié par la décision du juge de référé.
Les pouvoirs du juge de l’excès de pouvoir prononçant l’annulation du contrat devraient toutefois être distingués de ceux du juge du contrat, le cas échéant saisi par les parties (car les parties, informées de l’existence d’un REP contre leur contrat, n’auraient-elles pas inté^ret à saisir directement le juge du contrat pour voir régler les conditions de disparition du contrat comme elles l’entendent ?).
Devront alors être distingués l’annulation du contrat par le juge de l’excès de pouvoir, statuant sur des moyens de légalité externe et interne, et la nullité du contrat constatée par le juge du contrat. A moins que ces procédures ne soient identiques ? Mais comment les différencier ? Comment déterminer les compétences du juge, et doit-on admettre que ces compétences seraient différentes au seul motif que les parties qui les ont saisi sont différentes ?
(A noter : si la nullité ne doit être ni une nullité relative, ni une nullité absolue ainsi que l’a relevé l’excellent Ubi, il existe déjà en droit des sociétés un cas de nullité qui ne rejoint aucune de ces catégories. Une nouvelle nullité spécifique ne devrait donc pas poser de difficulté rédhibitoire)

Une autre question se pose, dont la réponse sera probablement rapidement apportée par les avocats : les conséquences de l’annulation du contrat en cours d’exécution seront-elles les mêmes dans le cas d’une délégation de service public, où la rémunération du contractant doit être issue des résultats de l’exploitation; d’un marché public, rémunéré par un prix ; ou un contrat de partenariat, intermédiaire ?

En réponse à Ubi s’agissant de l’insécurité juridique apportée aux contrats du fait du risque contentieux, plusieurs voies devraient être envisageables de la part des opérateurs. En effet, le risque contentieux existe déjà, de par le déféré préfectoral qui peut être exercé contre le contrat, ou par le recours en excès de pouvoir contre l’acte détachable, plus précisément la décision (immatérielle) de signature, qui ne saurait, par nature, être publiée, et reste susceptible de recours sans limitation de délai. Des solutions ont donc dû être mises en place par les contractants : condition suspensive ou résolutoire dans le contrat initial, la condition étant ici l’engagement d’une poursuite contentieuse à l’encontre du contrat. Saisine du juge du contrat pour voir constatée la nullité du contrat et obtenir l’indemnisation du contractant au titre de l’enrichissement sans cause, après que les parties aient été remises dans leur situation antérieure à la conclusion du contrat…

La solution pourrait donc se prévaloir d’autant d’arguments positifs que négatifs. Mais si l’on doit estimer que le REP contre un acte détachable peut toujours être exercé par un tiers, pourquoi admettre le REP directement contre le contrat ?

Pas uniquement pour une condition de délai : certes, le recours en excès de pouvoir contre un acte détachable, s’il n’est pas accompagné d’une demande d’injonction, peut faire perdre beaucoup de temps aux requérants, et dont permettre aux parties d’exécuter le contrat (temps du REP + temps du juge de l’exécution + temps du juge du contrat). Mais ainsi qu’il a été dit, les injonctions peuvent être demandées a priori et le juge les prononcera utilement lorsque l’administration doit tirer les conséquences de l’annulation de l’acte détachable (CE Sect, 27 mars 1999, Sté EDA sur les injonctions a priori ; Concl. Pochard sur CE 1er octobre 1993, Sté Yacht Club Bormes les mimosas sur les conditions dans lesquelles le juge pourra tirer les conséquences de l’annulation de l’acte détachable)
Peut être parce que la demande d’annulation de l’acte détachable du contrat ne permet pas de demander l’indemnisation du préjudice subi du fait de l’acte. Mais l’annulation du contrat le permettra-t-elle ? Cela serait particulièrement surprenant.

Enfin, un arrêt qui sera attendu …

Ce ne serait pas un REP, mais un bien un recours de plein contentieux du tiers au contrat, puisque le juge pourrait modifier le contrat et octroyer des indemnités.

Em dit :

Effectivement, dès lors que des conclusions aux fins d’indemnisation ou de modification du contrat sont prononcées, alors le litige relève de la compétence du juge de plein contentieux.

Il n’en demeure pas moins que lorsque l’annulation d’un acte administratif est demandée, alors le contentieux de l’annulation relève du juge de l’excès de pouvoir (ici l’annulation figurait parmi les pouvoirs que le commissaire du gouvernement Casas envisageait de voir reconnaître au juge).

Le professeur CHAPUS indique bien qu’un seul et même recours peut comporter à la fois des conclusions tendant à l’annulation pour excès de pouvoir et des conclusions tendant à une indemnisation, relevant du juge de plein contentieux.
Partant, alors même que le juge serait saisi de conclusions aux fins d’indemnisation (qui relèvent du juge de plein contentieux), l’annulation du contrat relève de la théorie du contentieux de l’excès de pouvoir.

Dès lors que pourrait être admise l’annulation d’un contrat, la question se pose donc de savoir si on peut admettre un REP d’un tiers contre le contrat.
A moins (seul moyen de contourner l’obstacle) de ne déposer des conclusions qu’aux fins de réformation du contrat. Mais alors il me semble difficile d’invoquer un préjudice sans estimer que ce préjudice suffise à justifier l’annulation du contrat.

Une telle qualification de recours en excès de pouvoir irait dans le sens de l’admission du déféré préfectoral – que la jurisprudence qualifie de recours en excès de pouvoir – contre le contrat.
Elle s’inspire également d’une décision très récente du TA de Melun, dans la même verve que le juge de Pointe à Pitre, qui conclut à l’admission d’un recours en excès de pouvoir contre le contrat. (AJDA 2007, p.695, M.DEWAILLY)

La question est simple, tout en étant susceptible de bouleverser le contentieux administratif et la distinction fondamentale entre recours en excès de pouvoir et recours de plein contentieux :
Faut-il qualifier un recours à partir des prérogatives qui sont reconnues au juge dans le cadre d’un litige, ou faut-il plutôt apprécier la nature du litige (annulation, réformation, indemnisation …) pour en déduire le régime contentieux applicable ?

LOU dit :

Débats très intéressants…

Petite précision pour la forme :

Il n’y a pas de TA à Pointe-à-Pitre….

Préfecture et TA sont à Basse-Terre.

Romain dit :

Bonjour,

http://www.conseil-etat.fr/ce/ju...

Quelqu’un aurait-il le texte des conclusions de M Casas, afin de juger du suivi de ces dernières par le CE ?

Cordialement

Didier Casas dit :

Mes conclusions sont disponibles auprès du centre de documentation du Conseil d’Etat (01 40 20 80 00 puis demander le centre de documentation, service des conclusions). A ma connaissance, le Conseil d’Etat demande le versement d’une modeste redevance. Elles seront, par ailleurs, publiées rapidement dans un certain nombre de revues.

Didier Casas

Monsieur Casas,

Nous sommes très honorés de vous compter parmi nos lecteurs.

Didier Casas dit :

J’essaie de me tenir au courant, tout simplement.

L’arrêt est très intéressant d’un point de vue de l’évolution du contentieux contractuel (sans doute contient-il les germes des évolutions à venir en la matière), mais il semble que les subtilités qu’il comporte (je pense notamment au "concurrent évincé" ainsi qu’à l’encadrement très rigoureux de l’office du juge) risquent de complexifier un peu plus un contentieux déjà délicat à manier.

Il a néanmoins un avantage certain consistant à remettre un peu d’ordre dans la logique de ce dernier : ouvrir une (véritable?) voie contentieuse de pleine juridiction à certains tiers lésés…

Communiqué de presse du 18 juillet 2007

Le Conseil d’État ouvre aux concurrents évincés de la conclusion d’un contrat administratif un recours contre ce contrat et limite l’effet rétroactif de ce changement de jurisprudence.

Lire la décision

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Selon une jurisprudence ancienne et constante, les personnes qui ne sont pas parties à un contrat administratif ne peuvent en demander l’annulation en justice : seules les parties peuvent, si elles estiment ce contrat invalide, demander au juge d’en constater la nullité.

Ce principe ne connaissait, jusqu’à aujourd’hui, que des exceptions ponctuelles : le préfet peut ainsi, dans le cadre du contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales, demander au juge administratif d’annuler un contrat passé par l’une de ces collectivités ; les usagers d’un service public peuvent lui demander d’annuler les clauses, à caractère réglementaire, des contrats par lesquels est déléguée la gestion de ce service public ; enfin, les personnes y ayant intérêt peuvent lui demander d’annuler le contrat de recrutement d’un agent public non titulaire.

Dans les autres cas, la seule voie de droit ouverte aux tiers pour contester un contrat est indirecte et complexe : elle consiste à demander l’annulation des actes administratifs dits « détachables » du contrat lui-même, par exemple la décision de conclure ce contrat. En cas d’annulation de l’un de ces actes à la demande d’un tiers, le juge peut en effet, dans certains cas et sous certaines conditions, enjoindre aux parties, qui ont seules qualité pour ce faire, de le saisir d’une demande tendant à ce que soit constatée la nullité du contrat.

Quant aux autres recours ouverts aux tiers en matière contractuelle, en particulier le référé précontractuel, qui permet à toute personne ayant vocation à conclure un contrat tel qu’un marché public ou une délégation de service public de demander au juge de faire cesser un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence pesant sur l’administration, ils ne peuvent plus être exercés après la signature du contrat.

2

Par une décision du 16 juillet 2007, l’Assemblée du contentieux, la plus haute formation de jugement du Conseil d’État, a profondément modifié cet état du droit en ouvrant aux concurrents évincés de la conclusion d’un contrat administratif un recours leur permettant de contester directement devant le juge administratif, après sa signature, la validité de ce contrat. Ce recours peut en outre être assorti d’une demande tendant à ce que le juge des référés ordonne, à titre conservatoire, la suspension de l’exécution du contrat.

Les conditions auxquelles l’Assemblée du contentieux a subordonné l’exercice de ce nouveau recours traduisent toutefois son souci de ne pas porter atteinte à la stabilité des relations contractuelles, indispensable à la vie des affaires et au fonctionnement régulier des services publics.

D’abord, en effet, ce recours est ouvert aux seuls concurrents évincés, et non à toute personne qui s’estimerait lésée par le contrat.

Ensuite, il ne peut être exercé que dans le délai de deux mois à compter de la date à laquelle la conclusion du contrat est rendue publique, par des mesures de publicité appropriées.

En outre, les concurrents évincés, auxquels est ouvert ce nouveau recours, ne peuvent plus, à compter de la conclusion du contrat, contester les actes préalables à sa conclusion qui en sont détachables.

Enfin, le juge dispose de larges pouvoirs lui permettant, lorsqu’il constatera l’existence de vices entachant le contrat, d’en tirer les conséquences en prenant en compte l’ensemble des intérêts en présence : il pourra ainsi décider la résiliation du contrat pour l’avenir, ou la modification de certaines de ses clauses, ou la poursuite de son exécution sous réserve de mesures de régularisation, ou encore se borner à accorder des indemnités au demandeur. Ce n’est que si les vices constatés le justifient, et après avoir vérifié si cette annulation ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, qu’il pourra décider d’annuler totalement ou partiellement, le cas échéant avec effet différé, ce contrat.

3

La décision du 16 juillet 2007 innove également en ce que, pour la première fois, le Conseil d’État décide de limiter l’effet rétroactif de l’important changement de jurisprudence ainsi opéré.

En principe, en effet, tout changement de jurisprudence a un caractère rétroactif, car la jurisprudence est censée refléter un état du droit qui a toujours existé ; les nouvelles règles s’appliquent donc normalement à tous les litiges, même nés avant qu’elles aient été dégagées par le juge. Sans revenir de façon générale sur ce principe, l’Assemblée du contentieux a toutefois estimé qu’il pouvait être nécessaire d’y déroger lorsque le changement de jurisprudence concerne l’existence et les modalités d’exercice des recours juridictionnels eux-mêmes.

D’une part, en effet, un changement de jurisprudence ne doit pas porter rétroactivement atteinte au droit fondamental qu’est le droit au recours : ce n’est donc qu’après avoir relevé que, dans leur ensemble, les nouvelles règles définies par sa décision n’apportaient pas de limitation à ce droit que l’Assemblée a indiqué qu’il appartiendrait en principe aux juges administratifs d’appliquer ces nouvelles règles dans tous les litiges qu’ils auraient à trancher.

D’autre part, et à l’inverse, l’ouverture d’un nouveau recours ne doit pas se faire au détriment de la sécurité juridique. Or, sur ce point, l’Assemblée du contentieux a estimé que, eu égard à l’impératif de sécurité juridique tenant à ce qu’il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours, le nouveau recours ouvert par sa décision aux concurrents évincés ne pourrait être exercé qu’à l’encontre des contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement à la date de cette décision. Il n’en va différemment que pour les actions en justice ayant le même objet et déjà engagées à cette date, auxquelles les nouvelles règles seront applicables.

Péquignot dit :

Ceux d’entre vous qui ont lu les conclusions de Didier Casas ont-ils la même impression que moi: la décision du 16 juillet 2007 est un très grand arrêt et les conclusions de D. Casas sont de très grandes conclusions.

On trouve sur le site du CE le texte de l’intervention du Vice-Président du CE devant la presse le 18 juillet sur cet arrêt.

A la recherche des conslusions! dit :

Y aurait-il enfin les conclusions de Didier Casas sur internet?? Je ne les trouve pas…

Merci

lex libris dit :

Le nouveau recours des candidats évincés contre les contrats publics

Il est de jurisprudence constante que, conformément au principe de l’effet relatif des contrats, valable tout aussi bien aux contrats publics, les tiers ne peuvent pas demander l’annulation des contrats. Seuls les parties cocontractantes s…

L’arrêt est déjà commenté aux Petites affiches…

GAUDEMET (M.), « Le Conseil d’Etat réinvente le contentieux des contrats administratifs », note sous CE, 16 juillet 2007, Société Tropic travaux, LPA, 24 juillet 2007, p. 9

De la concurrence au Conseil d’Etat

Par une décision du 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, le Conseil d’Etat a considérablement élargi les possibilités pour un concurrent évincé d’attaquer un contrat administratif au fond et de le faire annuler. La nouvelle a…

Thibaut dit :

Il y a également un rapide apperçu dans le JCP A, 23 juillet 2007, n°30, act. 698. Les questions importantes sont posées, notamment celle de savoir ce qu’entend le Conseil d’Etat par l’accomplissement des mesures de publicité "appropriées".

Serge Slama dit :

Sur la modulation des effets dans le temps des revirements de jurisprudence, son avènement avait été annoncé par J-M Sauvé et Anne Courèges lors du colloque sur la justice administrative en Europe

http://www.blogdroitadministrati...

Ca avait déjà été envisagé pour l’arrêt Leroy-Merlin.

Dans mes souvenirs, lors de ce colloque, Mr Sauvé ne s’était pas particulièrement montré favorable à une telle possibilité, il avait simplement évoqué la question… En revanche, lors du colloque de Paris 2 en janvier 2006 sur la rétroactivité de la jurisprudence, Mr Genevois s’y était montré défavorable.

Sur ce sujet, voir l’excellente thèse de Hughes Le Berre sur Les revirements de jurisprudence, LGDJ, 1999.

Serge Slama dit :

Dans un entretien à l’AJDA avec M-C de Montecler il avait répondu "la question est ouverte".

Jean-Charles dit :

Les conclusions de Didier Casas viennent d’être publiées, en exclu comme d’habitude, par "Le Moniteur" du vendredi 3 août, dans le cahier "détaché".

VO dit :

Le revirement de jurisprudence opéré par le Conseil d’Etat dans son arrêt du 16 juillet 2007 est incontestablement surprenant, et le Professeur Rolin a sans doute raison de rechercher dans les non-dits de la haute juridiction les raisons de cette petite révolution.

On peut se demander si ce coup de cent … ans du Conseil d’Etat ne risque pas de se révéler rapidement tout aussi exotique que l’heureuse, et néanmoins perdante, Société Tropic Travaux Signalisation.

L’arrêt de la CJCE du 18 juillet n’en est-il que la résonance ? Rien n’est moins sûr. La Cour condamne l’insoutenable persistance de contrats irréguliers. Les plus belles jurisprudences sont parfois les plus simples. Il en est ainsi.

Mais bien des moyens d’interrompre un marché public pourraient être imaginés. Et ce n’est que cela.
Les maintes précautions du Conseil d’Etat en témoignent : un recours pour les tiers au contrat ? Oui, mais les seuls ex-candidats évincés. Une action engagée même après la signature du contrat ? Oui, mais pas plus tard que deux mois après les mesures de publicité obligatoires. Et les avenants alors ? Un réel espoir pour les candidats évincés de se « refaire » ? Oui, enfin presque, la juridiction administrative pourra se contenter d’annuler partiellement le contrat (on comprend mieux alors le contentieux de pleine juridiction), voire en différer l’annulation pure et simple, pourquoi pas jusqu’à son terme. A quoi bon alors ? Pas simple en outre, pour des marchés de travaux. Suspension, n’y pensez pas, l’urgence à poursuivre le service public ne chancellera devant aucun principe de précaution … juridique.

Il est peu probable que la décision de la Haute Juridiction résiste longtemps à l’économie du marché, fût-il public. A une époque où développement économique rime avec sécurité juridique, et marchés publics avec mise en concurrence, on ne peut imaginer que la nécessité de rétablir des situations conformes au droit trouve solution efficace et supportable dans des contentieux inachevables.

Le législateur, peut être européen, interviendra inévitablement : compétences liées des Préfets, reconductions expresses susceptibles de recours, actions en manquement à une obligation de résiliation anticipée, sont autant de pistes de réflexions.

Un autre des aspects de cette décision est particulièrement intéressant : l’effet différé d’une éventuelle annulation. La Haute Juridiction répète ici une voie déjà ouverte dans son arrêt du 11 mai 2004, n° 255886 et s., Assoc. AC ! et a. et étendue depuis aux installations classées par la Cour Administrative d’Appel de Bordeaux le 22 mars 2007, n° 03BX00973, Assoc. Pour la préservation des sites menacés en Bouriane et a.

L’application cette fois aux marchés publics ne sera pas dénuée d’intérêt. Certes, à terme, le contrat annulé sera réputé n’avoir jamais existé, et comme toujours les parties seront bien en peine de revenir à la situation antérieure. Miroir aux alouettes alors ? Peut être pas, pour autant que les pouvoirs publics et les tribunaux administratifs consentent de ce chef à la plus parfaite indemnisation des cocontractants « dont le contrat n’aura plus été retenu » …

Aussi paradoxale que cela puisse paraître, les cocontractants des collectivités publiques préféreront vraisemblablement vivre dans l’incertitude et quelques temps encore, plutôt que l’éternité, un jour.

Une note de Madame le Professeur Florence Chaltiel sous l’arrêt Tropic travaux :
CHALTIEL (F.), « Droit au recours contre un contrat administratif : sécurité juridique renforcée, respect du droit européen anticipé », note sous CE, 16 juillet 2007, Société Tropic travaux, LPA, 21 août 2007, p. 3

La chronique des auditeurs (désormais maîtres des requêtes) au Conseil d’Etat sous l’arrêt Tropic travaux vient de paraître à l’AJDA de cette semaine :

LENICA (F.), BOUCHER (J.), chron. sous CE ass., 16 juillet 2007, Société Tropic travaux, AJDA, 2007, p. 1577

ludovic dit :

je souhaiterai savoir ce qu’il faut entendre par "mesure de publicité appropriée" car je sais que des divergences peuvent survenir sur cette notion et que cela peut être source de contentieux pour les collectivités

Best-of Juillet-Août 2007

Reprise après un (trop) long silence. Nouvelles responsabilités, beaucoup de travail, un été chaotique, une rentrée encore bien pire… Ce blog continuera, il va seulement se recentrer plus autour du droit (notamment dans les Best-of) et autour du…

jl dit :

pouvez vous me dire s’l s’agit d’une possibilité d’exercer pour un tiers un rep ou un recours pleine juridiction contre le contrat?
merci

Cahen-Salvador dit :

un recours de pleine juridiction pardi!
Et seulement au bénéfice du concurrence évincé.

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