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18 12 2018

Une restriction du droit au recours contre les projets éoliens

Aussi attendu par les porteurs de projets éoliens que redouté par certaines associations de défense de l’environnement et du patrimoine, le décret relatif aux éoliennes terrestres a été publié au JORF ce samedi 1er décembre 2018[1]. Conformément aux propositions du groupe de travail « Éolien », ce décret supprime le double degré de juridiction dans les contentieux portant sur des projets éoliens terrestres et prévoit un mécanisme de cristallisation automatique des moyens. Destiné à favoriser la construction de nouveaux parcs éoliens, il restreint le droit au recours des associations et des riverains.

Le développement de l’exploitation des énergies renouvelables, et en particulier, de l’énergie éolienne, figure parmi les principaux objectifs de la programmation pluriannuelle de l’énergie (PPE) créée par la loi de transition énergétique du 17 août 2015[2]. C’est dans cette démarche que le Ministère de la Transition écologique a mis en place, le 20 octobre 2017, un groupe de travail « Éolien », destiné à proposer des solutions pour « libérer la filière », et accessoirement, pour protéger les paysages et la qualité de vie des riverains.

Parmi les dix propositions de ce groupe de travail, qui a remis son rapport le 18 janvier 2018, figuraient en première place deux propositions destinées à « gagner du temps » : d’une part, « accélérer le contentieux relatif aux parcs éoliens terrestres et à leurs ouvrages connexes en ayant un contentieux en premier et dernier ressort devant la cour administrative d’appel », et d’autre part, « simplifier les contentieux en figeant automatiquement les moyens de légalité externe ou interne au bout de deux mois »[3]. Ces deux propositions ont été reprises, sans réserve, par le décret du 1er décembre 2018.

Si ces mesures tendant à accélérer les contentieux ont été jugée nécessaires par le groupe de travail ministériel, c’est parce que les objectifs de la PPE tendant à créer de nouveaux parcs éoliens, en doublant le nombre d’éoliennes d’ici 2023[4], sont de moins en moins acceptés localement. Ces projets éoliens sont en effet de plus en plus contestés, par des particuliers ou des associations aux motivations diverses, tenant tant à la préservation des paysages et des monuments historiques, qu’à la protection des oiseaux ou du cadre de vie des riverains[5]. Selon les constatations du groupe de travail, alors que le taux de recours contre les permis de construire éoliens était de 50% en 2012-2014, près de 70% des autorisations délivrées font aujourd’hui l’objet de recours devant les tribunaux administratifs.

Ces résistances locales au déploiement de nouveaux parcs éoliens n’ont cependant eu aucun effet sur les politiques gouvernementales. Pour favoriser le développement l’éolien, le gouvernement a ainsi préféré étendre à l’éolien terrestre les mesures qui avaient déjà été mises en œuvre pour accélérer le développement de l’éolien en mer, des grandes surfaces commerciales et des grandes salles de cinéma, en restreignant le droit au recours des tiers.

I. – Une « simplification » du contentieux éolien terrestre

Les deux principales modifications de la procédure administrative contentieuse tiennent à la suppression du double degré de juridiction et à la cristallisation des moyens.

1. La suppression du double degré de juridiction

Désormais, les recours formés contre les permis de construire, les autorisations d’occupation du domaine public, les autorisations d’exploiter et l’ensemble des décisions administratives relatives aux projets éoliens terrestre ne pourront plus être contestée que devant les cours administratives d’appel, en premier et dernier ressort.

L’article 23 du décret a, à cet effet, inséré dans le code de justice administrative un article R. 311-5, aux termes duquel « les cours administratives d’appel sont compétentes pour connaître, en premier et dernier ressort, des litiges portant sur les décisions suivantes, y compris leur refus, relatives aux installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent classées au titre de l’article L. 511-2 du code de l’environnement, à leurs ouvrages connexes, ainsi qu’aux ouvrages de raccordement propres au producteur et aux premiers postes du réseau public auxquels ils sont directement raccordés » et énonce ensuite la liste des décisions concernées[6].

Il importe de noter que ce principe d’unique degré de juridiction, destiné à favoriser l’implantation de parcs éoliens terrestres, pourrait aussi se retourner contre les porteurs de projets puisqu’il s’applique aussi bien aux décisions d’autorisation (qui leur sont favorables) qu’aux décisions de refus (qui leur sont défavorables), et qu’il les prive également de recours en appel en cas d’arrêt défavorable de la cour administrative d’appel.

La seule voie de recours qui restera ouverte sera celle du pourvoi en cassation devant le Conseil d’État, étant rappeler qu’il ne s’agit pas d’une seconde instance et que le Conseil d’État n’a pas, en principe, vocation à statuer au fond sur le litige, mais seulement à censurer les erreurs d’interprétation des faits les plus grossières (dénaturation) et les éventuelles erreurs de droit.

S’agissant de la compétence territoriale, le décret précise que « la cour administrative d’appel territorialement compétente pour connaître de ces recours est celle dans le ressort de laquelle a son siège l’autorité administrative qui a pris la décision », et ne retient donc pas l’idée d’une juridiction unique sur l’ensemble du territoire.

2. La cristallisation des moyens

Pour accélérer l’instruction des affaires, le décret a par ailleurs étendu au contentieux éolien le système de la cristallisation des moyens, parfois appelée « mini-clôture d’instruction ».

Un nouvel article R. 611-7-2 prévoit à cet égard que « par dérogation à l’article R. 611-7-1, et sans préjudice de l’application de l’article R. 613-1, lorsque la juridiction est saisie d’une décision mentionnée à l’article R. 311-5, les parties ne peuvent plus invoquer de moyens nouveaux passé un délai de deux mois à compter de la communication aux parties du premier mémoire en défense », tout en précisant, pour laisser au juge une certaine souplesse, que « le président de la formation de jugement, ou le magistrat qu’il désigne à cet effet, peut, à tout moment, fixer une nouvelle date de cristallisation des moyens lorsque le jugement de l’affaire le justifie ».

La nouveauté n’est pas tellement que le juge administratif puisse prononcer cette mini-clôture d’instruction, puisqu’il en a la faculté dans tous les contentieux depuis l’entrée en vigueur du décret du 2 novembre 2016[7], mais que la cristallisation des moyens devienne, en cette matière, automatique.

La mise en place de ce système de cristallisation automatique des moyens a pour objet de contraindre les opposants aux projets éoliens à présenter dans leur requête, dans un mémoire complémentaire ou dans leur premier mémoire en réplique déposé moins de deux mois après le mémoire en défense de la partie adverse, l’ensemble des moyens qu’ils entendent présenter, pour éviter que de nouveaux moyens soient invoqués tardivement et puissent créer des incidents de procédure.

II. – Une restriction du droit au recours des tiers

Comme en matière d’urbanisme et d’aménagement, où se multiplient les dispositions légales et réglementaires, ou les règles jurisprudentielles, destinées à limiter les contentieux (cristallisation et limitation des moyens invocables, procédures de rescrit et de régularisation en cours d’instance, restrictions portant sur le référé-suspension, désistement d’office…), le gouvernement a une nouvelle fois eu recours, pour contourner la fronde, à des dispositifs tendant à restreindre le droit au recours des tiers.

Le double degré de juridiction ne constitue certes pas un principe général du droit[8], ni davantage un principe constitutionnel. Le Conseil constitutionnel considère en effet que « le principe du double degré de juridiction n’a pas, en lui-même, valeur constitutionnelle »[9]. Quant au droit européen, il ne reconnait de droit à un double degré de juridiction, en vertu de l’article 2 du protocole n°7, qu’en matière pénale[10].

Il demeure cependant que les justiciables doivent bénéficier du droit à un recours effectif devant une juridiction, qui a, quant à lui, une valeur conventionnelle et constitutionnelle, et que si ce droit à un recours effectif peut être légalement restreint, il importe que « les limitations mises en œuvre ne restreignent pas l’accès offert à l’individu d’une manière ou à un point tels que le droit s’en trouve atteint dans sa substance même ». Par ailleurs, « pareille limitation ne se concilie avec l’article 6 § 1 que si elle tend à un but légitime et s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé »[11].

Bien que la question puisse être encore discutée, la construction d’éoliennes est actuellement regardée comme répondant à un intérêt public, non dans une perspective environnementale, mais eu égard à leur contribution à la production d’électricité. C’est ainsi que le Conseil d’État a pu juger que la construction d’éoliennes « présente un intérêt public tiré de la contribution du projet à la satisfaction d’un besoin collectif par la production d’électricité vendue au public »[12]. Il en a alors déduit, dans ces affaires, qu’elles constituaient des infrastructures d’intérêt public, et qu’il pouvait donc être dérogé, pour leur édification, au principe de protection des espaces productifs qui régit la zone NC et au principe de préservation des espaces naturels qui régit la zone ND.

Cependant, si cet objectif d’intérêt public, tiré de la nécessité de produire de l’électricité pour répondre à une besoin collectif, peut permettre de déroger aux principes de préservation des espaces naturels, de protection des espèces et de protection des sites et des paysages, il ne justifie pas d’emblée une atteinte au droit au recours des tiers. En effet, il n’est nullement démontré que les recours portent atteinte à la production globale d’électricité et que ces contentieux empêchent de répondre aux besoins de la population. Les mesures tendant à restreindre le droit au recours des tiers peuvent donc difficilement être considérées nécessaires et proportionnées au but poursuivi.

Ces mesures, et en particulier la suppression du double degré de juridictions semblent d’autant moins adaptées que, face à des projets d’une telle ampleur, qui modifient profondément et durablement les paysages et le cadre de vie des riverains, le maintien d’un double contrôle juridictionnel semblait, au contraire, particulièrement justifié.

III. – Une rupture d’égalité entre les acteurs économiques

Ce décret crée un nouveau régime contentieux de faveur, cette fois-ci au profit des projets éoliens terrestres. Le double degré de juridiction avait déjà été supprimé au profit de trois autres types de projets économiques : l’installation d’éoliennes en mer, la construction de grands centres commerciaux et la construction de grands cinémas.

Ces régimes contentieux d’exception ne sont pas sans poser de questions quant au respect du principe d’égalité. Des projets pourtant comparables sont en effet ainsi soumis à des règles de procédure administrative contentieuse différentes, sans que ces différences de régime soient justifiées par des différences de situation objectives et appréciables. Les promoteurs et constructeurs intervenant sur d’autres types d’installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE) pourraient ainsi être fondés à solliciter soit la fin de ces régimes de faveur, soit leur généralisation, ce qui, compte tenu de ce qui précède, deviendrait préoccupant.

Ces différences de régime contentieux sont d’ailleurs assez peu cohérentes. On peut encore comprendre que, dans un souci de bonne administration de la justice, l’appel soit supprimé dans des contentieux de masse ou de faible importance[13]. Il est nettement moins facile de justifier que l’on puisse, dans des litiges aussi importants que ceux portant sur la construction d’un parc éolien ou d’un grand centre commercial, supprimer la faculté d’interjeter appel, alors que compte tenu de leurs impacts aussi divers qu’irréversibles sur les milieux naturels, les sites et les paysages, le contrôle juridictionnel devrait au contraire être renforcé.

Enfin, les objectifs de politique publique invoqués (transition écologique, développement économique…) cachent assez mal le fait que ces régimes d’exception, créés au seul profit de certains secteurs économiques identifiés (filière éolienne, grande distribution, grands groupes cinématographiques…), permettent aussi de préserver des intérêts économiques particuliers. La création de ces régimes contentieux d’exception pose ainsi la question de la réelle impartialité des l’État face aux groupes de pression. Il n’est pas certain que de telles mesures, qui restreignent ainsi le droit au recours des justiciables pour ces motifs ambivalents, contribuent à l’acceptabilité sociale des projets éoliens et à la confiance dans la vie politique.

 

Les analyses et réflexions présentées dans cet article n’engagent que son auteur.

 

 

[1] Décret n° 2018-1054 du 29 novembre 2018 relatif aux éoliennes terrestres, à l’autorisation environnementale et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit de l’environnement.

[2] La loi no 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte.

[3] Plan de libération des énergies renouvelables, 18 janv. 2018, p. 7.

[4] Alors que 7.000 éoliennes sont actuellement en fonctionnement sur le territoire français, le pays devrait en compter entre 13.000 et 15.000 d’ici 2023.

[5] Vent de fronde contre l’éolien, Les Échos, 26 mars 2018.

[6] 1° L’autorisation environnementale prévue par l’article L. 181-1 du code de l’environnement ;  2° La décision prise sur le fondement de l’ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 relative à l’expérimentation d’une autorisation unique en matière d’installations classées pour la protection de l’environnement ; 3° L’autorisation prise sur le fondement du chapitre II du titre Ier du livre V du code de l’environnement dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 relative à l’autorisation environnementale ; 4° La dérogation mentionnée au 4° de l’article L. 411-2 du code de l’environnement ; 5° L’absence d’opposition au titre du régime d’évaluation des incidences Natura 2000 en application du VI de l’article L. 414-4 du code de l’environnement ; 6° Les autorisations prévues par les articles L. 5111-6L. 5112-2 et L. 5114-2 du code de la défense ; 7° Les autorisations requises dans les zones de servitudes instituées en application de l’article L. 5113-1 du code de la défense et de l’article L. 54 du code des postes et des communications électroniques ; 8° L’autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité prévue par l’article L. 311-1 du code de l’énergie ; 9° La déclaration d’utilité publique mentionnée à l’article L. 323-3 du code de l’énergie, hors les cas où elle emporte mise en compatibilité des documents d’urbanisme ; 10° La décision d’approbation du projet de détail des tracés prévue par l’article L. 323-11 du code de l’énergie ; 11° Pour les ouvrages d’acheminement de l’électricité, les décisions d’approbation prévues par les articles R. 323-26 et R. 323-40 du code de l’énergie ; 12° L’autorisation de défrichement prévue par les articles L. 214-13L. 341-3L. 372-4L. 374-1 et L. 375-4 du code forestier ; 13° Les autorisations d’occupation du domaine public mentionnées à l’article R. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques ; 14° Les autorisations prévues par les articles L. 621-32 et L. 632-1 du code du patrimoine ; 15° Les prescriptions archéologiques mentionnées à l’article R. 523-15 du code du patrimoine ; 16° L’autorisation prévue par l’article L. 6352-1 du code des transports ; 17° Le permis de construire de l’installation de production délivré en application de l’article R. 421-1 du code de l’urbanisme dans les cas où cette installation n’en a pas été dispensée sur le fondement de l’article R. 425-29-2 de ce code ; 18° Pour les ouvrages d’acheminement de l’électricité, le permis de construire ou la décision de non-opposition à déclaration préalable du poste électrique délivrés en application des articles R. 421-1 ou R. 421-9 du code de l’urbanisme ; 19° Les décisions prorogeant ou transférant à un autre exploitant les autorisations mentionnées au présent article ; 20° Les décisions modifiant ou complétant les prescriptions contenues dans les autorisations mentionnées au présent article.

[7] On nous change (encore) notre procédure administrative contentieuse !, BDA, 4 janv. 2017.

[8] CE, 17 décembre 2003, Meyet et autres, n°258253 : « Considérant que si, lorsqu’un texte ouvre la voie de l’appel à l’encontre d’un jugement, la règle du double degré de juridiction s’impose aussi bien aux justiciables qu’aux juges eux-mêmes, cette règle ne constitue pas un principe général du droit qui interdirait au pouvoir réglementaire de prévoir, dans l’exercice de sa compétence, des cas dans lesquels les jugements sont rendus en premier et dernier ressort ».

[9] Décision n°2004-491 DC du 12 février 2004, relative à la loi complétant le statut d’autonomie de la Polynésie Française.

[10] Protocole n°7 à la CEDH, ratifié par la France le 17 février 1986.

[11] v. notamment : CEDH, 10 mai 2001, Z et autres c/ Royaume-Uni, n°29392/95, § 93 ; CEDH, 28 octobre 1998, Osman c/ Royaume-Uni, n°23452/94, § 147 ; CEDH, 16 novembre 2006, Tsalkitzis c/ Grèce, n°11801/04.

[12] CE, 13 juillet 2012, Ass. Engoulevent, n°345970, aux tables.

[13] Les dispositions de l’article R. 811-1 du code de justice administrative fixent ainsi la liste des litiges dans lesquels, compte tenu de leur nature, les jugements sont rendus en premier et dernier ressort et ne sont pas susceptibles d’appel.

Commentaires

Fily christian dit :

Le citoyen qui finance les projets éoliens par la taxe CSPE figurant sur sa facture d électricité et qui s oppose à un projet est confronté à une suite de dérogations à la loi littorale, à la protection contre le bruit ,des espaces classés et maintenant dérogation à la procédure de recours administrative. Adieu la democratie
Limite de 500 m des habitations quelque soit la hauteur de l éolienne par contre en Bavière c est 10 fois la hauteur en bout de pales soit pour une hauteur de 180 m :1,8 km il est surprenant qu il n y ait pas une norme unique européenne les débris de pale sont projetés de la même façon des deux côtés du Rhin

Canto De dit :

Le citoyen qui finance les projets éoliens par la taxe CSPE figurant sur sa facture d électricité et qui s oppose à un projet est confronté à une suite de dérogations à la loi littorale, à la protection contre le bruit ,des espaces classés et maintenant dérogation à la procédure de recours administrative. Adieu la democratie
Limite de 500 m des habitations quelque soit la hauteur de l éolienne par contre en Bavière c est 10 fois la hauteur en bout de pales soit pour une hauteur de 180 m :1,8 km il est surprenant qu il n y ait pas une norme unique européenne les débris de pale sont projetés de la même façon des deux côtés du Rhin

Matthieu dit :

Il y a 15 ans, on espérait l’éolien comme étendard d’un monde nouveau : faibles nuisances, peu d’impact et fin du lobbying. Finalement, ça n’était rien de tout ça.

ELIZABETH OSTER dit :

Et oui ce décret de suppression d’un degré de juridiction a créé une rupture d’égalité, comme vous le soulignez à juste titre, puisque dans certains cas, il est possible de bénéficier d’un double degré de juridiction et dans d’autres non: cette rupture d’égalité parait très douteuse, et dépendrait donc du seul bon vouloir du gouvernement qui n’a qu’à publier un décret en ce sens, et le tour est joué!. Cela est d’autant plus choquant qu’il est juge et partie, puisque ce sont ses décisions via ses préfets qui sont contestées..; Donc c’est l’Etat qui tente en fait de se soustraire au double degré de juridiction…au détriment du citoyen. Ce régime dérogatoire apparaît donc fort contestable. Savez-vous si un recours a été effectué contre ce décret du 29 Novembre 2018? Si non savez-vous où on peut le vérifier?. bien cordialement.

Jean-Baptiste CHEVALIER dit :

@ElisabethOster : Ce décret du 29 novembre 2018 relatif au contentieux éolien, ainsi que le décret du 24 décembre 2018 (qui prévoit le remplacement des enquêtes publiques par de simples consultations électroniques, à titre expérimental, en Bretagne et Hauts-de-France) ont tous deux été attaqués devant le Conseil d’Etat par cinq associations de défense du patrimoine par deux requêtes enregistrées le 28 janvier 2019 (https://twitter.com/JB_Chevalier/status/1090529593080057857).

L. Devendée dit :

Bonjour,
J habite en rase campagne, dans un hameau de 10 maisons et je suis concernee par l installation d eoliennes derriere chez moi.
Dois-je comprendre qu il est aujourd hui inutile d essayer de lutter contre un projet Eolien ?
Merci pour votre retour.

Jean-Baptiste CHEVALIER dit :

@LDevendée : Il est vrai que les dernières évolutions de la législation et de la réglementation visent à favoriser et à accélérer la mise en place de nouveaux parcs éoliens, et qu’il devient plus difficile d’obtenir l’annulation des autorisations qui ont été délivrées. Cependant, il reste que certains projets sont tenus en échec et qu’il n’est jamais inutile de réagir. Cela peut parfois permettre d’obtenir au moins des adaptations et de réduire les préjudices causés.

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