La procédure contentieuse administrative continue de subir des mutations, sous l’influence du puissant principe de sécurité juridique. Après l’important arrêt CFDT Finances[1], qui a considérablement restreint la possibilité de contester la régularité des actes réglementaires a posteriori, et sans oublier la jurisprudence Czabaj, le nouveau mécanisme de demande en appréciation de régularité, créé à titre expérimental par la loi n°2018-727 du 10 août 2018[2], en est un nouvel exemple. Ce recours juridictionnel non contentieux est destiné à « purger » les irrégularités externes pouvant affecter certains actes administratifs en matière d’urbanisme, d’expropriation et de déclaration d’insalubrité. En ces domaines, il offrira aux autorités administratives et aux porteurs de projets la possibilité d’obtenir des « brevets de régularité » pour des décisions non réglementaires relevant d’opérations complexes. Sans doute aux dépens des tiers.

Contrairement aux apparences, cette nouvelle procédure n’a donc pas vocation à étendre le droit au recours des administrés contre les décisions administratives concernées, mais plutôt de restreindre leur possibilité d’en contester ultérieurement la régularité.

1. La demande en appréciation de régularité : présentation générale

En quoi consiste cette demande en appréciation de régularité (DAR) ? Selon les termes de l’article 54 de la loi du 10 août 2018, ce nouveau mécanisme doit permettre au bénéficiaire ou à l’auteur d’une décision administrative non réglementaire de « saisir le tribunal administratif d’une demande tendant à apprécier la légalité externe de cette décision ».

Ce nouveau mécanisme, issu de l’étude du Conseil d’État relative au rescrit administratif publiée en mars 2014[3], doit ainsi permettre aux auteurs et bénéficiaires de certaines décisions administratives d’apurer, de manière définitive, toutes les irrégularités susceptibles de les affecter. Selon les auteurs du projet de loi, cette nouvelle procédure permettra ainsi de « sécuriser la situation des administrés et des administrations, dont les décisions ne seront plus exposées à des risques de censures tardives à raisons d’illégalités externes, et ainsi d’apporter plus de sécurité juridique notamment en présence de projets nécessitant des décisions successives »[4]. Il s’agit donc bien d’un mécanisme d’apurement des irrégularités, créé au profit des administrations et des porteurs de projets, destiné à sécuriser les opérations complexes.

Cette procédure, a été préférée à une autre option, également évoquée par le Conseil d’État, qui aurait consisté à étendre le mécanisme de l’article L. 600-1 du code de l’urbanisme, en vertu duquel l’irrégularité des principaux documents d’urbanisme ne peut plus être invoquée par voie d’exception après l’expiration d’un délai de six mois à compter de leur prise d’effet.

2. Les effets de la déclaration de régularité ou d’irrégularité

a. Effet suspensif de la demande. Le premier effet de l’introduction d’une demande en appréciation de régularité d’une décision administrative est de suspendre l’examen des autres recours contentieux dirigés contre la décision en cause et dans lesquels sont soulevés des moyens de légalité externe, à l’exception notable des référés.

On imagine que le décret en Conseil d’État prévoira que les auteurs de ces autres recours contentieux seront personnellement informés de l’introduction de cette DAR et qu’ils pourront ainsi intervenir dans le cadre de cette procédure concurrente.

b. Effet déclaratoire de la décision. La décision du tribunal, rendue dans un cadre non contentieux, aura un effet essentiellement déclaratoire, dans la mesure où il n’appartiendra pas au tribunal, dans ce cadre, d’annuler les décisions en cause, ni davantage de rejeter la demande. Il se contentera de déclarer ces décisions régulières ou irrégulières.

Cette déclaration aura cependant un effet contraignant. Il est en effet prévu que « si le tribunal constate la légalité externe de la décision en cause, aucun moyen tiré de cette cause juridique ne peut plus être invoqué par voie d’action ou par voie d’exception à l’encontre de cette décision ». C’est là l’intérêt majeur de ce nouveau mécanisme. Il s’agit, selon les termes de l’étude d’impact, d’« ôter toute possibilité, pour un requérant ultérieur, d’invoquer un moyen de légalité externe à l’encontre de la décision ».

Si la décision est déclarée irrégulière, plusieurs options restent ouvertes. Logiquement, l’autorité administrative devrait d’elle-même retirer ou abroger sa décision. le législateur a prévu, à cet égard, que « par dérogation à l’article L. 242-1 du code des relations entre le public et l’administration, l’autorité administrative peut retirer ou abroger la décision en cause, si elle estime qu’elle est illégale, à tout moment de la procédure et jusqu’à l’expiration d’un délai de deux mois après que la décision du juge lui a été notifiée ». Sous ces conditions, le retrait ou l’abrogation pourront donc intervenir après l’expiration du délai de droit commun de quatre mois. Dans cette hypothèse, le tribunal saisi d’un recours parallèle devrait rejeter les moyens de régularité externe comme inopérants.

En revanche, si l’administration ne retire ou n’abroge pas sa décision irrégulière, les requérants conserveront donc le loisir d’invoquer ces irrégularités dans le cadre des actions contentieuses engagées parallèlement.

3. La procédure de demande en appréciation de régularité

a. Délai de recours. La principale particularité de cette procédure tient au délai : la demande en appréciation de régularité devra être formée dans un délai de trois mois à compter de la notification ou de la publication de la décision en cause. Ce délai est donc étrangement déconnecté du délai de recours contentieux de deux mois.

b. Contradictoire. Pour préserver les droits des tiers, le législateur a prévu que la demande en appréciation de régularité serait « rendue publique dans des conditions permettant à toute personne ayant intérêt à agir contre cette décision d’intervenir à la procédure». Il s’agit d’assurer, dans le cadre de cette procédure, le respect du contradictoire, puisque les potentiels requérants ne pourront plus critiquer la régularité des décisions déclarées régulières.

Les modalités de ce débat contentieux seront déterminées par décret en Conseil d’État. Ce décret devra préciser « les conditions dans lesquelles les personnes intéressées sont informées, d’une part, des demandes tendant à apprécier la régularité d’une décision et de leurs conséquences éventuelles sur les recours ultérieurs et, d’autre part, des réponses qui sont apportées à ces demandes par le tribunal ». Le choix des modalités de publicité sera particulièrement important. Il est en effet à craindre que les requérants potentiels, notamment les riverains des projets concernés, ne soient pas effectivement informés de l’intervention de ces demandes en appréciation de régularité présentées par les administrations et les porteurs de projets et que le débat se déroule donc sans eux. Il se pourrait que, dans la plupart des cas, ils ne découvrent cette déclaration de régularité que lors d’un recours ultérieur et qu’ils soient, in fine, privés de la possibilité de contester la régularité des décisions en cause.

c. Instruction. Pour le reste, le législateur a prévu que la demande en appréciation de régularité serait « présentée, instruite et jugée dans les formes prévues par le code de justice administrative», sous réserve des adaptations réglementaires qui seront nécessaires. La demande devra donc, selon toute vraisemblance, être présentée par le biais d’une requête motivée en fait et en droit, tendant à ce que le tribunal statue sur la régularité d’une ou plusieurs décisions, lesquelles devront être jointes à la requête.

d. Jugement. Le tribunal saisi devra statuer dans un délai fixé par un prochain décret en Conseil d’État. S’ils n’ont pas eux-mêmes fixé ce délai, les auteurs du projet de loi ont précisé dans l’étude d’impact présentée aux parlementaires que ce délai devrait être un « délai rapide» pour « assurer la qualité et la célérité de la procédure juridictionnelle ».

L’office du tribunal sera remarquablement étendu. Le législateur a en effet prévu qu’il devra se prononcer « sur tous les moyens de légalité externe qui lui sont soumis ainsi que sur tout motif d’illégalité externe qu’il estime devoir relever d’office, y compris s’il n’est pas d’ordre public ». Autrement dit, quels que soient les moyens qui lui seront soumis, le juge devra examiner l’ensemble des motifs d’illégalité externe. Le jugement qu’il rendra aura ainsi les caractères d’un véritable brevet de régularité de la décision.Au niveau formel, la demande en appréciation de régularité sera, comme précédemment rappelé, « jugée dans les formes prévues par le code de justice administrative ». Elle devrait donc donner lieu au prononcé d’un jugement motivé, rendu dans les formes habituelles.

e. Voies de recours. Avec la constante préoccupation de créer une procédure rapide, le législateur a prévu que le tribunal statuerait en premier et dernier ressort et que son jugement ne serait donc « pas susceptible d’appel ». La seule voie de recours ouverte sera donc celle du pourvoi en cassation devant le Conseil d’État.

Il faut également rappeler que ce jugement en appréciation de régularité ne sera plus susceptible d’être contesté dans le cadre d’un recours ultérieur contre la décision déclarée régulière.

4. Le champ d’application de l’expérimentation

Le champ d’application de cette nouvelle procédure, qui sera précisé par décret en Conseil d’État, sera assez limité. Elle ne pourra être mise en œuvre que dans certains domaines et pour certains types de décisions.

a. Domaines concernés. En l’état actuel, des demandes en appréciation de régularité ne pourront être présentées que dans trois domaines :

• D’une part, en matière d’expropriation pour cause d’utilité publique,
• D’autre part, en matière d’urbanisme,
• Enfin, en matière de déclarations d’insalubrité (articles L. 1331-25 à L. 1331-29 du code de la santé publique).

À titre d’illustration, les auteurs du projet de loi ont imaginé qu’avec ce nouveau mécanisme, « le concessionnaire d’une convention d’aménagement d’une zone d’aménagement concerté (ZAC) pourra demander au juge administratif de se prononcer sur la régularité de la décision autorisant la création de la ZAC »[5]. Encore à titre d’exemple, ils ont imaginé que « dans le cas d’un immeuble déclaré insalubre à titre irrémédiable par le préfet, le préfet ou l’entreprise qui a un projet d’acquisition de l’immeuble pourrait demander au juge administratif de se prononcer sur la régularité de l’arrêté portant déclaration d’insalubrité irrémédiable, dans le but de prévenir une remise en cause ultérieure de la déclaration d’utilité publique de l’acquisition de l’immeuble insalubre ».

b. Actes administratifs concernés. Cette demande en appréciation de régularité ne pourra, pour l’instant concerner que les décisions administratives non réglementaires. Cette demande ne pourra par ailleurs viser que les décisions relevant d’opérations complexes, à savoir, celles « dont l’éventuelle illégalité pourrait être invoquée, alors même que ces décisions seraient devenues définitives, à l’appui de conclusions dirigées contre un acte ultérieur ». En outre, le législateur a expressément exclu les « décisions prises par décret ».

La liste des décisions pouvant faire l’objet de cette expérimentation sera cependant précisée par décret en Conseil d’État.

c. Durée de l’expérimentation. Il est prévu que cette expérimentation sera menée pour une durée de trois ans à compter de la publication du décret en Conseil d’État. Cette expérimentation devra donner lieu à une évaluation avant une éventuelle généralisation.

d. Ressort géographique de l’expérimentation. L’expérimentation ne sera menée, pendant ces trois ans, que dans le ressort de quatre tribunaux administratifs, dont la liste sera fixée par décret en Conseil d’État.

Bien qu’il tente de ménager les droits des tiers, ce nouveau mécanisme d’apurement des irrégularités externes répond avant tout, de l’aveu même des auteurs du projet de loi, au souhait de « réduire les risques contentieux » et de « sécuriser des projets de grande ampleur s’inscrivant dans le cadre d’opérations complexes » pour « contribuer positivement à la performance économique, au développement des entreprises et à la croissance ». Ces objectifs, et l’impératif de sécurité juridique qui les sous-tend, pourraient être louables, s’ils ne conduisaient pas, inexorablement, à restreindre le droit au recours des administrés.

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[1] CE, Ass. 18 mai 2018, Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT, n°414583, publié au recueil Lebon.

[2] Loi n°2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d’une société de confiance, publiée au JORF n°0184 du 11 août 2018.

[3] Le rescrit: sécuriser les initiatives et les projets, Études du Conseil d’État, La documentation française, 2014.

[4] Étude d’impact relative au projet de loi pour un État au service d’une société de confiance, 27 nov. 2017, NOR : CPAX1730519L (http://www.assemblee-nationale.fr/15/projets/pl0424-ei.asp#TopOfPage).

[5] Étude d’impact précitée.