Un procès administratif, c’est souvent jouer aux échecs contre un adversaire qui détient les pièces, les règles du jeu et pourquoi pas l’échiquier.

Si la formule a quelque chose d’excessif, elle n’en demeure pas moins juste. On le sait, le procès administratif présente une profonde dissymétrie : le requérant à qui incombe la charge de la preuve (actori incumbit probatio) doit la rapporter au moyen d’éléments que, le plus souvent, il ne possède pas.

Les pièces permettant d’établir le bien-fondé de sa demande — les rapports, les différentes autorisations administratives, les données techniques d’un dossier — dorment dans les services de la partie adverse. Le déséquilibre n’est pas accidentel : il est structurel.

Là où l’administration de la preuve dans le procès civil repose essentiellement sur la diligence des parties (et bien évidemment du demandeur) dont le juge devient au final l’arbitre, le procès administratif assume l’inégalité de départ. C’est la raison pour laquelle est confié au juge le soin de la compenser. Si le caractère inquisitorial de l’instruction est le propre du contentieux administratif c’est parce qu’il s’agit de l’instrument par lequel le requérant est supposé retrouver une chance de gagner une partie qui, sur le papier, était perdue d’avance

Encore faut-il savoir s’en servir — et connaître les limites de ce rééquilibrage.

Cet article, à la manière d’un conte moderne commence par une histoire vraie (I.) dont la confidentialité oblige de taire le nom des parties en cause mais qui conduit à rappeler les règles du jeu en matière de charge de la preuve (II.) et le lent rééquilibrage auquel il a été procédé qui demeure, à notre sens, encore incomplet aujourd’hui pour des raisons tenant parfois plus à la psychologie qu’au droit (III.).

I. Il était une fois, une administration de mauvaise foi

Il était une fois un terrain qui disposait d’un raccordement à un réseau public. Son raccordement était particulièrement ancien de l’ordre d’une cinquantaine d’années, et plusieurs propriétaires successifs avaient racheté le bien en cause.

Ce réseau fonctionnait parfaitement jusqu’à ce que l’administration en charge alors de la gestion du réseau décide de remplacer l’ancien réseau par un nouveau réseau.

Sauf qu’au moment de réaliser ces travaux, l’administration oublie de raccorder le propriétaire au réseau nouvellement créé…. Les installations situées sur ce terrain n’étant plus exploitées à la date où les travaux de dévoiement du réseau ont été réalisés, personne ne s’est rendu compte que le raccordement avait été interrompu.

Jusqu’à ce qu’un nouveau propriétaire fasse l’acquisition des installations en cause et s’aperçoive très rapidement du problème.

Avertie de la situation, l’administration en charge se contente de soutenir que le terrain n’avait jamais été raccordé au réseau ni davantage autorisé. Commence alors une première bataille judiciaire devant le juge administratif destinée à fixer les droits du propriétaire de ce terrain dont le branchement a été interrompu. Dans ce premier contentieux l’administration soutient qu’il n’existe aucune mention du terrain dans les archives et que, par voie de conséquence, le branchement n’avait jamais été autorisé. Le requérant finit par établir que les archives relatives à cette époque avaient été en réalité détruites de sorte que l’administration n’était pas en mesure d’affirmer quoi que ce soit, faute de preuve.

Malgré les demandes de communication des bordereaux d’archives auxquelles il n’a été pas été fait droit, le juge administratif a considéré sur la foi des déclarations de l’administration en défense que le requérant échouait, faute de preuves suffisantes, à démontrer tout raccordement régulier et, partant, ne disposait d’aucun droit à raccordement pour ce terrain.

Le temps passant, l’administration gérant initialement le service compétent vient à être dissoute et ses archives dispersées entre plusieurs établissements publics. Le requérant, n’ayant pas perdu son opiniâtreté décide de formuler une simple demande de consultation des archives sur place auprès du nouvel établissement public à qui la garde des archives avait été confiée.

À l’occasion de ce déplacement, le requérant finit par retrouver l’intégralité du dossier d’origine autorisant le raccordement incluant l’autorisation de raccordement et le paiement des taxes correspondantes.

Au final, l’administration avait parfaitement connaissance des documents et s’était bien gardée de les produire devant le juge administratif en dépit des demandes répétées du requérant de mesures d’instruction à cet effet.

Si ce dossier présente certes une configuration particulièrement extrême, il n’en illustre pas moins une évidence trop souvent oubliée : devant le juge administratif, la difficulté n’est pas tant de démontrer ce que l’on avance que d’obtenir ce que l’administration s’est gardée d’écrire — ou de produire.

II. Le rappel des règles du jeu et leur asymétrie

Tous les praticiens du contentieux administratif le savent, la première singularité du droit de la preuve en contentieux administratif est qu’il ne repose sur aucun texte général déterminant la charge de la preuve.

Les règles applicables sont, pour l’essentiel, d’origine jurisprudentielle.

Le Conseil d’État le rappelle dans une formule synthétique que c’est « en vertu des règles gouvernant l’attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire » que se résout la question (CE, 20 octobre 2016, n° 390639).

La réserve — « sauf loi contraire » — n’est pas anodine : certaines matières, au premier rang desquelles le contentieux fiscal, connaissent des règles légales de dévolution qui dérogent au droit commun prétorien. Mais le socle, lui, demeure construit par le juge.

Le point de départ ne surprendra pas le civiliste. Selon la même décision, « s’il incombe, en principe, à chaque partie d’établir les faits nécessaires au succès de sa prétention » (CE, 20 octobre 2016, n° 390639, préc.), chacun supporte la charge de ce qu’il avance. Transposée du célèbre actori incumbit probatio, la règle paraît répartir équitablement le fardeau. Elle ne le fait pas. Car ce principe s’applique à un contentieux où les faits décisifs sont concentrés dans les mains d’une seule partie. Affirmer que le requérant doit prouver ce qu’il soutient revient souvent à lui demander de produire ce qu’il ne détient pas. C’est précisément le point où la règle, appliquée mécaniquement, deviendrait un piège.

Le même considérant referme aussitôt la trappe. À la suite immédiate du principe, le Conseil d’État précise que « les éléments de preuve qu’une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu’à celle-ci » (CE, 20 octobre 2016, n° 390639, préc.). La charge bascule vers celui qui détient effectivement l’élément.

L’application est éclairante. Dans cette affaire, une cour administrative d’appel avait reproché à un contribuable de ne pas établir que son nom figurait sur un fichier détenu par l’administration — fichier que celle-ci n’avait jamais contesté posséder. En faisant ainsi peser sur le requérant la preuve d’un document qu’il n’avait pas entre les mains, la cour avait, selon le Conseil d’État, « méconnu les règles de dévolution de la charge de la preuve » (CE, 20 octobre 2016, n° 390639, préc.). On ne réclame pas à une partie la preuve d’un fait que seul son adversaire peut établir. Le Conseil d’Etat a encore eu l’occasion de le rappeler s’agissant de la preuve d’une notification qui incombe à la personne dont elle émane (CE, 18 mars 2026, n° 501850 ; solution constante : CE, Sect., 14 février 1968, Bosquier, Rec. CE, p. 44).

Cette dévolution n’aurait aucune portée si elle ne s’inscrivait dans une instruction organisée autour de l’échange des pièces. L’article L. 5 du code de justice administrative pose le principe : « L’instruction des affaires est contradictoire. » Les modalités en sont fixées par l’article R. 611-1 du même code, qui prévoit que la requête, les mémoires et les pièces produites sont déposés au greffe et communiqués aux parties.

C’est sur ce terrain que se joue la partie probatoire : non pas dans la production spontanée et loyale de tous les éléments par chacun — illusion civiliste —, mais dans la capacité du requérant à provoquer, par le débat contradictoire, la mise au jour de pièces que l’administration ne verserait pas d’elle-même. Encore le contradictoire ne suffit-il pas : si l’administration choisit le silence, il faut un mécanisme pour l’y contraindre.

Certes, le code de justice administrative prévoit-il en son article R. 612-6 que le silence du défendeur vaut acquiescement aux faits. Toutefois, l’acquiescement aux faits trouve une première limite puisque si le juge administratif peut, si l’affaire est en état d’être jugée, statuer sans adresser de mise en demeure à l’administration, c’est à la condition qu’il ne se fonde pas sur l’acquiescement aux faits (CE, Ass., 8 février 1987, Tête, Rec. CE, p. 144).

En outre, l’acquiescement aux faits ne permet pas de passer outre cette fois non pas le silence de l’administration mais de tirer les conséquences de son éventuelle mauvaise foi.

C’est l’objet de la partie qui suit.

III. Le rééquilibrage par le juge — et ses limites

Le juge administratif n’est pas l’arbitre passif d’un duel entre parties. Il dirige l’instruction et dispose, à cette fin, de pouvoirs propres qu’il exerce y compris d’office et qui ne sont pas définis ou limités par le code de justice administrative (v. ainsi la formulation de l’article R. 626-1 du code de justice administrative qui permet de commettre un membre de la juridiction par la formation de jugement afin de procéder à « toutes mesures d’instructions autres que celles prévues aux chapitres Ier à IV du présent titre »).

Le juge ne se borne pas à apprécier les preuves qu’on lui apporte : il peut en susciter et parfois il en a même le devoir.

Tel est le cas en matière disciplinaire où la charge de la preuve est tout simplement inversée puisque la charge de la preuve incombe à l’administration qui a infligé la sanction : l’exactitude des faits retenus à l’encontre de l’intéressé doit se trouver établie dans les pièces du dossier soumis au juge (CE, 25 janvier 1950, Oulié, Rec. CE, p. 54) ou ressortir de l’instruction (CE, 2 mars 1951, Mesure, Rec. CE, p. 128).

Dans le contentieux général où n’existe pas une telle inversion, l’office du juge matière d’administration de la preuve remonte à une solution toute aussi vénérable qu’actuelle, la jurisprudence Couespel du Mesnil (CE, Sect., 1^er mai 1936, Rec. CE, p. 485 ; CE, 6 novembre 1936, Rec. CE, p. 965) aux termes de laquelle il appartient au juge « d’exiger de l’administration compétente la production de tout document susceptible d’établir sa conviction et de permettre la vérification des allégations du requérant ».

Cet édifice fut complété par le bien connu grand arrêt Barel (CE, Ass., 28 mai 1954, n° 28238, Rec. CE, p. 308 GAJA n°63) par lequel le Conseil d’État affirme le « pouvoir […] d’exiger de l’administration compétente la production de tous documents susceptibles d’établir la conviction du juge et de permettre la vérification des allégations des requérants » et tire les conséquences du refus du produire en sanctionnant l’administration.

Le juge tire du silence la preuve que le requérant ne pouvait pas rapporter.

C’est ici que se dénoue la métaphore initiale. Le requérant joue contre un adversaire qui tient les pièces, mais le juge dispose du pouvoir de les faire mettre sur la table, et de tenir pour acquis ce que l’administration refuse de montrer. L’inégalité des armes n’est pas niée : elle est neutralisée par l’office du juge qui va pouvoir, si les faits sur laquelle repose l’argumentation du requérant ne sont contredits ni par l’administration ni par aucune des pièces dossiers les considérer comme établis (CE, 23 octobre 1957, Chailloux, Rec. CE, p. 548 ; CE, 9 janvier 1970, Cohn-Bendit, Rec. CE, p. 15 ; CE, 18 janvier 1974, dame Soipteur, Rec. CE, T., p. 1197).

Encore faut-il, pour le juge, activer ce pouvoir.

Or, le recours à une mesure d’instruction à l’instar d’une demande de production de pièces à l’administration est considéré comme relevant d’un pouvoir propre du juge (CE, 23 mars 1923, Desmoulins, Rec. CE, p. 272), le Conseil d’Etat considérant qu’il n’incombe pas au juge de motiver l’usage de ses pouvoirs d’instruction (CE, 29 juin 2011, Mme Rouzaud, n° 335072) et que le refus d’effectuer une mesure d’instruction ne saurait être utilement discuté en cassation (CE, 14 janvier 1994, Mme Lartigau, n° 125232).

Le Conseil d’Etat a été par la suite plus exigeant en considérant qu’il incombait au juge de solliciter de l’administration qu’elle produise les pièces utiles à la solution du litige (CE, 12 novembre 2007, SARL express bois de chauffe, n° 280199), ce d’autant plus lorsque la production en cause est essentielle pour son règlement (CE, 5 février 2018, Société Roxim Management, n° 403029).

Aujourd’hui, lorsque l’administration n’est pas en mesure de démentir sérieusement les allégations étayées du demandeur le juge doit faire usage de ses pouvoirs d’instruction (CE, 26 novembre 2012, Mme Cordière, n° 354108).

Dans cet édifice toujours en construction, deux nuances sont à formuler.

La première est d’ordre psychologique. Dans son cours de contentieux administratif, le président Odent indiquait que « le juge ne doit évidemment pas être plus exigeant à l’égard d’une partie qu’à l’égard de l’autre partie : le défendeur peut faire échec aux prétentions du demandeur en fournissant la preuve contraire ou en se bornant à des dénégations circonstanciées » (R. Odent, Contentieux administratif, Réed. Dalloz 2004, t. 1, p. 718).

Dans la réalité de la pratique du contentieux administratif, force est de constater que l’administration jouit d’une manière générale d’une forme de présomption de bonne foi. Ainsi, qu’on le déplore ou pas, le juge, probablement à cause de son passage obligé en administration active, considérera plus facilement comme établis les faits tels qu’ils ressortent des écritures de l’administration plutôt que de la présentation qui en sera faite par le requérant.

Est-ce à dire pour autant que les requérants sont forcément tous de bonne foi et avançant des allégations sérieusement étayées ? Sans doute que non.

Pour autant, il apparaît plus difficile pour le juge – et l’exégèse de la jurisprudence administrative sur le sujet en témoigne – d’admettre la mauvaise foi de l’administration que celle du requérant.

Pour sortir de ce prisme, il nous semble important, d’une part, que les demandes de communication effectuées dans le cadre des procédures puissent être examinées avec plus de mansuétude (ce qui n’est pas le cas aujourd’hui), d’autre part, que le refus d’une mesure d’instruction puisse faire réellement l’objet d’un contrôle juridictionnel (aujourd’hui largement insuffisant). Comme l’indique un éminent auteur du contentieux administratif « Si le juge administratif s’avère soucieux de sa propre image dans la conduite de l’instruction, sans doute serait-il opportun qu’il justifie son refus de mettre en œuvre une mesure d’instruction demandée par le justiciable. La transparence reste un moyen pertinent de contrecarre la critique de l’arbitraire » (A. Ciaudo, Droit du contentieux administratif, Dalloz 2023, n°453, p. 520).

La seconde limite pourrait résider dans la formule suivante : la loyauté ne neutralise pas la preuve et la preuve ne neutralise pas la loyauté.

On pourrait tout d’abord croire qu’un élément de preuve obtenu dans des conditions irrégulières devrait, par symétrie, être écarté des débats. Le juge administratif ne raisonne pas ainsi.

Dans un litige fiscal, le Conseil d’État juge que « la seule circonstance que […] l’administration aurait disposé d’informations relatives à ce contribuable issues de documents obtenus de manière frauduleuse par un tiers est, par elle-même, sans incidence sur la régularité de la procédure » (CE, 20 octobre 2016, n° 390639, préc). L’origine frauduleuse de l’information, imputable à un tiers, ne suffit pas à vicier l’usage qu’en fait l’administration. Tel ne sera pas le cas lorsque l’administration fiscale va se prévaloir, pour établir l’imposition, de pièces ou documents obtenus par une autorité administrative ou judiciaire dans des conditions déclarées ultérieurement illégales par le juge (CE, 15 avril 2015, n° 373269).

La leçon est importante pour la compréhension d’ensemble du régime. La loyauté de la preuve ne fonctionne pas, devant le juge administratif, comme une cause d’exclusion automatique. Le contrôle se déplace : il porte moins sur la pureté de l’origine de l’élément que sur la régularité de la procédure dans laquelle il est mobilisé et sur le respect du contradictoire. Le juge préfère soumettre la pièce au débat plutôt que de la bannir.

Ensuite, la consécration d’un principe de loyauté procédurale permettrait de « sanctionner le comportement déloyal de l’administration lorsqu’elle attend sciemment le dernier moment pour produire un mémoire en défense » (A. Ciaudo, op.cit., n° 447, p. 516). Sur le terrain de la preuve, l’application d’un tel principe permettrait de sanctionner de manière plus simple tant le refus que l’impossibilité pour l’administration de réfuter l’argumentation en demande.

S’il n’aura pas échappé à l’auteur de ces lignes que des solutions jurisprudentielles existent (et qu’elles ont même été exposées supra), il n’en demeure pas moins qu’elles sont rarement mises en œuvre au quotidien.

Le régime de la preuve en contentieux administratif n’est pas un appendice technique de la procédure : c’est le lieu où se joue, concrètement, l’égalité des armes entre l’administré et la puissance publique. Le point de départ est défavorable au requérant — la partie adverse tient les pièces. Mais le caractère inquisitorial de l’instruction doit pouvoir rebattre le jeu : le juge peut (et devrait plus systématiquement) exiger la production des éléments, tirer les conséquences du silence, et refuser de faire peser sur une partie la preuve de ce qu’elle ne détient pas.

Ce rééquilibrage a ses bornes — la loyauté de la preuve n’opère pas comme un couperet — et il a ses conditions : il ne profite qu’au plaideur (dûment accompagné, cela va sans dire…) qui sait présenter des allégations assez précises pour justifier le déclenchement d’une mesure d’instruction.

Aux échecs, celui qui ne tient pas les pièces peut encore gagner — à condition de savoir y jouer.