Nouvelle occasion d’expérimentation dans l’achat public, la sobriété énergétique s’offre un traitement de faveur dans le Code de la commande publique. Par une loi publiée au Journal officiel du 31 mars 2023 le législateur ouvre « le tiers financement à l’Etat, à ses établissements publics et aux collectivités territoriales pour favoriser les travaux de rénovation énergétique »[1]. L’objectif est de permettre aux travaux de rénovation énergétique engagés par les administrations d’être partiellement financés « sur les économies d’énergie qui résulteront de ces travaux, le coût initial étant pris en charge par un tiers financeur »[2]. Le mécanisme, en substance assez simple, consiste ainsi à parier sur une réduction des charges futures pour envisager l’opération de travaux dans une approche globale du point de vue de son coût et de ses bénéfices.

Un exemple simple permet d’expliciter l’intuition du mécanisme. Imaginons une opération combinée visant à installer des panneaux photovoltaïques sur des toitures de bâtiments publics et à installer des éclairages LED dans ces mêmes bâtiments. Les panneaux permettraient à titre principal de faire de l’autoconsommation c’est-à-dire à l’administration d’utiliser directement l’électricité produite. L’ensemble de ces opérations doit conduire à une diminution des coûts de fluide pour la personne publique à compter de leur livraison. Le paiement de ces travaux par l’administration contractante ne débute alors qu’à compter de cette livraison par dérogation au principe d’interdiction du paiement différé dans les marchés publics[3]. L’économie réalisée par la réduction de la facture énergétique sert ainsi au paiement des travaux qui l’ont rendue possible. Si on élargit l’exemple à un programme de travaux plus global combinant l’éclairage intérieur à l’éclairage extérieur ainsi qu’à l’isolation des bâtiments une importante économie peut être envisagée.

La dérogation à l’interdiction du paiement différé et le recours à un marché global de performance ont pour finalité de subordonner la dépense publique à la réalisation de l’objectif convenu à la conclusion du contrat. Pour rappel, l’article L. 2171-3 du Code de la commande publique définit le contrat de performance énergétique comme un contrat associant « l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance. Ces objectifs sont définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique (…) Le marché global de performance comporte des engagements de performance mesurables ». Par le recours à un tel outil, la personne publique doit être en position de bénéficier d’une garantie sur la réduction de ses consommations de fluides. Plusieurs caractéristiques du régime rapprochent cette expérimentation valable cinq ans des contrats de partenariat. Outre le recours au paiement différé on retrouve en effet l’exigence d’une étude préalable[4] ainsi qu’une étude de soutenabilité budgétaire[5]. L’étude préalable doit être également présentée à la Mission d’appuie au financement des infrastructures mise en place en 2016[6]. Sous réserve des précisions devant être apportées par voie règlementaire, l’étude préalable doit « démontrer l’intérêt du recours à un tel contrat. [Par suite] La procédure de passation de ce marché ne peut être engagée que si cette étude préalable démontre que le recours à un tel contrat est plus favorable que le recours à d’autres modes de réalisation du projet, notamment en termes de performance énergétique. Le critère du paiement différé ne peut à lui seul constituer un avantage »[7].

Un tel dispositif présente toutes les apparences d’un outil miraculeux au service de la performance énergétique des bâtiments publics. Toutefois, par analogie avec les contrats de partenariat, il y a un enjeu fort dans la préparation de la conclusion du contrat, des objectifs de performance et des coûts associés. L’article 1^er de la loi précise d’ailleurs utilement que le montant doit inclure « Les coûts d’investissement, notamment les coûts d’étude et de conception, les coûts de construction, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires ; Les coûts de fonctionnement, notamment les coûts d’entretien, de maintenance et de renouvellement des ouvrages et des équipements ; Les coûts de financement ; Le cas échéant, les revenus issus de l’exercice d’activités annexes ou de la valorisation du domaine ». Cette approche rigoureuse sur les coûts est inséparable d’une approche au moins aussi rigoureuse des objectifs de performance à atteindre et des conditions de leur réalisation. Par ailleurs, d’un point de vue contractuel il y a un enjeu d’équilibre entre la nécessité de fixer en amont des objectifs de performance précis et contraignants (Par exemple des niveaux de consommation en kilowatt-heure) et celle de bénéficier d’une souplesse de nature à permettre aux contrats de s’adapter à des paramètres imprévus. De tels imprévus peuvent être liés à l’évolution des besoins de confort de l’administration contractante, de variables non prises en comptes ou encore d’évolutions d’usages dans le temps. Un tel équilibre est par ailleurs à construire sous la contrainte, désormais bien connue, du caractère non substantiel d’une telle modification[8].

            Cette expérimentation marque une nouvelle étape importante du verdissement de la commande publique. Force est de constater le renouvellement de l’outil contractuel dans sa fonction d’outil au service d’une politique publique, dans le cas présent de sobriété énergétique et budgétaire. Il s’agit également d’une occasion d’intrication renforcée des contrats de performance énergétique et de la commande publique[9].

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[1] Loi n° 2023-222 du 30 mars 2023 visant à ouvrir le tiers financement à l’Etat, à ses établissements publics et aux collectivités territoriales pour favoriser les travaux de rénovation énergétique, JORF, 31/03/2023, Texte n° 2.

[2] CMP, 09/03/2023, Assemblée nationale n° 942, Sénat n° 421, https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/16/rapports/574/l16b0942_rapport-fond.pdf.

[3] Loi n° 2023-222 du 30 mars 2023, art. 1^er, al. 1.

[4] Loi n° 2023-222 du 30 mars 2023, art. 2 IV.

[5] Idem, art. 2 V.

[6] Décret n° 2016-522 du 27 avril 2016 relatif à la mission d’appui au financement des infrastructures, JORF, 29/04/2016, n° 0101.

[7] Loi n° 2023-222 du 30 mars 2023, art. 2 IV.

[8] Code de la commande publique, art. L. 2194-1.

[9] Les contrats de performance énergétique, Rapport à Madame Nathalie Kosciusko-Morizet, Ministre de l’écologie, du développement durable, des transports et du logement, Mars 2011, https://www.ecologie.gouv.fr/sites/default/files/dgaln-rapport%2520ortega-CPE.pdf.