En septembre 2020, l’École nationale de la magistrature (ENM) avait déjà marqué l’actualité par l’annonce de la nomination d’une avocate à la tête de la prestigieuse école. Un an plus tard, c’est une tout autre actualité qui touche l’ENM, et plus particulièrement l’une de ses voies d’accès. Par une décision du 8 septembre, le Conseil d’État a en effet jugé discriminatoire la condition d’âge minimal pour le recrutement sur titres (CE, 8 septembre 2021, req. n°453471, Lebon T. (à paraître)).

Pour rappel, aux côtés des trois principaux concours et des concours complémentaires, le recrutement sur titres constitue l’une des voies d’accès à l’ENM, qui offre la possibilité aux candidats audit recrutement d’être nommés auditeurs de justice, après examen de leur dossier par une commission d’avancement.

Pour ce faire, il est exigé des candidats qu’ils satisfassent à des conditions de diplôme et d’expérience professionnelle, mais également d’âge. Le premier alinéa de l’article 33 du décret du 4 mai 1972 prévoit ainsi que les candidats doivent être âgés de 31 ans au moins – âge fixé à 27 ans avant l’intervention du décret n°2008-1551 du 31 décembre 2008 – et de 40 ans, au plus, au 1^er janvier de l’année en cours.

L’espèce qui a donné lieu à la saisine du Conseil d’État concernait une candidate au recrutement sur titres à l’ENM qui, si elle satisfaisait bien aux conditions de diplôme et d’expérience professionnelle, ne satisfaisait néanmoins pas à la condition d’âge minimal de 31 ans révolus.

Se heurtant à la limite d’âge inférieure pour pouvoir espérer intégrer l’ENM, l’aspirante au recrutement sur titres a demandé au garde des sceaux, ministre de la Justice l’abrogation du premier alinéa de l’article 33 du décret du 4 mai 1972 prévoyant cette condition d’âge minimal. Or, en raison du silence gardé par le garde des sceaux, une décision implicite de refus lui a été opposée, décision dont elle entend obtenir l’annulation pour excès de pouvoir devant le Conseil d’État compétent, ici, en premier et dernier ressort.

Au soutien de sa demande, la requérante soulève, en premier lieu, l’inconstitutionnalité de l’article 18-2 de l’ordonnance du 22 décembre 1958, issu de la loi organique du 25 février 1992. Cet article dispose que « un décret en Conseil d’État fixe les limites d’âge inférieure ou supérieure des candidats visés à l’article 18-1 », c’est-à-dire des candidats qui souhaitent accéder à l’ENM par la voie du recrutement sur titres.

En l’espèce, si la disposition législative litigieuse est issue d’une loi organique, il n’en demeure pas moins qu’elle est une disposition législative au sens de l’article 61-1 de la Constitution, et qu’elle est donc susceptible de faire l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité[1].

Cependant, avant de pouvoir transmettre la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel, le Conseil d’État doit vérifier que la disposition législative en cause est applicable au litige, qu’elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf à ce que soit caractérisé un changement de circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux.

Or, s’agissant des lois organiques, il est prévu aux articles 46 et 61 de la Constitution qu’elles fassent obligatoirement l’objet d’un contrôle de constitutionnalité par le Conseil constitutionnel avant leur promulgation. À ce titre, la loi organique dont est issu l’article 18-2 litigieux a été déclarée conforme à la Constitution, dans son ensemble, par le Conseil constitutionnel dans une décision du 21 février 1992[2].

Ce faisant, la disposition litigieuse ayant déjà été déclarée conforme à la Constitution, elle ne peut pas faire l’objet d’un réexamen du Conseil constitutionnel dans le cadre du contrôle a posteriori[3], sauf à ce qu’un changement de circonstances soit caractérisé. Ce à quoi le Conseil d’État se refuse en l’espèce. Il considère en effet que « la requérante n’apporte pas d’éléments constituant un changement de circonstances de nature à justifier qu’une question prioritaire de constitutionnalité portant sur ces dispositions soit transmise au Conseil constitutionnel ». Dès lors, il refuse de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité dirigée contre l’article 18-2 de l’ordonnance du 22 décembre 1958 au Conseil constitutionnel.

Outre la question de constitutionnalité, la requérante soulevait, en second lieu, que le premier alinéa de l’article 33 du décret 4 mai 1972 était contraire à l’article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ainsi qu’à certaines dispositions de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, et transposée en droit interne par la loi du 27 mai 2008.

En substance, l’article 21 de la Charte invoqué par la requérante interdit « toute discrimination fondée notamment sur […] l’âge ». Quant aux dispositions de la directive, elles prévoient à quelles conditions les différences de traitement fondées sur l’âge ne sont pas constitutives d’une discrimination et sont donc autorisées par le droit de l’Union.

Le juge administratif pouvant contrôler la conventionnalité des actes administratifs[4] et des lois organiques[5], sauf à se heurter à un « écran constitutionnel »[6], rien ne lui interdisait, en l’espèce, de contrôler le respect du droit de l’Union par un acte réglementaire, auquel une loi organique se limite simplement à renvoyer pour fixer les limites d’âge inférieure et supérieure du recrutement sur titres.

Dans le cadre de son contrôle, le Conseil d’État relève alors que les dispositions du décret prévoyant la condition d’âge minimal pour le recrutement sur titres à l’ENM « constituent une discrimination directe fondée sur l’âge », en ce qu’elles « réservent un traitement moins favorable aux personnes qui n’ont pas atteint le seuil d’âge de trente et un ans par rapport à celles qui ont atteint cet âge en les privant de la possibilité de présenter leur candidature pour être nommées auditeur de justice sur titres ». En effet, d’une part, cette différence de traitement ne répond pas à « une exigence professionnelle essentielle et déterminante », d’autant que pour le recrutement des auditeurs de justice par la voie du premier concours aucune condition d’âge minimal n’est prévue. D’autre part, l’argument en défense selon lequel la limite d’âge inférieure pour le recrutement sur titres vise à « réserver l’accès des personnes de moins de trente et un ans aux fonctions d’auditeurs de justice à la voie du concours » ne convainc pas, et ne permet pas de regarder la condition d’âge minimal comme étant « nécessaire et proportionnée à l’objectif poursuivi ».

Au terme de son examen, le Conseil d’État considère donc que « la condition d’âge minimal figurant au premier alinéa de l’article 33 du décret du 24 mai 1972 méconnaît l’interdiction de toute discrimination fondée sur l’âge résultant de l’article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et des dispositions précitées de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 ».

Ainsi, face à la méconnaissance du droit de l’Union par les dispositions du décret du 4 mai 1972, le garde des sceaux était tenu de faire droit à la demande d’abrogation desdites dispositions[7]. Le Conseil d’État n’a alors pas eu d’autre choix que d’annuler la décision implicite de refus du garde des sceaux, elle-même illégale.

En outre, afin de donner son plein effet à sa décision, le Conseil d’État a enjoint au garde des sceaux, sous astreinte de 500 euros par jour de retard, de procéder à l’abrogation des dispositions illégales du décret du 4 mai 1972, dans un délai de trois mois à compter de la présente décision.

La suppression de la condition d’âge minimal pour le recrutement sur titres à l’ENM est donc imminente et offre de nouveaux espoirs pour les futurs candidats. À voir, désormais, si cette décision donnera lieu à d’autres applications dans un avenir plus ou moins proche.

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[1] Voir Cons. const., décision n°2012-278 QPC du 5 octobre 2012, Mme Élisabeth B., Rec. p. 511.

[2] Cons. const., décision n°92-305 DC du 21 février 1992, Loi organique modifiant l’ordonnance n°58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, Rec. p. 27.

[3] Voir, notamment, CE, QPC, 29 juin 2011, Président de l’Assemblée de la Polynésie française, Lebon T. p. 1114 ; AJDA 2011, p. 1355.

[4] Voir, pour une reconnaissance solennelle, CE, ass., 30 mai 1952, Dame Kirkwood, Lebon p. 291, RDP 1952, p. 781, concl. M. Letourneur, note M. Waline.

[5] CE, 6 avril 2016, M. Blanc, Lebon p. 119, concl. S. von Coester ; AJDA 2016, p. 948, chron. L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet ; Constitutions 2016, p. 307, chron. L. Domingo.

[6] Le juge administratif refuse de contrôler la conventionnalité des dispositions d’une loi ou d’un acte administratif se bornant à tirer les conséquences nécessaires de dispositions constitutionnelles, afin de ne pas être amené à contrôler, in fine, la conventionnalité de dispositions constitutionnelles, ce pour quoi il ne se reconnaît pas compétent (voir CE, ass., 30 octobre 1998, Sarran et Levacher, Lebon p. 368).

[7] Voir, sur ce point, CE, ass., 3 février 1989, Compagnie Alitalia, Lebon p. 44 ; RFDA 1989, p. 391, concl. N. Chahid-Nourai, notes O. Beaud et L. Dubouis ; AJDA 1989, p.387, note O. Fouquet.