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19 06 2020

Statu quo ante dans le régime contentieux des ordonnances de l’article 38 de la Constitution. À propos de la décision CE, 11 juin 2020, n° 437851 (et sur les suites de la décision 843 QPC du 28 mai 2020 du Conseil constitutionnel)

Si le Conseil d’État vient de « revisiter » l’une de ses jurisprudences emblématiques sur les actes susceptibles d’être déférés devant lui dans le cadre du recours pour excès de pouvoir, il n’a pas reviré s’agissant du statut juridique des ordonnances non ratifiées[1]. Il faut dire qu’une jurisprudence centenaire ne se remet pas en cause si facilement. Le juge du Palais-Royal vient de le rappeler, par une décision passée inaperçue[2], au détour de ce qui semble prendre la forme d’un obiter dictum – fait assez rare en contentieux QPC pour être souligné –, en guise de réponse à une décision récente du Conseil constitutionnel…qui l’invitait pourtant à faire le contraire[3].

Rappel du contexte : une décision controversée du Conseil constitutionnel

Pour rappel, par une décision 843 QPC du 28 mai 2020, qui a fait grand bruit[4], la juridiction de l’aile Montpensier du Palais-Royal a revisité sa jurisprudence, en estimant que les dispositions d’une ordonnance non ratifiée, passé le délai d’habilitation, devaient « être regardées comme des dispositions législatives[5] ». Alors que la rédaction de la décision avait laissé planer un doute sur l’interprétation à avoir de la solution retenue, le Conseil constitutionnel avait confirmé, quelques jours plus tard, au sein du commentaire officiel, qu’il avait bien procédé à un « revirement » jurisprudentiel, selon ses propres termes. Contrairement à ce qu’il avait en effet affirmé dès 2011[6], il s’estimait désormais « compétent pour contrôler, par la voie de la QPC, la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit des dispositions d’une ordonnance non ratifiée » intervenant dans le domaine législatif et une fois passé le délai d’habilitation[7].

Si la portée d’une telle décision vis-à-vis des prérogatives du Parlement a fait l’objet d’un désaccord en doctrine[8], tout le monde semblait s’accorder sur ses conséquences contentieuses vis-à-vis du Conseil d’État : jurisprudence « menacée[9] », juge « dépossédé[10] », certains ont même confirmé une « bombe à retardement contre le Conseil d’État[11] », ou prédit une éventuelle « guerre des juges » en perspective[12].

Face à ces critiques, le Conseil constitutionnel avait pourtant hissé le drapeau blanc, pour poursuivre dans la métaphore, en estimant, de manière curieuse, et par une formule qui aurait sans doute mérité quelques précisions, que « cette évolution ne remet naturellement pas en cause les autres voies de recours permettant de contester ces dispositions, au regard d’autres motifs que leur conformité aux droits et libertés constitutionnellement garantis[13] ». Des auteurs ont estimé que « le naturellement » laissait « rêveur » : « comment un même acte pourrait-il procéder de deux natures et relever de deux juges, autrement dit se muer en chauve-souris juridique[14] ? ».

En tout état de cause, la réaction du Conseil d’État était vivement attendue dans ce contentieux promis au destin de « beau cas d’école du dialogue des juges[15] ». Elle est intervenue rapidement et, semble-t-il, à la première occasion. Lors d’un recours pour excès de pouvoir contre un décret[16], les requérants avaient soulevé une QPC à l’encontre d’un ensemble de dispositions législatives. La QPC portait également sur la contestation d’une disposition issue d’une ordonnance, laquelle nous intéresse particulièrement[17] : malgré le dépôt du projet de loi de ratification de l’ordonnance devant le Parlement, dans les délais fixés par la loi d’habilitation, évitant, en vertu de l’alinéa 2 de l’article 38 de la Constitution, sa caducité, le Parlement n’a en effet pas procédé à la ratification expresse de l’ordonnance en question[18].

La solution retenue par le Conseil d’État : le rejet de la position du Conseil constitutionnel

Conduit, pour la première fois depuis la décision du Conseil constitutionnel susvisée, à se prononcer sur les conditions de recevabilité d’une QPC contre une telle ordonnance, le Conseil d’État disposait, semble-t-il, de trois solutions : en premier lieu, suivant sa jurisprudence constante[19], il pouvait tirer les conséquences de l’absence de ratification et conclure à la valeur réglementaire de l’ordonnance, jugeant irrecevable la QPC[20] ; une telle solution s’inscrivait alors en rupture totale avec la position du Conseil constitutionnel. En deuxième lieu, il pouvait procéder, lui aussi, à un revirement de jurisprudence, en acceptant la position de son voisin du Palais-Royal, telle que formulée dans sa décision, au prix du sacrifice d’une jurisprudence plus que centenaire – si l’on tient compte de la position retenue par le Conseil d’État en matière de règlements d’administration publique[21]. Il aurait pu, enfin, choisir une solution intermédiaire, en adoptant le principe de l’autonomie de la notion « disposition législative » dans le cadre de la procédure de l’article 61-1 de la Constitution – admettant ainsi la recevabilité de la QPC. Ce faisant, il continuait toutefois à conserver sa compétence en matière de contentieux des ordonnances, rendant quelque peu schizophrénique le régime contentieux : c’est en réalité ce à quoi l’invitait le Conseil constitutionnel dans son commentaire officiel[22].

Par une décision rendue le 11 juin 2020, le Conseil d’État a considéré que « ces dispositions, qui ne sont au demeurant pas applicables au présent litige, n’ont pas été ratifiées. Les requérants ne peuvent par suite exciper de leur inconstitutionnalité dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité[23] ».

La position du Conseil d’État est on ne peut plus claire et sa formulation laisse entrevoir une fin de non-recevoir adressée au Conseil constitutionnel. Il a ici opté pour la solution la plus radicale au regard de ce dernier. Ce dénouement est d’autant plus intéressant qu’il est formulé à travers un obiter dictum, alors même que le Conseil d’État n’avait pas besoin de se prononcer sur la recevabilité de la QPC, l’une des conditions de renvoi n’étant pas satisfaite (l’applicabilité au litige)[24].

Une solution logique

Une telle solution peut apparaître comme logique à plusieurs égards. D’abord, elle est cohérente au regard de la jurisprudence du Conseil d’État[25]. Elle s’explique, ensuite, au regard de l’efficacité du contrôle opéré sur les ordonnances par le Conseil d’État. Soumises au Conseil constitutionnel, les ordonnances non ratifiées passé le délai d’habilitation n’étaient plus susceptibles d’être contrôlées par rapport aux dispositions formelles de la Constitution. Ainsi que le souligne le professeur Paul Cassia, avec une telle jurisprudence, « il ne serait alors plus possible pour le requérant de se prévaloir d’un moyen tiré de l’absence de respect par le gouvernement du périmètre de l’habilitation donnée par le Parlement, car ce moyen ne porte pas sur la méconnaissance de droits et libertés constitutionnels seuls invocables dans les QPC[26] ». Le Conseil d’État a probablement jugé qu’il contrôlait efficacement les ordonnances en question et que la troisième voie évoquée ci-haut aurait nécessairement conduit à ajouter une complexité inutile et intenable dans le régime contentieux[27].

Enfin, la position du Conseil d’État semble s’inscrire dans une interprétation constitutionnelle plus régulière que celle du Conseil constitutionnel : il est un fait, qui a été largement répété, que l’article 38 de la Constitution manque de clarté et met en évidence une quasi-contradiction[28]. Or, la décision du Conseil constitutionnel, si elle peut s’expliquer, ne paraît pas constituer la solution la plus à même de concilier les deux alinéas en tension. Si l’on peut être tenté de conférer aux ordonnances non ratifiées une valeur quasi-législative, passé le délai d’habilitation (l’alinéa 3 de l’article 38 étant alors interprété selon une certaine conception du principe du parallélisme des formes[29]), cela ne peut permettre de remettre en cause l’acte de souveraineté que constitue la ratification parlementaire (exigée par l’alinéa 2 du même article), nous semble-t-il, et ce, nonobstant la faculté que constitue cette ratification, qui laisse le Parlement maître en la matière. Le parallélisme des formes paraît devoir s’incliner devant l’article 24 de la Constitution selon lequel le Parlement vote la loi, qui apparaît en creux dans l’alinéa 2 de l’article 38 : « de deux maux, il faut choisir le moindre ».

Certes, la propension du Parlement à négliger, en pratique, cette compétence de ratification, a conduit certains auteurs à considérer, à juste titre, que l’impact de la décision du Conseil constitutionnel, sur la capacité du Parlement à faire la loi, n’était pas considérable[30]. Il n’empêche, avant cela, il restait maître de la décision de négliger ou de ne pas négliger sa compétence et disposait encore du dernier mot. Il nous semble que ce n’est pas parce qu’une compétence n’est pas épuisée qu’il convient de la remettre en cause. Ce n’est, en tout cas, pas de la compétence du juge de le faire. Au-delà de la pratique qu’il en fait, la possibilité donnée au Parlement, de ratifier ou de ne pas ratifier et, dans le premier cas, d’approfondir ou de ne pas approfondir la ratification, ne tient pas qu’au symbole – quand bien même ce le serait, il n’est pas certain que les symboles soient inutiles. Elle apporte sa contribution à l’équilibre des pouvoirs sous la Ve République et sa suppression pouvait apparaître comme une entorse à l’esprit de la Constitution, aux conséquences multiples.

La raison d’être de l’article 38 est bien d’accorder une dérogation à la répartition des compétences matérielles, sans pour autant attribuer au Gouvernement le pouvoir de légiférer, formellement parlant. Or, ainsi que le rappelle Mme Catherine Boyer-Mérentier, juridiquement, la ratification « emporte comme conséquence d’achever la procédure de l’article 38, eu égard à la disposition concernée en rétablissant la concordance entre sa nature par hypothèse législative et la forme législative qui lui est désormais conférée[31]  ». L’acte pris par le Gouvernement devient alors véritablement une loi. Il en résulte que « le Conseil d’État doit être dessaisi de tout recours dirigé contre cette disposition quel que soit le motif invoqué[32] ». A contrario, lorsque la ratification n’a pas lieu, l’ordonnance ne devrait pas pouvoir être assimilée formellement à une loi. La position contraire fait perdre tout effet à l’exigence de ratification expresse, sauf à considérer qu’une disposition législative n’est pas une loi : cette première ne serait appréhendée qu’à travers la notion matérielle de la loi, alors que cette dernière s’entendrait formellement. Une telle position est attrayante, théoriquement, le Parlement ne ratifiant pas une loi mais un acte du Gouvernement qui, parce qu’il porte sur une matière législative, peut être transformé en loi. Une telle distinction paraît pourtant devoir être rejetée car le prix de sa complexité est trop élevé pour un bénéfice pratique ou théorique difficile à appréhender[33]. Ce faisant, la décision du Conseil d’État apparaît de ce point de vue comme un pis-aller[34].

Les conséquences de la décision : une annihilation des effets de la décision du Conseil constitutionnel

Il reste à s’interroger sur les conséquences de la solution rendue par le Conseil d’État, qui ne sont pas minces, à plusieurs égards. Elle sera sans doute complétée par d’autres décisions, dans les prochains jours, qui permettront au juge de préciser sa position et à la doctrine d’affiner l’analyse, mais quelques pistes semblent déjà pouvoir être ouvertes. À plusieurs égards, la décision rendue semble annihiler les effets de la décision du Conseil constitutionnel.

En premier lieu, l’impact de la décision du Conseil constitutionnel sur la recevabilité des QPC apparaît en effet, en grande partie, sans effets. S’il avait tenté de s’octroyer une compétence nouvelle en la matière, il demeurait tributaire des juges du filtre et, en particulier, des juridictions suprêmes, qui sont les pièces maîtresses du renvoi des QPC au Conseil constitutionnel. En refusant de transmettre une QPC portant sur les dispositions d’une ordonnance non ratifiée passé le délai d’habilitation, le Conseil d’État brise donc la portée de la décision du Conseil constitutionnel et l’absorption de sa compétence en la matière. Il est désormais peu probable que ce dernier puisse contrôler des QPC portant sur de telles ordonnances, même s’il faudra attendre la position de la Cour de cassation pour se faire une idée de la manière dont les choses seront désormais articulées.

En second lieu, la décision du Conseil d’État semble atténuer les craintes évoquées, relatives à l’affaiblissement des prérogatives du Parlement. On peut en effet considérer que, continuant à ne voir dans les ordonnances non ratifiées que des dispositions réglementaires, le Conseil d’État redonne toute sa valeur à l’alinéa 2 de l’article 38 de la Constitution et, partant, réhabilite implicitement, en grande partie, la ratification parlementaire[35].

*

Reste toutefois une inquiétude : si une telle décision était prévisible et peut apparaître logique, elle confirme – car c’est bien le Conseil constitutionnel qui l’a introduite – la contradiction entre les jurisprudences des deux locataires du Palais-Royal. On peut considérer, d’ailleurs, à certains égards, qu’elle s’écarte de l’idée selon laquelle le Conseil constitutionnel est maître de l’interprétation constitutionnelle, dans la procédure QPC à tout le moins, alors même que l’instauration de ce mécanisme avait laissé penser – à juste titre et cela a été le cas par ailleurs – qu’il serait « davantage en situation d’imposer voire d’ajuster son interprétation[36] ». Or, il n’est jamais souhaitable, notamment pour la clarté du droit, la lisibilité de la jurisprudence, la légitimité des juridictions et la protection des droits et libertés des citoyens et administrés, qu’une telle harmonisation jurisprudentielle fasse défaut[37].

Pour autant, les juridictions ne sont pas, en dernière analyse, responsables d’une telle carence. Il faut rappeler, à ce titre, que la solution nouvelle retenue par le Conseil constitutionnel n’est pas en opposition frontale, à proprement parler, avec le texte constitutionnel. Elle était d’ailleurs prévisible depuis l’adoption de la QPC et conclut une séquence tenant à l’autonomisation de la notion de disposition législative[38]. C’est bien le texte constitutionnel qui est en grande partie en cause ici et il n’y a rien de choquant à considérer que le pouvoir constituant dérivé devrait avoir son mot à dire. Le lit de justice, évoqué par Georges Vedel, est encore d’actualité : « si les juges ne gouvernent pas, c’est parce que, à tout moment, le souverain, à la condition de paraître en majesté comme constituant peut, dans une sorte de lite de justice, briser leurs arrêts[39] ».

Il est toutefois difficile de prédire de quoi peut être fait l’avenir, surtout en matière de décisions politiques. En outre, encore faudrait-il trouver une solution rédactionnelle à une sorte de contradiction qui, bien que présente dans le texte constitutionnel, semble en grande partie liée à la nature même de la dérogation à la répartition des compétences voulue par le constituant en 1958.  Enfin, alors que l’état actuel de la jurisprudence avait permis de maintenir un certain équilibre, dans quelle direction le choix serait-il effectué ? Le Gouvernement pourrait être tenté de renforcer ses prérogatives, mais il n’est pas certain que le Parlement, dont le rôle est central dans le processus constituant, l’accepte, et ce malgré le fait majoritaire.

En attendant, nous en restons au statu quo ante bellum inter bina Consilia.


[1] C. de Montecler, « Les jurisprudences Fairvesta, Duvignères et Crédit Foncier de France fusionnent », Dalloz actualité, 18 juin 2020. À propos de la décision CE, 12 juin 2020, n° 418142.

[2] CE, 11 juin 2020, n° 437851, Leb.

[3] Il convient de préciser ici que l’audience devant le Conseil d’État s’est tenue le 26 mai, avant la décision du Conseil constitutionnel. Ce faisant, les conclusions du rapporteur public, que nous avons pu consulter (nous remercions à ce titre M. Gilles Pellissier d’avoir accepté de nous les transmettre), n’apportent pas d’éléments déterminants si ce n’est qu’elles rappellent la position tenue par le Conseil d’État. Toutefois, la décision a été rendue le 11 juin, en connaissance de cause, et si une décision plus importante viendra sans doute trancher la question de manière plus solennelle encore, la présente décision constitue déjà une prise de position particulièrement nette. 

[4] C’est remarquable, au sein de la doctrine, d’abord, qui l’a largement commentée : voir par exemple E. Benoit, « Une ordonnance non ratifiée peut acquérir valeur de loi », Dalloz actualité, 3 juin 2020 [Dalloz] ; J.‑Ph. Derosier, « Le Conseil d’État dépossédé », La Constitution décodée, 4 juin 2020 [La Constitution décodée] ; P. Cassia, « En République française, le gouvernement légifère », Mediapart, Le Blog de Paul Cassia, 8 juin 2020 [Blog Mediapart] ; T. Carrère, « La guerre des ordonnances aura-t-elle lieu ? À propos de la décision du Conseil constitutionnel n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020 », Jus Politicum Blog, 8 juin 2020, [Blog Jus Politicum] ; J.‑M. Pastor, « Les ordonnances non ratifiées prennent de la hauteur au sein de la pyramide des normes », AJDA, 2020/20, p. 1087 ; B. Mathieu, « Le Conseil constitutionnel sème le désordre dans le statut des ordonnances non ratifiées », Le Club des juristes, 12 juin 2020 [Le Club des juristes] ; J.-É. Schoettl et J.-P. Camby, « Ordonnances : une décision très préoccupante du Conseil constitutionnel », Le Figaro, 14 juin 2020 [Le Figaro] ; M. Verpeaux, « Ordonnances = dispositions législatives », JCP A., 2020/25, n° 350 ; nous nous permettons d’ajouter notre note : J. Padovani, « Ordre ou désordre dans la nature juridique des ordonnances de l’article 38 de la Constitution ? À propos de la décision 2020-843 QPC du Conseil constitutionnel du 28 mai 2020 », Le Blog Droit administratif, 2 juin 2020 [BDA].

C’est surtout remarquable, au sein des médias, qui l’ont largement relayée, une fois n’est pas coutume : J. Dupriez, « Ordonnances : une décision du Conseil constitutionnel vue comme une bombe à retardement », Site internet Public Sénat, 3  juin 2020 [Public Sénat] ; P. Januel, « Des ordonnances hors contrôle ? Le Conseil constitutionnel suscite des inquiétudes », Mediapart, 6 juin 2020 [Mediapart] ; P. Roger, « Le Conseil constitutionnel consacre aux ordonnances une valeur législative », Le Monde, 5 juin 2020 [Le Monde] ; A. Soucheyre, « Démocratie : une brèche dans le droit constitutionnel », L’Humanité, 5 juin 2020 [L’Humanité] ; A. Le Gall, « Une décision du Conseil constitutionnel va-t-elle mettre à mal la séparation des pouvoirs en France ? », 20 minutes, 12 juin 2020 [20 minutes].

[5] CC, n° 2020-843 QPC, 28 mai 2020, Autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité.

[6] CC, n° 2011-219 QPC, 10 fév. 2012, Non lieu : ordonnance non ratifiée et dispositions législatives non entrées en vigueur.

[7] Commentaire de la décision 843 QPC du 28 mai 2020, site internet du Conseil constitutionnel, p. 17 [Conseil constitutionnel]. 

[8] Une partie de la doctrine estime que cela conduit à remettre en cause les prérogatives du Parlement en supprimant l’exigence de ratification des ordonnances (voir par exemple P. Cassia, « En République française, le gouvernement légifère », art. cité ; B. Mathieu, « Le Conseil constitutionnel sème le désordre… », art. cité ; J.-É. Schoettl et J.‑P. Camby, « Ordonnances : une décision très préoccupante du Conseil constitutionnel », art. cité ; c’est également notre position : « Ordre ou désordre dans la nature juridique des ordonnances de l’article 38 de la Constitution ? », art. cité.) ; une autre partie estime que « le Parlement n’est pas du tout enjambé par cette décision » (D. Rousseau in R. Fitoussi, « Entretien avec Dominique Rousseau », Site internet Public Sénat, 7 juin 2020 [Public Sénat]), soit parce qu’il continue à garder la main en pouvant modifier ladite ordonnance (D. Rousseau, ibid.), soit parce que l’ordonnance « n’est ni ne devient jamais une loi. Elle est (formellement) une ordonnance toute sa vie, même après ratification » (J.-Ph. Derosier, « Le Conseil d’État dépossédé », art. cité) ; soit encore, parce qu’en pratique, le Parlement ne procède que rarement très sérieusement à l’examen de la loi de ratification (T. Carrère, « La guerre des ordonnances aura-t-elle lieu ? », art. cité).

[9] T. Carrère, ibid.

[10] J.-Ph. Derosier, « Le Conseil d’État dépossédé », art. cité.

[11] D. Rousseau, in R. Fitoussi, « Entretien avec Dominique Rousseau », préc.

[12] T. Carrère, « La guerre des ordonnances aura-t-elle lieu ? », art. cité et J.‑É. Schoettl et J.‑P. Camby, « Ordonnances : une décision très préoccupante du Conseil constitutionnel », art. cité 

[13] Commentaire de la décision 843 QPC, préc., p. 18.

[14] J.-É. Schoettl et J.-P. Camby, « Ordonnances : une décision très préoccupante du Conseil constitutionnel », art. cité.

[15] B. Mathieu, « Le Conseil constitutionnel sème le désordre… », art. cité.

[16] Décret du 29 nov. 2019 relatif aux lignes directrices de gestion et à l’évolution des attributions des commissions administratives paritaires.

[17] Ordonnance du 13 avril 2017 portant diverses mesures relatives à la mobilité dans la fonction publique.

[18] Projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2017-543 du 13 avril 2017 portant diverses mesures relatives à la mobilité dans la fonction publique.

[19] Voir à ce titre, CE, 11 mars 2011, 341658, Leb.

[20]Sur la distinction entre conditions de renvoi et de recevabilité des QPC devant le Conseil d’État, voir D. Ribes, « La recevabilité des QPC devant le Conseil d’État », in J.-B. Perrier, La question prioritaire de constitutionnalité, PUAM, 2011, p. 85-94.

[21] CE, 6 déc. 1907, Compagnie des chemins de fer de l’Est. Position réaffirmée s’agissant des décrets-lois : voir CE, Ass., 25 juin 1937, Union des véhicules industriels et CE, Ass., 15 juil. 1954, Société des établissements Mulsant.

[22] Voir supra.

[23] § 14 in fine.

[24] C’est bien cette formulation qui nous permet de penser que la portée de cette solution n’est pas mince et qu’elle constitue bien une réponse au Conseil constitutionnel, bien que l’audience se soit tenue antérieurement et qu’une défense plus approfondie sur la question interviendra sans doute dans les prochains jours. 

[25] Voir supra.

[26] P. Cassia, « En République française, le gouvernement légifère », art. cité.

[27] À ce titre, la consultation des conclusions du rapporteur public seront sans doute éclairantes.

[28] Voir J. Boudon, « Propos malicieux sur les ordonnances de l’article 38 de la Constitution », AJDA, 2019/26, p. 1492 et s. et P. Cassia, ibid.

[29] Voir notamment D. de Béchillon, « La vraie nature des ordonnances », in Le dialogue des jugesMélanges en l’honneur de Bruno Genevois, Dalloz, 2007, p. 215.

[30] T. Carrère, « La guerre des ordonnances aura-t-elle lieu ? », art. cité.

[31] C. Boyer-Mérentier, « Les ordonnances de l’article 38 de la Constitution : une place ambiguë dans la hiérarchie des normes », RFDA, 1998/5, p. 935.

[32] C. Boyer-Mérentier, ibid.

[33] Et ce, alors même que le droit positif ne distingue pas. L’article 34 de la Constitution, définissant le domaine de la loi, fait bien référence à la « loi », celle-là même qui est désignée par « le Parlement » dans son article 24. Par ailleurs la notion de disposition législative de l’article 61-1 de la Constitution n’a pas été envisagée dans une conception matérielle, et c’est d’ailleurs l’interprétation qu’en avait le Conseil constitutionnel jusque-là.

[34] C’est un pis-aller car l’hybridité des ordonnances continue à soulever quelques problèmes. Voir sur ce point J. Boudon, « Propos malicieux sur les ordonnances de l’article 38 de la Constitution », art. cité.

[35] Il est à noter que cette décision peut être complétée par celle rendue le 17 juin 2020, en contentieux de l’excès de pouvoir, où le Conseil d’État accepte de contrôler la régularité, par voie d’exception de l’article L. 232-23-4 du code du sport, issu de l’ordonnance du 19 déc. 2018, rappelant que cette disposition « n’a pas été ratifiée », le délai d’habilitation étant passé. Ce faisant il rappelle donc sa compétence en matière de contentieux des ordonnances non ratifiées, passé le délai d’habilitation (CE, 17 juin 2020, n° 436937, Leb.).

[36] M. Disant, « L’autorité de la chose interprétée par le Conseil constitutionnel – Permanence et actualité(s) », CCC, n° 28, 2010 [Conseil constitutionnel].

[37] Voir plus largement sur cette question, G. Drago, L’exécution des décisions du Conseil constitutionnel. L’effectivité du contrôle de constitutionnalité des lois, Economica, coll. Droit public positif, 1999 ; M. Disant, L’autorité de la chose interprétée par le Conseil constitutionnel, LGDJ, coll. BCSP, 2010, p. 2010 et S. Benzina, L’effectivité des décisions QPC du Conseil constitutionnel, LGDJ, coll. BCSP, 2017.

[38] Voir T. Carrère, « Le contentieux des ordonnances de l’article 38 de la Constitution à l’épreuve de la QPC », RDP, 2018/4, p. 1107 et s.

[39] G. Vedel, « Schengen et Maastricht (À propos de la décision n° 91-294 DC du Conseil constitutionnel du 25 juillet 1991) », RFDA, 1992, p. 173.

Commentaires

Stéphane HAUCHEMAILLE dit :

L’analyse que vous proposez dans cet article m’a beaucoup intéressé et elle illustre un nouvel épisode d’un « feuilleton » assez inattendu né avec la décision, récente, 843 QPC du CC.
Cela dit, on peut toutefois douter que l’arrêt ici commenté du CE constitue une réponse définitive, sous forme de désapprobation, à ce que le commentaire des services du CC a qualifié de « revirement de jurisprudence ». En effet, il ne s’agit que d’une décision rendue par une chambre seule de la section du contentieux du CE et qui ne doit même pas être mentionnée aux tables du Lebon (à en croire ArianeWeb) et, dès lors, elle peut difficilement faire jurisprudence. Demain, une autre chambre pourrait adopter une position différente puis cette question pourrait être tranchée par différentes formations de chambres réunies avant que la Section ou l’Asemblée ne soit amenée à faire JP. C’est bien ainsi, si mes souvenirs sont bons, que, progressivement, on est passé, par ex, de l’arrêt ND du Kreisker à Duvignères.
Par ailleurs, la solution intermédiaire que vous évoquez me semble tout à fait envisageable. Elle laisserait, pendant la période se situant entre l’expiration du délai d’habilitation et la ratification expresse de l’ordonnance, le contrôle des autres moyens de légalité (au sens large ; c’est-à-dire, conformité à la loi d’habilitation, aux PGD, au droit international et aux autres normes constitutionnelles) que ceux pouvant venir au soutien d’une QPC au CE. On peut même se demander si le CE, saisi d’un REP, donc par voie d’action, contre une ordonnance ne pourrait pas continuer de connaître carrément de tout moyen d’inconstitutionnalité contre elle. Alors, saisis dans le cadre de deux litiges différents, tant le CE, par la voie d’une annulation, que le CC, par la voie de l’abrogation assortie d’éventuels effets dans le passé, pourraient alors faire sortir l’ordonnance en cause de vigueur. Cela serait techniquement possible tout en entraînant toutefois un risque de contradiction sans doute peu souhaitable. En revanche, l’annulation (ou son refus) pour inconventionnalité par l’un et l’abrogation (ou son rejet) pour contrariété aux droits et libertés que la Constitution garantit par l’autre seraient moins problématiques.

Bob dit :

Bonjour,

N’est-ce pas donner trop de poids à une décision du CE en chambre seule, non publiée au Lebon ?

Julien Padovani dit :

Merci, Messieurs, pour vos remarques. Il ne s’agit en effet, sans doute, que d’une première réponse, notamment parce que l’audience s’est tenue avant la décision du CC (voir note 3). Toutefois, la présence de l’obiter dictum semble déterminante. La 7e chambre a rendu sa décision en ayant connaissance de la 843 QPC et rien ne semble avoir été fait au hasard (ce qui n’empêchera pas une formation plus solennelle de se prononcer dans les prochaines semaines, bien sûr). Affaire à suivre.

Alice dit :

Les conclusions prononcées à l’audience montrent d’ailleurs que le rapporteur public ne semblait pas au courant du débat qui devait agiter le Conseil Constitutionnel dans l’aile mitoyenne:

« ordonnance […] non ratifiée, de sorte qu’en vertu de jurisprudences constantes de l’ensemble des juridictions 1 , elle doit être regardée comme étant de nature réglementaire et par suite insusceptible de faire l’objet d’une QPC.

1 Conseil d’Etat : CE, Ass., 24 novembre 1961, Fédération nationale des syndicats de police, au R. ; CE, 13 juillet 2016, Syndicat national des entreprises des loisirs marchands, n° 396170, au rec); Conseil constitutionnel : décision n° 72-73 L du 29 février 1972 ; décision n° 2011-219 QPC du 10 février 2012 Patrick E. ; Cour de
cassation : Crim., 25 juin 2013, pourvoi n° 12-86.537, inédit; Tribunal des conflits : TC, 19 mars 2007, Préfet de l’Essonne c/ Samzun, n° 3622, au rec. « 

Julien Padovani dit :

Complément à la décision commentée: par une décision du 1er juillet 2020, cette fois rendue en chambres réunies et mentionnée aux Tables, le Conseil d’État s’est déclaré compétent pour contrôler les dispositions de nature législative d’une ordonnance de l’article 38, non ratifiée passé le délai d’habilitation. Elle semble donc confirmer la jurisprudence du 11 juin (CE, 2-7 CR, 1er juillet 2020, 429132, Tables). L’analyse de la décision par le Conseil est limpide: « Le Conseil d’Etat est compétent pour connaitre d’un recours pour excès de pouvoir contre une ordonnance prise sur le fondement de l’article 38 de la Constitution et n’ayant pas été ratifiée, même après l’expiration du délai d’habilitation (sol. implicite) ». La jurisprudence 843 QPC a définitivement du plomb dans l’aile.

illiassov dit :

bonjour… je suis content d’être revenu voir le blog : c’est hyper intéressant comme d’habitude, merci!

illiassov dit :

et j’ajoute un commentaire qui sera plutôt une question : est ce bien ce paragraphe/alinéa là de la décision du CE qui constitue l’obiter dictum évoqué?
 »
2. Aux termes du premier alinéa de l’article 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel :  » Le moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé (…) à l’occasion d’une instance devant le Conseil d’Etat (…) « . Il résulte des dispositions de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu’elle n’ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux. »

merci d’avance

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