Le blog Droit administratif

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09 06 2020

La présidentialisation de la Ve République à l’aune de la transformation du Conseil de défense et de sécurité nationale

La crise du covid-19 a eu un impact considérable sur des pans entiers de la société, et spécialement sur les affaires économiques. À la suite d’un confinement de près de deux mois, puis du desserrement des contraintes sanitaires lors du déconfinement, nombreux sont les bars, restaurants, artisans, PME… à vouloir un retour à la normale de leurs activités. C’est le cas aussi des parcs à thèmes, dont celui du Puy du Fou. Or c’est à l’occasion de cette séquence, en apparence anodine, que la gestion du dossier a montré un nouveau signe d’aggravation de la pratique présidentialiste du régime politique français.

À cet égard, qui imagine le général De Gaulle décider en Conseil de défense de la réouverture d’un parc d’attraction ? À en croire le journal Le Figaro, Emmanuel Macron lui-même. À l’occasion d’un échange téléphonique avec Philippe de Villiers, le Président de la République lui aurait affirmé qu’il était « scandaleux que le Puy [du Fou] reste fermé alors que les parcs zoologiques ou le Mont-Saint-Michel ouvrent leurs portes. [Il aurait] pris la décision de rapatrier le dossier à l’Élysée et de le traiter en Conseil de défense. Parce qu’au Conseil de défense, c’est [lui] le patron[1] »[2]. Cette séquence a suscité des interrogations dans la presse au sujet d’une nouvelle tension au sommet de l’État entre Édouard Philippe, Premier ministre réticent à l’idée d’une réouverture précipitée des parcs à thèmes, et Emmanuel Macron, chef de l’État soucieux de s’impliquer sur tous les sujets. Toutefois, les journalistes n’ont pas soulevé le côté quelque peu grotesque de la situation : en Conseil de défense, là où nombre de ses prédécesseurs prirent des décisions parmi les plus graves parce qu’elles engagent sur le plan militaire la Nation, Emmanuel Macron a, notamment, décidé de la réouverture des parcs d’attraction.

En vérité, cet épisode, illustratif de la pratique présidentialiste de la Ve République, n’étonne plus vraiment le constitutionnaliste, même s’il frappe toujours autant. Le Président Macron façonne le « PC Jupiter » à son avantage, comme une sorte d’antithèse de tout ce qui devrait caractériser le régime parlementaire institué par la Constitution du 4 octobre 1958 : la transparence du pouvoir délibératif, l’efficacité du fait majoritaire, la collégialité de la décision et la responsabilité du pouvoir. Au contraire, en dévoyant le Conseil de défense de son office, l’actuel chef de l’État poursuit une démarche plus large, entreprise voilà plusieurs décennies : il s’agit ni plus ni moins d’une énième illustration de la présidentialisation du système politique français. Deux autres articles du même journal le confirment : au travers de plusieurs témoignages[3], ce Conseil de la défense devient, pour ses protagonistes, le « dernier endroit où s’exerce réellement le pouvoir »[4], sous le haut patronage du Président de la République. Ainsi, ce Conseil connaît une double mutation : d’une part, il devient un espace privilégié du chef de l’État pour déployer son autorité et, d’autre part, il apparaît comme un lieu de plus en plus indispensable pour mettre en scène sa concentration du pouvoir.

Pourtant, ce tournant s’inscrit en totale contradiction avec ce que le constituant et le législateur ont souhaité faire du Conseil de défense, à savoir un espace de décision collégiale spécialisé dans les domaines de la défense et de la sécurité nationale, présidé par le chef de l’État mais dominé par le Premier ministre, conformément à la logique parlementariste de nos institutions (I). Une telle mutation apparaît toutefois cohérente. En prenant appui sur ce Conseil, le titulaire de la fonction présidentielle alimente une présidentialisation du système à l’œuvre depuis les débuts de la Ve République, confirmée par l’alternance politique de 1981, survivante aux trois cohabitations, et aggravée par la réforme constitutionnelle du quinquennat et l’inversion du calendrier électoral. Aujourd’hui, la trajectoire que prend le Conseil de défense confirme cette pratique excessive : le chef de l’État banalise son rôle, au dépend des règles de droit, spécialement celles de droit constitutionnel, dont il est censé garantir l’application conforme[5]. Ainsi, il sert son propre dessein[6] : (ré)affirmer sa qualité de « patron » au prix d’une aggravation de la présidentialisation du régime de la Ve République (II).

I. Le Conseil de défense : un espace de décision collégiale et spécialisé, illustration du parlementarisme

Dès les années 1958-1959, les dispositions constitutionnelles et organiques consacrent le Conseil de défense comme un espace de décision collégiale, spécialisé dans les affaires militaires, sans qu’il ne puisse être dominé par le Président de la République (A). L’importante codification des règles législatives et règlementaires en matière de défense et de sécurité nationale a confirmé les acquis (juridiques) des débuts de la Ve République, tout en consacrant la progressive insertion (pratique) du chef de l’État au sein du dispositif (B).

A) Des dispositions constitutionnelles et organiques conformes à la logique parlementaire

Sous la Ve République, et en dehors des situations exceptionnelles réglées par la lecture combinée des articles 5 et 16 de la Constitution, la répartition des compétences en matière de défense nationale est réglée par les articles 15, 20, 21 et 35 de la Constitution. Le premier accorde le titre de « chef des armées » au Président de la République, tandis que les suivants rendent compétent le Gouvernement pour déterminer et conduire la politique de la Nation, dont celle de la défense, en disposant à cette fin de la force armée. Conformément au caractère parlementaire du régime politique français, l’article 21 rend le Premier ministre responsable de la défense nationale aux côtés de son Gouvernement en raison de sa responsabilité politique et solidaire devant le Parlement[7], qui lui-même contrôle son action[8] et duquel émane l’Assemblée nationale, seule habilitée à le censurer et le renverser[9]. Le dernier article, enfin, habilite le Parlement à autoriser la déclaration de guerre, lui donne le droit d’être informé sous trois jours de toute intervention militaire à l’étranger et l’autorise à la prolonger sine die si elle dure plus de quatre mois. En d’autres termes, et quoi qu’en dise, à tort[10], le Conseil constitutionnel[11], le pouvoir de direction des affaires militaires revient au Premier ministre et à son Gouvernement.

Or l’article 15 de la Constitution a été interprété par tous les Présidents de la République comme l’un des fondements qui l’autorise à effectivement commander les armées de terre, de mer et d’air. En prenant également appui sur l’article 5 qui lui accorde la qualité de « garant de l’indépendance nationale [et] de l’intégrité du territoire », cet article 15 serait plus largement la disposition constitutionnelle qui l’habilite purement et simplement à décider en matière de défense. Pourtant, celle-là, prévue dans de nombreux textes constitutionnels occidentaux, renvoie davantage à une fonction honorifique[12] qu’à un titre de compétence dont la nécessité s’explique, d’une part, pour assurer la soumission du militaire au pouvoir civil[13] et, d’autre part, pour démontrer l’attachement des armées aux institutions plutôt qu’aux individus qui changent au gré des alternances politiques. Il n’empêche que pour parvenir à asseoir une telle lecture, les Présidents ont profité avec constance de l’expression ambigüe de « chef des armées »[14] et s’adossent particulièrement sur la seconde partie de l’article 15. Selon cette dernière, le chef de l’État « préside les conseils et comités supérieurs de la Défense nationale », sans qu’elle ne lui attribue normalement une quelconque compétence décisionnelle[15].

La lecture de l’ordonnance du 7 janvier 1959 relative à l’organisation générale de la défense infirme sans équivoque l’interprétation présidentielle. Le législateur organique, agissant dans le cadre de l’article 92 de la Constitution, a confirmé le cadre parlementaire fixé par le constituant pour instaurer une précellence primo-ministérielle et reposer sur la collégialité[16]. Partant, selon l’article 7 de l’ordonnance, la politique de défense est fixée en Conseil des ministres, lieu par excellence de décision collégiale de la politique de la Nation décidée par le Gouvernement, puisqu’elle en est l’une de ses composantes. Ensuite, cet article 7, ainsi que le suivant, consacrent le Conseil de défense comme un espace de prise de décision astreint au principe de spécialité : c’est le comité de défense qui statue sur la direction générale de la défense et celle militaire, sa formation restreinte arrête la direction militaire de la défense, et le conseil supérieur de défense étudie tous les « problèmes de défense ». C’est donc en Conseil (ou Comité) que la décision militaire est prise, elle n’est pas effectuée par celui-ci[17]. Cette nuance revêt son importance tant elle permet de mesurer la dimension collégiale voulue par le constituant et le législateur organique pour décider dans le domaine de la défense nationale. Ainsi, selon l’article 10 de l’ordonnance, les membres de droit du Gouvernement (Premier ministre, ministre des Affaires étrangères, celui en charge de la Défense nationale, de l’Intérieur, et de l’Économie et des Finances) doivent prendre des décisions concertées et consensuelles ; l’ensemble du Gouvernement assumant par la suite la responsabilité politique des actes adoptés et contresignés à ces occasions. Autrement dit, ce Conseil a été pensé comme un lieu de décision collégiale spécialement réservé à la défense nationale : il n’est pas un espace où le chef de l’État est installé en « patron ».

La codification des règles législatives et réglementaires au sein du code de la défense n’a pas bouleversé, en droit positif, l’ascendance prise, en pratique, par le Président de la République au sein du Conseil de défense.

B) Des dispositions codifiées dans une relative continuité

La codification à droit constant opérée en 2004 n’a pas remis en cause l’ordonnance du 7 janvier 1959. Pour preuve, les modalités de direction de la défense et celle militaire prévues à son article 7 furent en substance reprises à l’article L*1111-3 du code de la défense.

Concernant le Conseil, plusieurs aggiornamentos ont néanmoins eu lieu, à commencer par la survivance de la seule appellation « Conseil », qui peut se réunir en formes plénières, restreintes ou spécialisées, et la disparition du terme « Comité », hormis à l’article 15 du texte constitutionnel français[18].

Son office fut ensuite élargi, comme le rappelle l’article R*1122-1 du code de la défense. Selon lui, le Conseil de défense « définit les orientations en matière de programmation militaire, de dissuasion, de conduite des opérations extérieures, de planification des réponses aux crises majeures, de renseignement, de sécurité économique et énergétique, de programmation de sécurité intérieure concourant à la sécurité nationale et de lutte contre le terrorisme ». Cette évolution notable fut impulsée par la présentation du Livre blanc de 2008 qui acta la convergence conceptuelle et empirique des questions de défense et de sécurité nationale en raison des bouleversements de la typologie des menaces et de la grande porosité entre sécurité intérieure et sécurité extérieure[19]. Elle fut ainsi retranscrite dans la loi de programmation militaire 2009-2014[20] qui, elle-même, la traduit au sein du code de la défense[21]. À la faveur du décret du 24 décembre 2009[22], le Conseil a donc vu son champ de compétences élargi au domaine sécuritaire, agrémenté d’une dénomination nouvelle en « Conseil de défense et de sécurité nationale »[23].

C’est aussi à travers cette loi de programmation militaire que fut amendé l’alinéa deux de l’article L*1111-3 du code de la défense selon lequel, en plus de la direction générale de la défense, sont arrêtées en Conseil les décisions « de direction politique et stratégique de la réponse aux crises majeures ». Certes, le terme « crise majeure » n’est pas défini ni précisé par le législateur, mais il ne paraît pas comprendre toute sorte de crise. En effet, en plus d’exiger de cette dernière une certaine intensité, il faut remarquer que l’article L*1111-3 figure dans le Livre Ier relatif à « la direction de la défense ». De plus, le domaine d’action du Conseil de défense, concrétisé par l’article R*1122-1 précité, s’inscrit dans un champ lui-même rattaché aux matières de la défense et de la sécurité nationale. L’exposé des motifs de la loi de programmation militaire 2009-2014, tout comme son rapport annexé semblent d’ailleurs envisager ces crises majeures en relation avec ces matières. En d’autres termes, de telles crises doivent manifestement être susceptibles de porter atteinte à la défense et/ou la sécurité nationale. 

Enfin, si les compétences générales du Premier ministre fixées à l’article 9 ont été reprises in extenso à l’article L*1131-1 du code de la défense, la codification a tenté une synthèse entre, d’une part, la garantie de la collégialité du Conseil et, d’autre part, la clarification de la répartition des compétences en son sein. En effet, des lois et règlements avaient consacré la croissante participation du chef de l’État à la prise de décision en Conseil de défense[24] voire, pour certains, à une hiérarchie décisionnelle en sa faveur[25]. Dans ce cadre, le code de la défense rappelle les acquis de la Constitution et de l’ordonnance de 1959 avec, notamment, la présidence du Conseil accordée au Président de la République[26] et le rôle éminent joué par le Premier ministre en matière de décision et de coordination du travail gouvernemental[27], réparti, selon leur domaine de spécialité, entre les différents ministres membres de droit du Conseil[28]. Dans le même temps, il conforte la place du Président de la République sans consentir, conformément à la volonté des constituants, à ce que la présidence du Conseil de défense vaille par voie de conséquence qualité pour décider en ce domaine[29].

À cet égard, plusieurs portes furent toutefois laissées entr’ouvertes dans le code de la défense ; elles apparaissent comme autant d’illustrations de la consécration du chef de l’État, en droit positif, dans la prise de décision au sein du Conseil de défense vérifiée, en pratique, dès le tournant des années 1960[30]. Ainsi, selon l’article L*1111-2 du code de la défense, « le pouvoir exécutif, dans l’exercice de ses attributions constitutionnelles, prend les mesures nécessaires pour atteindre les objectifs définis à l’article L. 1111-1 » a ouvert la voie à une interprétation extensive de l’article 15 de la Constitution par le Président de la République. D’ailleurs, les articles R*1122-2 à 4 du même code lui permettent, hormis pour les membres de droit, de fixer la composition du Conseil, et ainsi convier des personnalités qui a priori ne se sont pas concernées par les domaines de la défense et de la sécurité nationale. Enfin, l’article R*1132-2 relatif au secrétaire général de la défense et de la sécurité nationale rappelle que ce dernier assure le secrétariat du Conseil de défense et conduit, « conformément aux directives du Président de la République et du Premier ministre », les travaux préparatoires aux réunions, prépare les relevés de décisions, notifie les décisions prises et en suit l’exécution.

Hormis l’ordre d’engagement des forces nucléaires, réglé par décret (!)[31] et du seul ressort du Président de la République[32], ces évolutions retranscrites dans le code de la défense imposent aux organes politiques de trouver un consensus en matière militaire[33] : il demeure (toujours) indispensable au niveau intra-gouvernemental et il devient (juridiquement) nécessaire entre le Gouvernement et le Président. Pourtant, ces dispositions sont bien volontiers interprétées[34] comme autant d’habilitations dévolues au Président de la République pour décider seul. Cette lecture manque alors clairement aux dispositions tant constitutionnelles que législatives et réglementaires censées les rendre plus concrètes.

En somme, si la codification a préservé le Conseil de la défense comme un espace de décision collégiale, elle a confirmé la consécration, en droit positif, de la place du titulaire de la fonction suprême au sein du processus décisionnel de défense et sécurité nationale. Il n’en fallait pas davantage pour que ces manquements répétés opèrent un progressif basculement. À force d’entendre dans l’espace public (et bien plus rarement dans le discours doctrinal[35]) que le Président déciderait de tout, spécialement en matière militaire et diplomatique, l’on ne s’étonne (presque) plus d’entendre dans les sphères politique et médiatique des poncifs aussi constitutionnellement inexacts que politiquement dangereux, tels que l’existence d’un « domaine réservé » accordé au chef de l’État[36], selon la formule fameuse et malheureuse de Jacques Chaban-Delmas[37].

En ce sens, l’évolution du Conseil de défense sonne comme une nouvelle étape dans l’aggravation de la présidentialisation du système français : elle le transforme peu à peu en un espace de décision solitaire où le monarque républicain, tel un « Empereur en son royaume » convaincu d’être porté par son destin[38], se saisit de tous les sujets et opère toute sorte d’arbitrages en série.

II. Le Conseil de défense : un espace de décision solitaire et banalisé, symbole du présidentialisme

Depuis quelques années, spécialement à l’arrivée d’Emmanuel Macron à l’Élysée, le Conseil de défense et de sécurité nationale connait une transformation contra legem qui banalise son office (A). Ce phénomène, aussi inédit soit-il, s’inscrit dans un mouvement bien connu de la Ve République : la présidentialisation du régime parlementaire français. En ce sens, l’évolution du Conseil de défense s’illustre comme une nouvelle aggravation de celle-là (B).

A) La transformation contra legem du Conseil de défense

À chaque fois que le Président convoque le Conseil de défense, le collectif qui transparait dans sa composition ne doit pas tromper sur l’individualisme présidentiel qui y règne. Certes, le Premier ministre et les membres du Gouvernement sont présents, ils conseillent, échangent et proposent, sous le haut patronage du Président de la République, mais la décision n’est pas tranchée à plusieurs. L’intervention française au Rwanda sous la présidence Mitterrand en témoigne[39] : c’est lui qui arbitre, alors que la logique parlementaire du régime instaurée en 1958 exclut toute responsabilité politique du Président de la République. Peu à peu, le Conseil de défense devient donc un espace de décision solitaire, en opposition à sa prétention collégiale rappelée avec constance par le droit positif.

En parallèle, l’individualisation de la décision prise en Conseil de défense se double de la banalisation de son office. Au cours de la Ve République, le Conseil de défense a pris de l’importance : son élargissement à la problématique sécuritaire ainsi que l’apparition de nouvelles formations spécialisées, comme celle du Conseil national du renseignement[40] ou du Conseil des armements nucléaires[41], constituent des illustrations topiques. Toutefois, son rôle restait circonscrit aux domaines de la défense, de la sécurité nationale et à tous ceux plus ou moins connexes (terrorisme, renseignement, OPex…)[42]. Dans ce cadre, la multiplication des Conseils qui eut lieu sous la présidence Hollande, à la suite de la vague des attentats terroristes de 2015, n’entrait pas en contradiction avec son office[43]. Depuis l’arrivée à l’Élysée du Président Macron, à mesure que les réunions du Conseil se multiplient, sa fonction est dévoyée bien au-delà de son champ de compétence originel, et ce afin de mettre en scène l’autorité présidentielle et affirmer la pratique présidentialiste. Ce processus se fait au détriment, d’une part, des autres organes constitutionnels habilités à élaborer et diriger la politique nationale et, d’autre part, des instances collégiales de préparation et de prise de décision, comme les réunions interministérielles, organisées par Matignon, ou le Conseil des ministres, lieu solennel de mise en mouvement de la politique gouvernementale. De récents évènements en attestent : le 23 mai 2019 fut tenu le premier « Conseil de défense écologique », qui en a connu jusqu’ici deux autres rassemblements sur la même thématique. Le 22 février dernier, le tout premier « Conseil de défense consacré au Coronavirus Covid-19 » fut convoqué. Celui-ci, qui depuis lors a conduit à quatorze réunions sur le même sujet, ne se limite pas à une sorte de « Conseil de défense sanitaire ». Il est pêle-mêle l’occasion pour décider des modalités de confinement, puis celles de son suivi et, enfin, celles des phases 1 et 2 du déconfinement, voire pour décider de la réouverture du Puy du Fou, décision dont la dimension économique ne saurait échapper !

En d’autres termes, sous l’effet de la crise liée au covid-19, Emmanuel Macron transforme peu à peu le Conseil de défense en un « Conseil de crise(s) » écologique, sanitaire et, désormais, économique. D’ailleurs, son format moins ritualisé paraît « très adapté et efficace pour la gestion de crise »[44], rappelle le ministre Bruno Le Maire, quitte à sortir complètement du champ de l’article R*1122-1 du code de la défense, quitte à court-circuiter les arbitrages interministériels du Premier ministre censés préparer les décisions prises en Conseil des ministres. Ce processus, discret aux yeux du grand public, s’opère d’ailleurs sous le regard souvent bienveillant des ministres eux-mêmes (fussent-ils professeurs de droit public[45]), ainsi que des conseillers du Prince, haut-fonctionnaires et officiers supérieurs. Il est à cet égard frappant de noter combien nombre d’entre eux paraissent fascinés par (la pratique du titulaire de) la fonction présidentielle, ont « le sentiment » d’être dans « l’Histoire », et sont envoutés de fréquenter ce « dernier lieu de pouvoir » (sic.)[46]. Mais, à aucun moment, la Constitution et la loi n’élargissent le champ de compétences du Conseil de défense : il y a donc, en dehors de toute habilitation, des manquements répétés à l’encontre des normes constitutionnelles, législatives et réglementaires de l’ordre juridique français.

À l’inverse de ce que l’on pourrait croire, le Conseil de défense étendu vers des contrées lointaines de la défense et de la sécurité nationale, n’est pas présenté comme un concurrent au Conseil des ministres[47]. Bien sûr, la Constitution de 1958 est censée être l’ultime rempart pour que le Conseil de défense ne se substitue pas purement et simplement au Conseil des ministres. Ce dernier n’est ouvert qu’aux membres du Gouvernement et au chef de l’État, qui le préside[48], dans la mesure où il est l’endroit de discussion des sujets de la politique nationale, de délibération et d’adoption des projets de lois, ordonnances et certains décrets[49]. Toutefois, depuis l’entrée en fonction d’Emmanuel Macron, en plus de se tenir avant le Conseil des ministres, et non plus après, le Conseil de défense devient un instrument de pilotage susceptible de gérer n’importe quelle crise et sur lequel le Président de la République a la pleine maîtrise (composition, ordre du jour[50]) : ce glissement, dont on ignore jusqu’où il peut aller, est alarmant. En témoigne le recours à l’article 49 alinéa 3 décidé pour surmonter « l’obstruction parlementaire » et passer en force la réforme des retraites à l’Assemblée nationale, sans que l’on ne soit certain[51] que la décision n’ait pas d’abord été prise en Conseil de défense pour, ensuite, être formellement délibérée en Conseil des ministres[52]. En effet, dès lors que le premier ne se réunit plus seulement pour des évènements spécialement rattachés aux domaines de la défense ou de la sécurité nationale, quelle est la limite ? Manifestement, ni la Constitution, ni les dispositions législatives et réglementaires inscrites dans le code de la défense ne parviennent à en établir. À tel point que l’on assiste à la banalisation du rôle du Conseil de défense et sécurité nationale, dont la dénomination paraît de plus en plus trompeuse au regard des crises de toute nature qui y sont traitées, lesquelles sont, pour certaines, amenées à durer dans le temps.

La transformation du Conseil de défense permet à l’actuel chef de l’État, dans la lignée des anciens Présidents de la République, de rappeler à qui veut l’entendre que c’est bien lui « le patron », et lui seul. Cela témoigne de l’aggravation de la présidentialisation du système, une constante sous la Ve République.

B) L’aggravation du présidentialisme par la transformation du Conseil de défense

Tout jupitérien qu’il soit (ou aime à se présenter comme tel), le Président Macron s’inscrit dans les pas de ses prédécesseurs dont il croit se distinguer. Chacun d’eux n’a eu de cesse de faire l’effort pour maintenir la pratique présidentialiste héritée. Ce tour de force, s’il conduit à des écarts répétés à l’encontre des habilitations fixées par le constituant, n’amène pas à de spectaculaires violations du texte constitutionnel au travers des normes que le chef de l’État produit. C’est sans doute la raison pour laquelle l’évolution du Conseil de défense paraît si discrète et, à vrai dire, mobilise peu en dehors de la doctrine.

En effet, les écarts observés à l’encontre de son office, aussi critiquables soient-ils, n’aboutissent en rien à l’accumulation d’actes signés par le Président juridiquement invalides. Et pour cause, l’actuel locataire de l’Élysée suit la même démarche que ses devanciers : jamais rassasié, il entretient la captation du pouvoir de direction normalement dévolu au Premier ministre et à son Gouvernement. Suivant le professeur Le Divellec, la Ve République s’illustre comme un régime à « captation présidentielle » des ressorts parlementaires. Il faut ici comprendre que la conséquence n’est pas tant juridique que politique. Sauf si la Constitution le prévoit[53], les actes signés par le Président de la République doivent être contresignés par le Premier ministre (voire les ministres compétents) pour être valides, à moins que ce dernier ne le refuse. Ce processus indispensable est censé mettre la lumière sur le réel détenteur du pouvoir de direction politique : le Premier ministre, appuyé par son Gouvernement. Avec le contreseing, ceux-là endossent la responsabilité politique de l’acte signé par le chef de l’État, irresponsable de celui-ci. Le parlementarisme attribue donc la réalité du pouvoir exécutif aux membres du Gouvernement. Dans un régime à captation présidentielle, ce processus devient purement formel car le Premier ministre ne fait que traduire, en droit, les décisions du chef de l’État devenu, en pratique, le décideur[54]. Au travers du « concours d’un cabinet et [du] soutien (fût-il passif et résigné) d’une majorité parlementaire (fût-elle d’ailleurs à géométrie variable »[55], les moyens concrets du régime parlementaire sont utilisés à l’avantage du Président de la République et avec la bénédiction du Premier ministre. Ainsi l’on parvient à une situation où les écarts répétés à son propre champ de compétences ne sont guère dénoncés par le grand public. Celui-ci en vient même à naturaliser le fait que le locataire de l’Élysée puisse se mêler de tout, décider sur tout (ou presque), en Conseil de défense (ou ailleurs), tandis que les membres du Gouvernement sont réduits à la qualité de simples exécutants, juridiquement indispensables, des directives établies par le seul chef de l’État[56].

En ce sens, l’évolution donnée au Conseil de défense s’inscrit en cohérence avec le phénomène de captation. À mesure que les convocations de ce dernier se routinisent, la réunion du Conseil des ministres qui suit pourrait devenir purement formelle, comme l’est déjà le contreseing primo-ministériel. Autrement dit, les décisions les plus importantes à prendre seraient progressivement prises en Conseil de défense et non en Conseil des ministres ; sa réunion ne faisant que répondre à une obligation constitutionnelle[57] ou législative[58] nécessaire à sa formalisation en acte réglementaire. Ainsi, chaque fois que le Président convoque le Conseil de défense, il en fait un lieu commun de décision où la « solitude du pouvoir » (sic.)[59] est mise en scène[60], contrastant avec la collégialité du Conseil des ministres.

La transformation du Conseil de défense et de sécurité nationale (ré)affirme ainsi la pratique présidentialiste de la Ve République où de capitaine en période de tempête, le chef de l’État est devenu capitaine par tous les temps. Dans ce cadre, la discrète extension de l’office du Conseil de défense signe une nouvelle étape dans la consolidation de la captation présidentielle qui n’apparaît en rien anodine. Certes, la matière de la défense et de la sécurité nationale, tout comme celle de la diplomatie[61] ou des nominations présidentielles[62] sont, depuis longtemps, parmi les vecteurs privilégiés pour étendre la captation à tous les domaines de la politique. D’ailleurs, elle est l’un des rares domaines à ne pas être vraiment affecté par la cohabitation, période propice au retour à une approche plus littérale de la Constitution[63]. Mais derrière ce phénomène de captation, l’on observe surtout la tendance hypercratique de la pratique du régime français, déjà observée en matière de relations extérieures[64].

Dans sa critique sur les classifications des régimes politiques, Julien Freund considérait que le « pouvoir » était le seul critère à même de les classer dans la mesure où il est « immédiatement inhérent à la politique, il appartient à son essence »[65]. À partir de là, il avait proposé une nouvelle classification, superposable aux classifications aristotélicienne et wébérienne, en distinguant les régimes hypercratique, mésocratique et anarchique. Si ce dernier évoque la dilution du pouvoir, la mésocratie renvoie à sa modération par des contre-pouvoirs, tandis que l’hypercratie correspond à ses abus constants et répétés. À cet égard, la matière de la défense, et l’évolution constatée du Conseil constituent autant de témoignages d’un perpétuel renforcement de l’autoritarisme présidentiel. De tels manquements à la Constitution doivent être rappelés et critiqués. De la même manière, la pratique des organes de contrôle aussi : même si le Parlement est limité par le parlementarisme rationalisé, et le Conseil constitutionnel a de facto des accointances avec le pouvoir politique qui le conduisent (parfois) à le préserver, il n’en demeure pas moins que chacun d’eux contrôle en-deçà de ce dont le constituant les autorise à faire[66]. Ils doivent pourtant être « en première ligne » pour limiter le présidentialisme et, ainsi, conjurer le fait qu’à force d’excès, le « patron » de l’Élysée n’étende encore davantage son pouvoir capté. Mais aussi préoccupants que soient ses abus, l’hypercratie du système politique français est en même temps un leurre : la pratique présidentialiste cache derrière elle sa propre faiblesse, sinon comment expliquer qu’à mesure que la présidentialisation croît, aucun Président de la République en fonction n’a été en capacité de se représenter ou de remporter une nouvelle fois les suffrages de la majorité des électeurs ? Comment comprendre qu’à la suite de cette crise, le Président Macron ne bénéficie pas du regain de confiance dont bénéficie Édouard Philippe, alors que celui-ci met en œuvre des choix pris par celui-là, pour certains arbitrés en Conseil de défense ?

Si l’on loue régulièrement, jusque dans les facultés de droit et de science politique, la Ve République pour le fait qu’elle soit gouvernable et stable par rapport aux décriées IIIe et IVe Républiques, il ne faut pas oublier que les mêmes causes, l’excès de pouvoir, risquent de produire les mêmes effets, l’affaiblissement de l’ensemble du système politique. Pour ces trois périodes, la puissance excessive du Parlement, puis de celle du Président, constituent l’une des principales causes de son affaiblissement durable. Or, si derrière le texte constitutionnel de 1958, il y a sans doute des satisfactions, elles risquent d’être reléguées au second plan par la pratique institutionnelle, au travers d’une captation présidentielle qui dévoie un peu plus chaque jour la volonté du constituant. Quoi qu’en disent ceux qui affirment que c’est un non-sujet ou que cette pratique présidentialiste trouve une justification dans le si commode article 5 de la Constitution[67], l’élection au suffrage universel direct du Président (alors que le Portugal ou l’Autriche sont autant de contre-exemples), ou bien la pratique constante et répétée de tous les Présidents de la République, rien ne justifie des écarts aussi substantiels et durables envers la Constitution française.

***

En définitive, la mutation du Conseil de défense est plus largement symptomatique des dérives de la pratique présidentialiste du régime politique français. Des assemblées parlementaires jusqu’aux plateaux de radio-télé[68], les formules comme celles du « domaine réservé », du « je décide, il exécute » ou du « Premier ministre collaborateur », aussi éprouvées et normalisées soient-elles, n’en restent pas moins attentatoires à la Constitution du 4 octobre 1958. Non le vrai lieu de décision, ce n’est pas le Conseil de défense ; non la Constitution n’organise pas la solitude du pouvoir présidentiel ; non le chef de l’État n’est pas juridiquement le « patron » ! Dans une Ve République où la figure du chef forgée par le mythe gaullien[69] reste toujours bien ancrée dans les esprits, il faut se souvenir du précieux conseil du baron de Montesquieu : le pouvoir n’est jamais aussi fort que lorsqu’il est partagé. À ce titre, si les organes parlementaire et juridictionnel se doivent de modérer l’action de l’Exécutif, il revient en premier lieu à ses membres, à commencer par ceux du Gouvernement, de ne pas systématiquement consentir aux dérives de la présidentialisation, dont le dévoiement du Conseil de la défense et de la sécurité nationale n’en est que la plus récente (et parmi l’une des plus grossières) illustration.

[Mis à jour le 11 juin 2020]


[1] Il n’est bien sûr par le seul à le penser. Le général Bigear, alors secrétaire d’État à la défense nationale du Président Giscard d’Estaing, avait souligné devant les députés que le Président, « c’est lui le patron » : Assemblée Nationale, « 2e séance du 20 mai 1976 », JORF,p. 3301.

[2] F.-X. Bourmaud et Ch. Sapin, « Le Puy du Fou, théâtre d’une montée de tensions au sommet de l’État », Le Figaro, 24 mai 2020. Disponible en ligne : https://www.lefigaro.fr/politique/le-puy-du-fou-theatre-d-une-montee-de-tensions-au-sommet-de-l-etat-20200524.

[3] A. Berdah, F.-X. Bourmaud et M. Wesfreid, « Terrorisme, Covid… plongée dans le secret du Conseil de défense », Le Figaro, 19 mai 2020. Disponible en ligne : https://www.lefigaro.fr/politique/terrorisme-covid-plongee-dans-le-secret-du-conseil-de-defense-20200519.

[4] A. Berdah, F.-X. Bourmaud et M. Wesfreid, « Le Conseil de défense, lieu favori d’Emmanuel Macron pour des arbitrages en série », Le Figaro, 19 mai 2020. Disponible en ligne : https://www.lefigaro.fr/politique/le-conseil-de-defense-lieu-favori-d-emmanuel-macron-pour-des-arbitrages-en-serie-20200519.

[5] Article 5 de la Constitution.

[6] On peut ici dresser un parallèle entre la réalité proposée par Emmanuel Macron et la fiction de la série Baron Noir, analysée par le professeur Denquin. Dans cette série, « l’image projetée du droit constitutionnel est claire. Il ne prescrit pas. Il est un recueil de formules, une sorte de boite à outils où les acteurs puisent librement dans le but d’atteindre des objectifs préalablement définis et exclusivement politiques ». J.-M. Denquin, « Droit constitutionnel et fiction : Baron Noir », JP Blog, 16 mai 2020. Nous soulignons.

[7] Article 20 de la Constitution.

[8] Article 24 de la Constitution.

[9] Articles 49 et 50 de la Constitution.

[10] T. Mulier, « Emploi de la force armée : entre l’Élysée et Matignon, le Conseil constitutionnel a tranché ! », LPA, n° 142, 17 juil. 2015, p. 3-8. Contra : L. Sponchiado, « Le chef des armées et le responsable de la défense nationale » in B. Mathieu et M. Verpeaux (dir.), Les compétences en matière de défense sous la Ve République, Paris, Dalloz, coll. Les Cahiers de Paris 1, 2016, p. 44-45.

[11] Cons. const., n° 2014-432 QPC, 28 nov. 2014, M. Dominique de L., § 9 (JORF n° 0285, 10 déc. 2014, p. 20646) ; Cons. const., n° 2014-450 QPC, 27 fév. 2015, M. Pierre T. et autre, § 6 (JORF n° 0051, 1er mars 2015, p. 4021).

[12] Comité national chargé de la publication des travaux préparatoires des institutions de la Ve République (coll.), Documents pour servir à l’histoire de l’élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, Paris, Doc. fr., vol. IV « Commentaires sur la Constitution (1958-1959) », 2001, p. 169.

[13] O. Gohin, « Les fondements juridiques de la défense nationale », Droit & Défense, n° 93/1, 1993, p. 8.

[14] R. Drago, « Le chef des armées de la IIe à la Ve République », Revue administrative, n° 292, 1996, p. 377-380.

[15] R. Habas-Lebel, « La Ve République et la guerre », Pouvoirs, n° 58, 1991, p. 9.

[16] Il faut souligner que l’examen des débats relatifs à la rédaction de cette ordonnance vont aussi clairement dans ce sens : L. Sponchiado, « Le chef des armées et le responsable de la défense nationale », op. cit., p. 27 et s.

[17] B. Chantebout, L’organisation générale de la défense nationale en France depuis la fin de la seconde Guerre mondiale, Paris, coll. Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, LGDJ, t. 26, 1967, p. 200. Cette lecture est confortée en droit positif par le décret n° 73-235 du 1er mars 1973 relatif à la défense opérationnelle du territoire (JORF, 7 mars 1973, p. 2508).

[18] Articles L*1122-1 et R*1122-3 du code de la défense.

[19] J.-C. Mallet (dir.), Défense et sécurité nationale. Le Livre Blanc, Paris, Odile Jacob – Doc. fr., 2008, p. 13-14.

[20] Loi n° 2009-928 du 29 juillet 2009 relative à la programmation militaire pour les années 2009 à 2014 et portant diverses dispositions concernant la défense (JORF n° 0175, 31 juillet 2009, p. 12713).

[21] Articles L*1111-1 du code de la défense.

[22] Décret n° 2009-1657 du 24 décembre 2009 relatif au conseil de défense et de sécurité nationale et au secrétariat général de la défense et de la sécurité nationale (JORF n° 0301, 29 décembre 2009, p. 22561).

[23] Article R*1122-1 du code de la défense.

[24] Décret du 18 juillet 1962 n° 62-811 fixant les attributions du ministre des armées (JORF, 19 juil. 1962, p. 7118) ; décret n° 62-812 fixant les attributions du chef d’État-major des armées (JORF, 19 juil. 1962, p. 7118) ; décret n° 71-992 du 10 décembre 1971 relatif au commandement des opérations dans les circonstances prévues aux articles 2 et 6 de l’ordonnance n° 59-147 du 7 janvier 1959 portant organisation générale de la défense (JORF, 15 déc. 1971, p. 12240) ; Loi n° 72-1149 du 23 décembre 1972 modifiant l’article 17 de l’ordonnance n° 59-147 du 7 janvier 1959 portant organisation générale de la défense (JORF, 27 déc. 1972, p. 13 480) ; Décret n° 78-78 du 25 janvier 1978 fixant les attributions du secrétaire général de la défense nationale (JORF, 26 janv. 1978, p. 502).

[25] Décret n° 62-808 du 18 juillet 1962 relatif à l’organisation de la défense nationale (JORF, 19 juil. 1962, p. 7115) ; décret n° 75-675 du 28 juillet 1975 portant règlement de discipline générale dans les armées (JORF, 30 juil. 1975, p. 7732).

[26] Articles L*1121-1 du code de la défense.

[27] Articles L*1131-1 et D*1131-1 du code de la défense.

[28] Articles L*1141-1 à -6 du code de la défense.

[29] Comité national chargé de la publication des travaux préparatoires des institutions de la Ve République (coll.), Documents pour servir à l’histoire de l’élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, Paris, Doc. fr., vol. 2 « Le Comité consultatif constitutionnel, de l’avant-projet du 29 juillet 1958 au projet du 21 août 1958 », 1988, p. 325.

[30] B. Chantebout, « Le Président de la République, chef des armées », L’esprit des institutions, l’équilibre des pouvoirs. Mélanges en l’honneur de Pierre Pactet, Paris, Dalloz, 2003, p. 570-572.

[31] On ne peut faire l’impasse sur la célèbre formule du professeur Robert selon laquelle : avec ce décret, la France peut « mourir par décret ». J. Robert, « Libertés publiques et défense », RDP, 1977, p. 935.

[32] Article R*1411-5 du code de la défense. En substance, les articles R*1411-1 à 6 du même code codifie le décret n° 96-520 du 12 juin 1996 portant détermination des responsabilités concernant les forces nucléaires (JORF n° 138, 15 juin 1996, p. 8921) qui, lui-même, prend appui sur le décret n° 64-46 du 14 janvier 1964 relatif aux forces aériennes stratégiques (JORF, 19 janv. 1964, p. 722). Toutefois, sur un plan strictement juridique, il semble que le contreseing du Premier ministre soit indispensable, même si cela paraît difficile à mettre en œuvre, en dehors d’un contreseing régularisant a posteriori l’acte d’engagement: T. Mulier, Les relations extérieures de l’État en droit constitutionnel français, Paris, Mare & Martin, coll. Bibliothèque des thèses, 2020, § 867.

[33] L. Klein, « La décision militaire dans le Code de la Défense : À la recherche de l’autorité politique », RDP, 4/2014, p. 983-1003.

[34] Pour une critique de telles interprétations, v. L. Sponchiado, « Le chef des armées et le responsable de la défense nationale », op. cit., p. 39.

[35] D. Decherf, L’institution de la monarchie dans l’esprit de la Ve République, Paris, LGDJ, coll. Bibliothèque constitutionnelle et de science-politique, t. LIX, 1979, p. 185.

[36] « Domaine réservé » qui, dans l’esprit des personnels politiques, n’a cessé de s’étendre : J.-L. Quermonne, « La Ve République. Fin de règne ou crise de régime ? », Études, t. 405, 2006/9, p. 180.

[37] Cette formule, rapidement infirmée par son auteur lui-même, a été tenue au Congrès de l’UNR à Bordeaux, le 15 novembre 1959 : D. Lavroff, « La pratique de la conduite des affaires étrangères sous la Ve République », in D. Lavroff (dir.), La conduite de la politique étrangère de la France sous la Ve République, Bordeaux, Presses Universitaires de Bordeaux, coll. SciencesPo Bordeaux, 1997, p. 85-86.

[38] E. Macron, “FT interview. Transcript: ‘We are at a moment of truth’ (French)”, Financial Times,17 avril 2020. Disponible en ligne : https://www.ft.com/content/9667bd73-a809-497e-a3ca-8781c0549901.

[39] J.-Y. Le Drian, H. Védrine (dir.), François Mitterrand et la défense, Paris, Nouveau monde éditions et Ministère de la Défense, 2017, p. 198.

[40] Article R*1122-7 du code de la défense.

[41] Article R*1122-9 du code de la défense.

[42] Plus largement, l’article L*1111-1 du code de la défense donne un aperçu général de ce qui ressort des questions de défense et sécurité nationale.

[43] Article R*1122-1 du code de la défense. Cf. supra I. B..

[44] A. Berdah, F.-X. Bourmaud et M. Wesfreid, « Terrorisme, Covid… plongée dans le secret du Conseil de défense », op. cit..

[45] Soulignons, par exemple, les propos de la Garde des sceaux : « Le Conseil de défense est un lieu de décision, résume la garde des Sceaux, Nicole Belloubet. C’est très opérationnel. Le président oriente et tranche ». Idem.

[46] Ibid.

[47] A. Berdah, F.-X. Bourmaud et M. Wesfreid, « Le Conseil de défense, lieu favori d’Emmanuel Macron pour des arbitrages en série », op. cit..

[48] Article 9 de la Constitution.

[49] Articles 13 et 39 de la Constitution.

[50] Article R*1122-3 du code de la défense.

[51] M. Rescan, C. Pietralunga et O. Faye, « Réforme des retraites : comment l’exécutif a pris tout le monde par surprise en activant le 49.3 », Le Monde, 1er mars 2020.

[52] C’est ce qui est exigé à la lecture de l’article 49, alinéa 3, de la Constitution.

[53] C’est le cas pour les actes dispensés de contreseing, plus communément appelés « pouvoirs propres » du Président de la République, listés in extenso à l’article 19 de la Constitution.

[54] A. Le Divellec, « La chauve-souris. Quelques aspects du parlementarisme sous la Ve République », La République. Mélanges Pierre Avril, Paris, LGDJ, coll. Les Mélanges, 2001, p. 350-351. Dans sa thèse, L. Sponchiado s’est appuyé sur les travaux du professeur Le Divellec pour démontrer que le chef de l’État a notamment capté la compétence de nomination du Premier ministre : L. Sponchiado, La compétence de nomination du président de la Ve République, Paris, Dalloz, coll. Bibliothèque parlementaire et constitutionnelle, 2017, p. 172 et s.

[55] A. Le Divellec, « Le Prince inapprivoisé. De l’indétermination structurelle de la Présidence de la Ve République (Simultanément une esquisse sur l’étude des rapports entre ‘droit de la Constitution’ et système de gouvernement) », Droits, n° 44, 2007, p. 128.

[56] Au plus près du Président de la République, l’ancien Premier ministre Rocard avait complètement intériorisé cette captation et le caractère purement formel du contreseing dans la pratique : « Foutez la paix à la contresignature ! À partir du moment où le Président de la République nomme, le reste est de la figuration sauf que cette figuration est exercée, pratiquée, par des gens qui ont des mandats, des postes, des influences ». « Annexe 2 – Entretien avec Michel Rocard », in L. Sponchiado, La compétence de nomination du président de la Ve République, op. cit., p. 564 et s.

[57] Articles 13, 36, 38, 39, 49, 74-1 et 76 de la Constitution.

[58] Par exemple, l’état d’urgence prévu par la loi du 3 avril 1955 (Loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence (JORF n° 0085, 7 avril 1955, p. 3479)) et celui sanitaire par les articles L*3131-12 du code de la santé publique sont décrétés en Conseil des ministres.

[59] A. Berdah, F.-X. Bourmaud et M. Wesfreid, « Terrorisme, Covid… plongée dans le secret du Conseil de défense », op. cit..

[60] Avec la crise du covid-19, « ‘il fallait montrer que la gestion de la crise se jouait au plus haut niveau de l’État. C’est le président de la République qui a voulu cette instance de validation des décisions’, explique un proche d’Emmanuel Macron », in idem.

[61] T. Mulier, Les relations extérieures de l’État en droit constitutionnel français, op. cit., § 836-930, spéc. § 887-888.

[62] L. Sponchiado, La compétence de nomination du président de la Ve République, op. cit., p. 172 et s.

[63] T. Mulier, Les relations extérieures de l’État en droit constitutionnel français, op. cit., § 889-908.

[64] T. Mulier, Les relations extérieures de l’État en droit constitutionnel français, op. cit., § 1298 et s..

[65] J. Freund, Le nouvel âge. Éléments pour la théorie de la démocratie et de la paix, Marcel Rivière et Cie, 1970, p. 124.

[66] Sur le Parlement, en matière de relations extérieures, v. T. Mulier, Les relations extérieures de l’État en droit constitutionnel français, op. cit., § 1046 et s. ; pour une récente illustration en période de crise sanitaire, v. M. Altwegg-Boussac, « La fin des apparences. À propos du contrôle parlementaire en période sanitaire », La Revue des droits de l’homme, 12 avril 2020.

Sur le Conseil constitutionnel, en matière de relations extérieures, v. T. Mulier, Les relations extérieures de l’État en droit constitutionnel français, op. cit., § 1201-1220 ; pour une récente illustration en période de crise sanitaire, v. D. Fallon, « Prolongation de l’état d’urgence sanitaire : le Conseil constitutionnel reste confiné dans sa zone de confort », JP Blog, 20 mai 2020.

[67] Pour une présentation : T. Mulier, Les relations extérieures de l’État en droit constitutionnel français, op. cit., § 915.

[68] Parfois, certaines d’entre elles sont utilisées en doctrine. Pour un exemple fameux à propos de la diplomatie et de la défense où « le chef de l’État décide ; le Gouvernement exécute ses décisions » : G. Vedel, « Haute et basse politique dans la Constitution de 1958 », Preuves, n° 107, 1960, p. 21.

[69] B. Gaïti, De Gaulle, Prophète de la Cinquième République (1946-1962), Paris, Presses de Sciences Po, 1998.

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