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02 06 2020

Devoir de réserve et harcèlement moral

Si le harcèlement moral doit toujours faire l’objet d’un signalement, il n’en demeure pas moins que l’agent doit concilier ce signalement avec son obligation de réserve. Une difficile conciliation où le juge administratif estime qu’un agent public reste soumis à son obligation de réserve, quand bien même cela aurait pour objet de dénoncer un harcèlement moral.

Pour autant, ce devoir de réserve reste limité, même dans la situation d’une dénonciation de harcèlement moral. Dès lors, un agent ne peut être sanctionné pour dénoncer des faits de harcèlement moral dont il serait la victime. Mais ce dernier reste soumis au devoir de réserve et doit faire preuve de mesure dans son expression, notamment si la dénonciation des faits de harcèlement est diffusée, ne serait-ce qu’aux seuls élus de la collectivité employeur (CAA de Lyon, 25 juin 2019, n°17LY02345).

La caractérisation du harcèlement moral

A titre liminaire, il faut rappeler qu’en vertu de l’article L. 1152-1 du Code du travail, « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

Le harcèlement moral est par ailleurs expressément prévu dans la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (dite loi Le Pors). En effet, il est inscrit à l’article 6 quinquies qu’« aucun fonctionnaire ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

Si les faits de harcèlement moral sont constitués, l’auteur des faits peut encourir jusqu’à deux ans d’emprisonnement et 30 000 € d’amende (article 222-33-2 du Code pénal).

Une charge de la preuve au bénéfice de la victime a été inscrite à l’article L. 1154-1 du Code du travail. Ainsi, lorsque survient un litige relatif à des faits de harcèlement moral, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement.

Il incombe alors à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il appartient ensuite au juge de former sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

C’est à cet égard que par un important arrêt, le Conseil d’Etat a jugé qu’« il appartient à un agent public qui soutient avoir été victime d’agissements constitutifs de harcèlement moral, de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer l’existence d’un tel harcèlement ; qu’il incombe à l’administration de produire, en sens contraire, une argumentation de nature à démontrer que les agissements en cause sont justifiés par des considérations étrangères à tout harcèlement ; que la conviction du juge, à qui il revient d’apprécier si les agissements de harcèlement sont ou non établis, se détermine au vu de ces échanges contradictoires, qu’il peut compléter, en cas de doute, en ordonnant toute mesure d’instruction utile » (CE Sect., 11 juillet 2011, Madame Montaut c/ Commune de Guécélard, n°321225).

En d’autres termes, deux étapes sont nécessaires pour qualifier des faits de harcèlement : 1) l’agent doit apporter des faits suffisants pour faire présumer l’existence d’un harcèlement moral ; 2) la qualification de harcèlement moral sera écartée si l’administration (ou l’agent visé par les agissements fautifs) apporte des éléments selon lesquels les faits n’étaient pas constitutifs de harcèlement.

1. L’agent doit faire présumer l’existence d’actes de harcèlement moral

L’agent qui prétend avoir été victime de harcèlement moral doit rapporter des faits suffisants pour que soient présumés, c’est-à-dire :

  • Une modification défavorable de la situation professionnelle de l’agent par rapport à une situation antérieure établie. Par exemple, l’isolement d’un agent, des comportements humiliants et vexatoires de ses collègues depuis sa nouvelle affectation à une nouvelle mission, vont caractériser des agissements de harcèlement (CE, 24 novembre 2006, Baillet, n°256313) ;
  • Des agissements fautifs répétés sur une certaine durée. Il appartient au juge d’identifier ces agissements sur la durée. Ainsi d’agissements répétés durant près de 20 ans (CAA Nancy, 15 novembre 2007, M.X. c/ Ville de Besançon, n° 06NC00990). Ou encore, si les auteurs des faits fautifs ont incité d’autres agents à agir de même, ou les ont invités à y prendre part (CE, 24 novembre 2006, Baillet, n°256313) ;
  • La matérialité des agissements. Cette matérialité est une preuve plus difficile à apporter, puisqu’il s’agit de prouver que les agissements ont bien eu lieu. Ce peut être par exemple la dégradation des moyens matériels mis à disposition de l’agent, la suppression de son matériel informatique, ou sa « placardisation » (CE, 26 janvier 2007, Giffard, n° 282703), mais encore la dégradation tant quantitative que qualitative des missions assignées à l’agent (CAA Bordeaux, 2 décembre 2008, n°07BX01070) ;
  • Enfin, les effets des agissements fautifs, portant soit atteinte à ses droits, sa dignité ou son avenir professionnel, soit en altérant sa santé physique ou mentale. Il en va ainsi quand l’agent est privé de la rémunération sur le fondement du principe du service rendu après que l’administration lui ait retiré ses missions (CE, 26 janvier 2007, Giffard, n°282703). Ces effets sont par ailleurs observés quand l’avenir professionnel de l’agent a été entravé par une suspension injustifiée de l’agent (CAA Marseille, 16 septembre 2003, Commune de Peyrolles-en-Provence, n°02MA00157). De même, le juge estimera qu’il y a bien les effets du harcèlement lorsque la santé mentale et physique de l’agent ont été affectées (CAA Nancy, 2 août 2007, Mme Altemaire c/ Commune de Hoenheim, n°06NC01324).

Si l’un des critères précédemment mentionnés venait à manquer, le juge administratif écartera la qualification de harcèlement moral, et refusera d’indemniser l’agent prétendant être victime de ce harcèlement, et il refusera aussi de sanctionner le comportement de l’agent qui en aurait été l’auteur.

Pour autant, si des doutes faisant présumer au juge administratif l’existence d’un harcèlement moral, ce dernier pourra admettre que les faits rapportés et un minimum circonstanciés, caractériseront un harcèlement.

2. Le harcèlement moral est écarté si l’administration apporte des éléments disqualifiants

S’il incombe en premier lieu à l’agent qui soutient avoir été victime de harcèlement d’apporter les éléments de preuve, il appartient ensuite à l’administration de démontrer que les faits rapportés sont étrangers à tout harcèlement.

De telle sorte qu’il n’y a pas de harcèlement si les dispositions visant l’agent ne sont que des mesures de direction adoptées dans l’intérêt du service (Cass. Soc. 23 novembre 2005, n°04-46152, Bull. Civ. V, n° 334). De même, cette qualification de harcèlement moral sera écartée si les mesures prises par l’administration (employeur ou supérieur hiérarchique), n’ont pour seule finalité que le bon fonctionnement du service (Cass. Soc. 28 avril 2011, pourvoi n°09-72778).

Par ailleurs, le harcèlement moral sera rejeté par le juge si l’agent qui se prétend victime a fait l’objet de simples sollicitations de son supérieur ou de son employeur, concernant des renseignements nécessaires afin d’assurer la continuité du service, et tenant compte de l’état de santé de l’agent (CAA Nancy, 8 décembre 2008, X c/ Commune de Valmont, n°07NC00632).

De plus, un exercice légitime par l’employeur du pouvoir disciplinaire n’est pas constitutif de harcèlement moral si la sanction est justifiée et proportionnée (Cass. Soc., 6 janvier 2011, n°09-69245).

De son côté, le juge administratif rejettera la qualification de harcèlement moral lorsque les procédures disciplinaires dont l’agent a fait l’objet étaient justifiées (CAA Nancy, 8 décembre 2008, M.X c/ Commune de Saverne, n°07NC00272), quand bien même il y aurait eu « un management cassant et un style sévère ou autoritaire » (CAA Versailles, 17 février 2011, La Poste, n°09VE02269, AJDA 2011 p. 863). Pour autant, le juge administratif pourrait être amené à qualifier ce comportement de harcèlement moral si l’agent était fragile et introverti.

En tout état de cause, il ressort des dispositions ainsi que de la jurisprudence, que plusieurs critères sont nécessaires pour constituer un harcèlement moral :

  • Une modification défavorable de la situation professionnelle de l’agent par rapport à la situation antérieure établie ;
  • La répétition des agissements fautifs sur une durée déterminée ;
  • Et, des agissements qui, soit portent atteinte aux droits de l’agent, à sa dignité, ou son avenir professionnelle ; soit altèrent sa santé physique ou mentale.

Si ces critères d’identification ne sont pas réunis, le juge écartera la qualification de harcèlement moral, et refusera non seulement de procéder à une indemnisation de l’agent qui se prétend victime de ces agissements, mais encore de sanctionner l’agent considéré comme en étant l’auteur.

L’obligation de respecter le devoir de réserve

Le devoir de réserve est applicable à tous les fonctionnaires et vient restreindre leur liberté d’expression : ils sont astreints à une obligation de retenue et de modération dans l’expression de leurs opinions.

Même si l’obligation de réserve n’a pas été expressément inscrite, une modification a été apportée (par la loi du 20 avril 2016[1]) à l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983[2] (dite loi Le Pors). En effet, désormais, le fonctionnaire doit exercer ses fonctions « avec dignité, impartialité et probité ».

Par ailleurs, et quand bien même cette disposition a plus trait au conflit d’intérêts, la même loi dispose (toujours avec une modification apportée par la loi du 20 avril 2016), qu’est examinée « si l’activité qu’exerce le fonctionnaire risque de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l’indépendance ou la neutralité du service »[3].

Certes, cette dernière disposition a directement un lien avec la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), mais elle traite expressément du fonctionnement normal du service et de la neutralité, éléments qui seraient potentiellement mis à mal dans une situation de non-respect de l’obligation de réserve de l’agent public.

Surtout, le devoir de réserve a été essentiellement développé et précisé par la jurisprudence. Le devoir de réserve a été posé dans les années 1930 (CE, sect., 15 janvier 1935, Bouzanquet, n°40842), et s’applique aux agents publics, tant dans l’exercice de leurs fonctions qu’en dehors (CE, 22 décembre 1965, Sieur Vialle, n°65397 ; CE, 9 décembre 1970, Beauville, n°79732).

Le juge est intervenu pour préciser à ce propos que l’expression d’une opinion politique par un fonctionnaire ne peut être appréciée, au regard de l’obligation de réserve, si elle est sortie de son contexte, qui tient notamment, selon la jurisprudence, à la nature des fonctions et au rang dans la hiérarchie de l’agent (CE 2 juin 1989, Collier, n° 70084).

Une longue jurisprudence a été développée concernant les collectivités locales. Ainsi, et dans ce domaine, constitue un manquement au devoir de réserve :

  • le discrédit que le comportement de l’agent peut jeter sur son administration (CE, 24 juin 1988, Chamand, n°75797) ;
  • l’activisme politique ou syndical en dehors du temps de service en direction des agents de l’administration pour encourager le lancement de grèves à caractère politique (CE 8 juin 1962, Ministre des Postes et Télécommunications c/ Frischmann, n°55252) ;
  • les attaques livrées par un secrétaire général de mairie à l’encontre du maire dans des articles de journaux (CE, 11 juillet 1939, Ville d’Armentières, Rec. 468) ;
  • le comportement d’un fonctionnaire de police qui a « porté atteinte au bon renom de la police » (CE, 13 juin 1990, Ministre de l’Intérieur c/ Occelli, req. n°112997), ou encore, « au renom de l’administration » (CAA Paris, 3 février 2005, M. Claude X., n°00PA03913) ;
  • les formes grossières de manifestations d’hostilité vis-à-vis de la politique gouvernementale (par exemple, la participation active d’un fonctionnaire à une manifestation non autorisée par le ministre dont il dépendait hiérarchiquement, CE, 27 mai 1955, Kowalewski, Rec. 297) ;
  • des accusations de malveillance et d’incompétence proférées par un agent à l’encontre du maire et de son adjoint chargé des affaires culturelles par voie de presse (CE, 28 avril 1989, M. X c/ Commune d’Avignon, n°87045 et 87046) ;
  • le déploiement de banderoles en public et l’envoi de communiqués à la presse par un agent, qui fait état du différend professionnel l’opposant à la direction de la maison de retraite qui l’employait, sanctionnés par la révocation de l’agent (CE, 13 mars 2006, Maison de retraite de Gerbéviller, n°279027) ;
  • un directeur de régie municipale a été révoqué pour avoir proféré publiquement de graves accusations de malveillance et d’incompétence contre le maire et son adjoint chargé des affaires culturelles (CE, 28 avril 1989, Duffaut, n°87045 et 87046).

Outre le domaine des collectivités locales, la jurisprudence liée au devoir de réserve peut aussi concerner les fonctionnaires d’encadrement du fait de leur implication plus forte dans l’exécution de la politique. Pour illustration, un agent qui avait publiquement critiqué la gestion de sa hiérarchie (CE, 10 mars 1971, Jannès, n°78156, Rec. 202 ; voir aussi CE, 28 juillet 1993, Marchand c/ Premier ministre, n°97189, Rec. 248 ; CE, 12 avril 1995, Schmitt, n°119432).

Plus récemment, et après une mesure de suspension de ses fonctions, un préfet a tenu publiquement des propos polémiques virulents à l’égard du ministre de l’Intérieur. En cela, il a manqué à ses obligations de réserve et de loyauté auxquelles il était tenu en sa qualité de préfet. De telle sorte que ces faits étaient de nature à justifier une sanction disciplinaire, sanction qui ne méconnaît pas les stipulations de l’article 10 de la CEDH. En effet, la restriction apportée à la liberté d’expression par l’obligation de réserve, dont la définition jurisprudentielle est, s’agissant notamment des préfets, suffisamment claire, poursuit un but légitime au sens de ces stipulations. En l’espèce, la sanction de mise à la retraite d’office et de radiation du corps des préfets n’était donc pas disproportionnée (CE 24 septembre 2010, Girot de Langlade, n°333708).

Enfin, et plus récemment, le juge administratif est intervenu pour préciser que l’agent doit respecter le devoir de réserve, même s’il s’exprime sous pseudonyme sur des sites Internet. De tels manquements sont de nature à justifier une sanction disciplinaire (CE, 27 juin 2018, n°412541).

Comme vu précédemment, l’obligation de réserve est une obligation qui se fonde essentiellement sur la jurisprudence. Mais cette obligation de réserve ne doit pas être exercée en limitant la liberté d’opinion de l’agent, tant que celle-ci n’a pas de caractère excessif ou insultant.

Il s’agira ici à l’agent de respecter, par ses propos, deux vertus cardinales : la prudence et la tempérance. Agir et parler avec mesure évitera toute conséquence pouvant potentiellement devenir préjudiciable.

Toute la difficulté ici semble donc de concilier l’obligation de réserve dans une situation de dénonciation de faits de harcèlement où l’agent souhaiterait alerter sur le sujet. C’est la raison pour laquelle a été mise en place une procédure formalisée de dénonciation du harcèlement moral.

La création d’un dispositif de signalement des actes de harcèlement moral

Une procédure à suivre à été formalisée dans une situation de harcèlement moral, avec la circulaire du 9 mars 2018 relative à la lutte contre les violences sexuelles et sexistes dans la fonction publique et la loi du 6 août 2019, en y énonçant les grands axes de la lutte contre le harcèlement.

En premier lieu, un plan de formation à la prévention et à la  lutte contre les violences sexuelles et sexistes doit être élaboré, à destination des agents en situation d’encadrement, des référents Egalité et Diversité, des agents des services ressources humaines qui pourront ainsi relayer et amplifier l’action, des médecins du travail et médecins de prévention, des inspecteurs de santé et sécurité au travail (pour la FPE), des inspecteurs du travail (FPH), des assistants et conseillers de prévention, ainsi que des représentants du personnel, notamment des membres des comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT).

En second lieu, l’administration doit informer et sensibiliser le plus grand nombre d’agents sur les situations de violences et les acteurs à mobiliser. Cela peut se faire par : un affichage dédié dans les espaces ; l’indication des informations essentielles à connaître dont le rappel de l’interdiction de tels agissements ; la création d’un dépliant ad hoc ; mais encore l’organisation de réunions de sensibilisation au bénéfice des agents.

Concernant plus particulièrement l’obligation de la procédure de signalement, celle-ci est issue de la loi 2019-828 du 6 août 2019 créant un article 6 quater A dans la loi Le Pors)[4].

Désormais, l’administration doit instaurer un dispositif de signalement, afin d’obtenir les signalements des agents qui s’estiment victimes d’un acte de violence, de discrimination, de harcèlement moral ou sexuel ou d’agissements sexistes et de les orienter vers les autorités compétentes en matière d’accompagnement, de soutien et de protection des victimes et de traitement des faits signalés.

C’est aussi par ce dispositif que sont recueillis les signalements de témoins de tels agissements.

Afin de préciser la loi du 6 août 2019 à ce propos, a été édicté le décret n°2020-256 du 13 mars 2020 relatif au dispositif de signalement des actes de violence, de discrimination, de harcèlement et d’agissements sexistes dans la fonction publique[5] (avec une mise en place de la procédure au plus tard le 1er mai 2020).

Ce dispositif de signalement comporte trois procédures inscrites dans un acte :

1) une procédure de recueil des signalements effectués par les agents s’estimant victimes ou témoins de tels actes ou agissements ;
2) une procédure d’orientation des agents s’estimant victimes vers les services et professionnels compétents chargés de leur accompagnement et de leur soutien ;
3) et une procédure d’orientation des agents s’estimant victimes ou témoins de tels actes ou agissements vers les autorités compétentes pour prendre toute mesure de protection fonctionnelle appropriée et assurer le traitement des faits signalés, notamment par la réalisation d’une enquête administrative.

Par ailleurs, l’acte du dispositif de signalement doit préciser les mesures incombant à l’autorité compétence, pour :

  • informer sans délai l’auteur du signalement de la réception de celui-ci, ainsi que des modalités suivant lesquelles il est informé des suites qui y sont données ;
  • garantir la stricte confidentialité de l’identité de l’auteur du signalement et des personnes visées ainsi que des faits faisant l’objet de ce signalement, y compris en cas de communication aux personnes ayant besoin d’en connaître pour le traitement du signalement.
  • Dès lors que l’administration est alertée sur une situation de harcèlement sexuel, celle-ci administrative devra :
  • Faire cesser les faits en prenant toute mesure conservatoire y compris l’éloignement de l’auteur ou auteure supposé des faits ou de la victime ;
  • Orienter la plaignante ou le plaignant vers les acteurs adéquats ;
  • Procéder à une enquête interne : audition de l’ensemble des protagonistes (y compris l’auteur ou auteure présumé des faits) et collègues de travail ;
  • Travailler en lien avec la médecine de prévention ;
  • Informer les membres du CHSCT.

A partir du moment où les faits de harcèlement ont été établis, l’autorité administrative devra prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger la victime (changement d’affectation de l’auteur ou auteure présumé, mesure conservatoire à l‘égard de l’auteur ou auteure, telle que la suspension). Mais il appartiendra encore à l’administration d’engager une procédure disciplinaire à l’égard de l’auteur ou auteure des faits, tout comme elle pourra d’ailleurs faire bénéficier la victime de la protection fonctionnelle.

Au final, il est compréhensible qu’un agent s’estimant victime d’un harcèlement moral souhaite dénoncer de tels faits. Mais il doit néanmoins veiller à se tenir à son devoir de réserve suivre le nouveau dispositif de signalement administratif des actes de harcèlement, afin de prouver que les faits sont bel et bien établis, et qu’une sanction forte mais juste soit appliquée à l’encontre de l’auteur des faits.


[1]L. n°2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, JORF, 21 avril 2016, texte n°2, art. 1er.

[2]L. n°83-634 portant droits et obligations des fonctionnaires, JORF 14 juillet 1983, page 2174, art. 25.

[3]Ibid., art. 25 octies.

[4]L. n°2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, JORF n°0182, 7 août 2019, texte n°1, art. 80.

[5]D. n°2020-256 du 13 mars 2020 relatif au dispositif de signalement des actes de violence, de discrimination, de harcèlement et d’agissements sexistes dans la fonction publique, JORF n°0064 du 15 mars 2020, texte n°23

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