Le blog Droit administratif

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04 05 2020

Quel rôle pour le Conseil d’État dans le confinement des libertés ?

Dans un entretien accordé au Figaro, le président du Conseil constitutionnel a indiqué à propos de la crise liée au covid-19 qu’elle « n’autorise en rien que l’on mette entre parenthèses les droits et libertés. Il se peut simplement que la réalité d’une crise justifie que, de manière temporaire, ces exigences se concilient selon des modalités particulières »[1]. Mettre un voile sur la liberté, comme l’on cache les statues des dieux, aurait dit Montesquieu.

La crise actuelle conduit-elle à ce que la jurisprudence du Conseil d’État soit rendue selon des modalités particulières ? La haute juridiction administrative, dont l’activité a baissé sans être interrompue depuis le déclenchement de l’état d’urgence sanitaire, se prononce régulièrement en matière de référés (liberté comme suspension) à propos de la réglementation liée au covid-19. La fréquence de ses ordonnances est telle qu’il est dès à présent possible de les aborder comme un ensemble dessinant progressivement ce qu’est la jurisprudence administrative en matière d’état d’urgence sanitaire[2], et peut-être au-delà.

Institué par la loi du 30 juin 2000, notamment pour concurrencer le juge judiciaire, le référé-liberté, inscrit à l’article L. 521-2 du Code de justice administrative, a pour avantage de permettre au justiciable de saisir la juridiction administrative afin qu’elle se prononce dans un délai de 48h à propos d’une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. Sans qu’existe une saisine au fond, le juge peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde de la liberté fondamentale concernée bien que, en principe, les mesures prises en matière de référé soient provisoires. L’on comprend dès lors l’attrait que représente cette procédure en période d’état d’urgence, qu’il soit sanitaire ou sécuritaire ; on le comprend d’autant plus que le juge du référé-liberté a considéré que tant l’action que la carence de l’autorité publique peuvent conduire à ce que soit portée une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, justifiant suspension de l’acte ou injonction à l’administration[3].

Les ordonnances rendues depuis le 17 mars 2020 par le Conseil d’État, de rejet dans leur grande majorité, sont ainsi relatives tant à des espèces où l’administration avait agi qu’à des espèces où son inaction supposée était contestée par les requérants. C’est d’ailleurs la carence de l’administration qui justifie le plus souvent la saisine du juge, notamment en ce qui concerne l’absence de distribution de masques, gels hydroalcooliques et autres protections contre le coronavirus. La majorité des ordonnances a été rendue sur le fondement de l’article L. 521-2 du CJA, soit dans le cadre de la procédure de référé-liberté. L’on peut toutefois noter plusieurs référés-suspension (art. L . 521-1 CJA), dont un récent introduit par l’Ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation et finalement rejeté[4]. Cette saisine faisait pour partie suite au rejet le 10 avril du référé-liberté intenté notamment par le Conseil national des barreaux[5] ; n’ayant pas vu leurs prétentions aboutir sur le terrain du référé-liberté, les requérants de l’ordonnance du 10 avril auraient ainsi cherché à obtenir gain de cause en référé-suspension, procédure aux conditions plus faciles à remplir, tant en ce qui concerne l’urgence (simple urgence et non extrême urgence) que l’illégalité (doute sérieux quant à la légalité et non atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale).

Dans l’ensemble, il est possible de remarquer que le juge administratif prend à la fois très largement et très précisément en compte les circonstances particulières de la pandémie au cours de laquelle il se prononce, ce qui conduit à une importante irruption des faits dans son raisonnement. Les ordonnances montrent aussi régulièrement une sorte de « standardisation », chaque juge du référé reprenant de décision en décision des paragraphes entiers établissant les circonstances de la période d’état d’urgence sanitaire et précisant la réglementation (lato sensu) qui en a découlé[6]. Au-delà de ce procédé de standardisation d’autant plus compréhensible que la juridiction doit veiller à la cohérence de sa jurisprudence, il est possible de se demander si l’état d’urgence sanitaire n’a pas d’impacts plus substantiels sur la jurisprudence du juge administratif. Plusieurs auteurs ont pu relever le caractère favorable à l’administration des différentes ordonnances rendues en cette période d’état d’urgence sanitaire[7]. L’analyse de nombreuses ordonnances permet toutefois d’envisager davantage la jurisprudence comme renforçant le rôle du juge face à celui des autorités publiques, en l’occurrence du gouvernement. Ainsi, si la jurisprudence est restrictive en ce qui concerne la portée des droits et libertés (I), il se pourrait qu’elle contribue à l’extension du rôle du juge (II).

I. Une jurisprudence encadrant la portée des droits et libertés en situation d’urgence

Le juge administratif semble encadrer strictement la procédure de référé, si bien qu’il est difficile pour les requérants d’obtenir gain de cause. Cela est remarquable tant en ce qui concerne la notion de liberté fondamentale (A) qu’en ce qui concerne la confrontation des libertés et intérêts en présence (B).

A. La notion de liberté fondamentale limitativement entendue

La condition relative à la liberté fondamentale est dans l’ensemble entendue strictement. Il est dès lors plus difficile pour les requérants de voir leur saisine aboutir, quand une telle restriction est favorable à l’administration. La période particulière de l’état d’urgence sanitaire, pouvant conduire à d’importantes atteintes aux libertés par le pouvoir exécutif[8], aurait pourtant pu être l’occasion pour le juge d’entendre plus largement ce qui constitue une liberté fondamentale au sens du référé-liberté. Tel n’a cependant pas été le cas. Ainsi, la jurisprudence relative à l’impossibilité d’invoquer le principe d’égalité seul en matière de référé a été maintenue[9]. Si le juge peut parfois le prendre tout de même en compte dans son raisonnement, par exemple en estimant qu’« il résulte de l’instruction que les premiers [commerçants] sont placés, au regard de l’objectif de protection de sauvegarde de la santé publique et de la nécessité de respecter les règles de sécurité sanitaire qui en découlent, dans une situation différente de celle des seconds », c’est après avoir rappelé que « la méconnaissance du principe d’égalité ne saurait révéler, par elle-même, une atteinte à une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521‑2 du code de justice administrative »[10].

De même, alors qu’il est très régulièrement invoqué par les requérants, en particulier lorsqu’ils demandent que la carence de l’État soit reconnue et qu’il lui soit enjoint d’agir, le droit à la santé n’a toujours pas été considéré comme invocable au sens de l’art. L. 521-2 du CJA. Cela est aussi le cas pour le droit au logement[11]. Le juge maintient ainsi sa jurisprudence d’après laquelle les droits-créances étant trop généraux[12], seuls certains droits plus précis qui s’y rattachent peuvent constituer une liberté fondamentale[13], ce qui est le cas pour le droit de recevoir les traitements et les soins appropriés à son état de santé[14] et le droit à l’hébergement d’urgence[15].

En revanche, il est arrivé que les requérants invoquent le principe de précaution. Sur ce point, la jurisprudence n’est pas encore bien établie. Alors que le Tribunal administratif de Guadeloupe a, le 27 mars, considéré qu’« en application du principe constitutionnel de précaution, il y a lieu de faire droit aux conclusions de l’UGTG tendant à ce qu’il soit enjoint au Centre Hospitalier Universitaire de la Guadeloupe (CHU) et à l’Agence Régionale de Santé de la Guadeloupe de passer commande de tests de dépistage du covid-19 en nombre suffisant pour couvrir les besoins de la population de l’archipel Guadeloupéen »[16], le Conseil d’État, juge d’appel dans cette affaire, a complètement passé sous silence ce moyen des requérants[17]. Le principe de précaution ne pourrait donc constituer une liberté fondamentale au sens de l’art. L. 521-2 du CJA. Pourtant, une ordonnance du 22 avril conduit à tempérer ce propos. En effet, si le Conseil n’aborde pas le principe de précaution au début de son ordonnance pour accepter ou rejeter son invocation, il précise toutefois à l’issue de celle-ci que « les requérants ne peuvent utilement invoquer le principe de précaution garanti par l’article 5 de la Charte de l’environnement de 2004 à l’encontre des dispositions critiquées »[18]. S’il est difficile de considérer que le principe de précaution constitue une liberté, une interprétation possible de cette ordonnance serait de dire que le rejet du principe constitutionnel viendrait de son invocation à l’égard des dispositions précisément critiquées en l’espèce. Une porte serait alors ouverte à la reconnaissance du principe de précaution comme liberté fondamentale au sens du référé-liberté[19], mais il n’est pas possible pour l’heure de l’affirmer.

À ces limites imposées à l’extension de la notion de liberté fondamentale dans le cadre du référé-liberté s’ajoutent des restrictions au stade de la confrontation des libertés et intérêts en présence.

B. La confrontation des libertés et intérêts en présence soumise à restrictions

Comme l’a relevé un auteur, le juge en période d’état d’urgence sanitaire est « pragmatique »[20]. Cela est particulièrement visible du fait de la prise en compte quasiment permanente des circonstances de la période durant laquelle le juge administratif statue. L’importance que ce-dernier leur accorde du fait de la crise sanitaire semble cependant entraîner des modifications substantielles de la nature de son contrôle et de la prise en compte des droits et libertés, restreignant dès lors la protection des individus.

Le juge opère un contrôle prenant particulièrement en compte le contexte et les faits, pour mieux justifier le rejet des requêtes. Ainsi par exemple, il estime qu’« il n’apparaît pas que le maintien de l’ouverture des centres, dans leurs conditions actuelles d’occupation et de fonctionnement, constituerait en soi, dans les circonstances que connaît la France, un facteur d’évolution de l’épidémie susceptible de traduire une atteinte grave et manifestement illégale à ces libertés fondamentales »[21]. Ce renforcement du caractère concret du référé-liberté ne conduit cependant pas le juge à prêter davantage d’attention à la situation concrète du requérant et donc, à subjectiviser son contrôle. Au contraire, le juge a pu détailler très précisément les différentes consignes qui ont été passées par le ministre aux chefs d’établissements pénitentiaires en matière d’hygiène dans les prisons, pour conclure au rejet de la requête, sans vérifier si les mesures avaient été effectives pour les personnes détenues[22]. Le référé-liberté semble dès lors s’objectiviser. Cela est d’autant plus visible qu’il est fréquent que le juge ne recherche pas s’il existe un rapport direct entre l’illégalité relevée et la gravité de ses effets au regard de l’exercice de la liberté fondamentale invoquée ; une telle recherche serait en tout état de cause inutile dans la mesure où il arrive que le juge ne regarde pas même s’il existe une atteinte à une liberté fondamentale[23]. Plus encore, son raisonnement laisse parfois penser que la liberté fondamentale n’est plus prise en compte. Ainsi, dans une ordonnance du 18 avril, le Conseil d’État considère que « Dans ces conditions, l’absence de distribution systématique de masques aux salariés ne révèle pas, compte tenu des moyens dont dispose l’administration et des mesures qu’elle a déjà mises en œuvre, de carence grave et manifestement illégale »[24]. Un glissement est ici effectué : alors qu’il devrait s’agir de savoir si la carence porte ou non une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, c’est à l’absence de gravité et d’illégalité de la carence que le juge aboutit. La carence remplace ici la liberté fondamentale : il s’agit d’un changement de paradigme. La priorité n’est en effet plus de savoir si l’administration a porté une atteinte particulière à la liberté fondamentale de l’individu ; la priorité est de savoir si, au regard du contexte et des faits exposés par le juge, l’administration a suffisamment réagi. Ce seul exemple ne suffit pas à affirmer que le juge « teinte » le référé-liberté de caractères du recours pour excès de pouvoir ; la question mérite tout de même d’être soulevée, la carence pouvant être entendue comme une forme d’incompétence négative de l’administration. Toujours est-il que l’importance donnée par le juge aux contexte et faits entraine certaines modifications quant à la nature de son contrôle.

La manière dont le juge concilie les droits et libertés invoqués devant lui va dans le même sens de l’encadrement de la portée des droits et libertés. Alors que les droits-créances sont difficilement invocables en référé-liberté, la jurisprudence du Conseil d’État prenant en compte la cohérence d’ensemble des mesures fondées sur l’état d’urgence sanitaire renforce l’importance de certains intérêts considérés comme essentiels, en particulier la santé publique et l’intérêt général. Ainsi, le juge fait prévaloir sur les libertés fondamentales invoquées l’économie général du dispositif prévu par le gouvernement[25], la stratégie du gouvernement[26], la cohérence et l’efficacité des mesures du gouvernement[27]. Cela accentue le poids du collectif (de la communauté nationale) sur l’individuel, comme c’est d’ailleurs aussi le cas lors de la mise en œuvre de l’ordre public en période d’état d’urgence sécuritaire[28] ou de l’ordre public immatériel[29]. Ainsi, le juge peut rejeter l’existence d’atteintes au droit de la défense, au droit d’exercer un recours effectif devant une juridiction, au principe du contradictoire (notamment), en estimant que « les exigences de la lutte contre l’épidémie de covid-19 imposent de faire échec à la propagation du virus et de limiter, autant que faire se peut, les contacts entre les personnes »[30].

Par ailleurs, par l’usage de son pouvoir d’interprétation, le juge administratif durcit les modalités de la confrontation entre les libertés fondamentales invoquées et les intérêts qui ont dicté les dispositions contestées. Cela s’inscrit dans le cadre d’une jurisprudence déjà établie, dès lors confirmée, en ce qui concerne la carence de l’autorité publique. En effet, pour qu’il puisse y avoir atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, n’est pas seulement exigée une carence simple mais une carence caractérisée[31]. Le juge utilise aussi la technique du renforcement des critères afin de durcir la possibilité de remplir la condition de l’urgence. Ainsi, il a pu préciser « qu’un intérêt public particulièrement éminent s’attache aux mesures de confinement prises, dans le contexte actuel de saturation des structures hospitalières »[32], ce qui justifie que l’urgence ne puisse être retenue.

La jurisprudence administrative de cette période d’état d’urgence sanitaire semble se positionner plutôt dans le sens d’une fermeture du référé-liberté. Cela ne se fait pas pour autant au profit de l’autorité publique ; la jurisprudence pourrait au contraire être comprise comme participant de l’extension du rôle du juge administratif.

II. Une jurisprudence créant une nouvelle répartition des rôles entre le juge et l’administration ?

À première vue, le juge administratif est particulièrement respectueux de la compétence de l’autorité publique (A). Elle est pourtant de plus en plus encadrée par le juge (B).

A. Un juge apparemment respectueux de la compétence de l’autorité publique

Dans ses différentes ordonnances, le juge procède avec beaucoup de pédagogie. Commençant régulièrement par rappeler le texte qui fonde son office, il insiste sur les délimitations qui lui sont imposées, reconnaissant par là-même la marge de manœuvre qui revient à l’autorité publique. Ainsi par exemple, le Conseil d’État précise que « l’administration n’est jamais tenue de prendre une circulaire visant à faire connaître l’interprétation qu’elle retient de l’état du droit en vigueur, sur lequel un tel acte demeure en outre sans effet. La publication d’une circulaire n’est, par suite, pas au nombre des mesures susceptibles d’être ordonnées par le juge des référés statuant sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative »[33]. Ce faisant, la compétence de l’autorité publique est préservée par le juge.

Cela ne l’empêche pas d’exercer pleinement sa compétence, y compris lorsqu’il est amené à analyser le caractère sérieux d’une QPC[34]. Mais cela se fait au risque que son propre office soit limité. Notamment, il peut décider de n’envisager que le texte qui lui est soumis et non les effets qu’il produit. C’est ainsi qu’il a estimé qu’il n’y avait pas atteinte grave et manifestement illégale dans la mesure où le garde des sceaux avait donné une consigne générale aux chefs d’établissement pénitentiaire, sans vérifier si ladite consigne avait été effectivement respectée[35]. Dès lors, malgré les nombreux recours par lesquels les requérants ont invoqué la carence de l’autorité publique et demandé au juge d’agir pour y remédier, ce dernier a rarement prononcé d’injonctions[36].

Des membres de la doctrine ont alors pu considérer que le juge se faisait, finalement, auxiliaire de la police administrative[37]. Il est vrai que l’importance qu’il donne aux éléments de faits l’amène à reprendre ceux délivrés par l’autorité publique sans même les contester. C’est ainsi qu’il a pu être estimé que « le Conseil d’État donne un poids énorme aux annonces gouvernementales qui ont presque valeur de preuve »[38]. Cependant, le juge est saisi dans le cadre de procédures d’urgence ; il ne peut donc effectuer de recherches approfondies quant aux différents éléments dont il dispose. La prise en compte de la cohérence d’ensemble des mesures gouvernementales, qu’il s’agisse de mesures d’interdiction ou de soutien, peut être vue comme une manière pour lui d’éprouver les « annonces gouvernementales »[39]. Par ailleurs, le fait que le juge se prononce dans le cadre d’une procédure d’urgence explique également qu’il ne puisse prendre certaines décisions. Il est alors logique qu’il estime que, « Eu égard à leur objet, les injonctions sollicitées, qui portent sur des mesures relevant du domaine de la loi ou sur des mesures d’ordre structurel reposant sur des choix de politique publique insusceptibles d’être mises en œuvre, et dès lors de porter effet, à très bref délai, ne sont pas au nombre des mesures d’urgence que la situation permet de prendre dans le cadre des pouvoirs que le juge des référés tient de l’article L. 521-2 du code de justice administrative »[40]. Il n’empêche que, bien que limité à son office de juge des référés, le Conseil d’État fait tout de même usage de tout son office.

S’il est possible de considérer qu’il existe, avec cette jurisprudence, un retour à l’adage juger l’administration, c’est encore administrer, il est aussi possible d’envisager que le juge administratif, en étant pragmatique, renoue pleinement avec sa mission originelle de protection de l’intérêt général. Ce faisant, il est finalement conduit à encadrer réellement la compétence de l’autorité publique.

B. La compétence de l’autorité publique réellement encadrée par le juge

La procédure du référé-liberté peut être utilisée par les requérants comme un moyen d’obtenir du juge ce qu’ils n’ont pu obtenir de l’autorité publique. Ainsi, et même s’il n’a pas souvent fait droit aux demandes d’injonction formulées par les justiciables, il arrive que le juge administratif précède la compétence de l’autorité publique. L’exemple le plus explicite est celui de l’ordonnance du Conseil d’État du 22 mars par laquelle le juge a enjoint au gouvernement de prendre diverses mesures concernant notamment les dérogations au confinement, estimant qu’« En l’état actuel de l’épidémie, si l’économie générale des arrêtés ministériels et du décret du 16 mars 2020 ne révèle pas une telle carence, celle-ci est toutefois susceptible d’être caractérisée si leurs dispositions sont inexactement interprétées et leur non-respect inégalement ou insuffisamment sanctionné » [41].

Un autre exemple, dont il faut d’autant plus rendre compte que sa portée dépasse les seuls cas d’application de l’état d’urgence sanitaire, est constitué par l’ordonnance relative à l’arrêté du maire de Sceaux imposant le port d’un masque à tous ses concitoyens de plus de 10 ans. Par cette ordonnance, le juge administratif a fortement limité les pouvoirs de l’autorité locale de police administrative générale, en durcissant ses conditions d’intervention en cas de concours de police (intervention préalable de la police administrative spéciale nationale en matière sanitaire). Le juge a en effet considéré que « la police spéciale instituée par le législateur fait obstacle, pendant la période où elle trouve à s’appliquer, à ce que le maire prenne au titre de son pouvoir de police générale des mesures destinées à lutter contre la catastrophe sanitaire, à moins que des raisons impérieuses liées à des circonstances locales en rendent l’édiction indispensable et à condition de ne pas compromettre, ce faisant, la cohérence et l’efficacité de celles prises dans ce but par les autorités compétentes de l’État »[42]. Ont dès lors été complètement redéfinies les compétences des autorités nationale et locales en matière de police administrative. Cette jurisprudence soulève de nombreuses questions, notamment de cohérence de la jurisprudence administrative rendue en période d’état d’urgence sanitaire[43], d’irruption des notions de gouvernance et d’efficacité dans le droit administratif, ou encore d’articulation avec d’autres principes parmi lesquels ceux de l’égalité et de la forme décentralisée de la République. S’il n’est pas possible de les traiter ici, il reste possible de reconnaître que le juge a particulièrement encadré la compétence des autorités publiques.

Parfois, la manière de procéder du juge est moins directe. Il n’empêche qu’elle contribue également à l’encadrement de la compétence de l’autorité publique. Ainsi, le juge peut émettre des réserves d’interprétations, qui sont autant d’avertissements de censure et d’injonctions futures à l’attention de l’administration. Cela a pu être remarqué à propos de la pollution de l’air. Dans cette affaire, le Conseil d’État a considéré qu’« il incombe à l’administration […] de faire preuve d’une vigilance particulière dans le contexte actuel d’état d’urgence sanitaire en veillant à ce que soit pris, au besoin préventivement en cas de menace avérée de franchissement des seuils, des mesures […]. Il résulte de tout ce qui précède que, sous réserve que l’État assure strictement les obligations, y compris préventives, […] il n’apparaît pas que son abstention à prendre […] des mesures […] constitue en l’état de l’instruction et des éléments produits par l’association requérante, une atteinte grave et manifestement illégale aux droits »[44].

Mais le juge ne se contente pas d’encadrer la compétence de l’autorité publique en recourant à ses moyens d’action habituels (injonction, réserve). Au contraire, il semble qu’il use d’outils de droit souple. Le président de la section du Contentieux du Conseil d’État l’a d’ailleurs implicitement reconnu, indiquant qu’« Un certain nombre d’engagements ont été actés dans les ordonnances. Cela ne se traduit pas par des injonctions, mais beaucoup d’avancées ont été faites, souvent à l’initiative des juges des référés »[45]. Il n’est donc pas simplement question pour le juge d’imposer à l’administration des obligations de moyens[46], mais aussi de lui imposer des obligations de résultat. Sur ce point, la jurisprudence rendue en matière d’état d’urgence sanitaire se systématise.

Ainsi, au cours des audiences, un dialogue s’établit entre les requérants et les autorités publiques éditrices des actes contestés. La portée de ce dialogue est double. D’une part, lorsqu’il conduit les requérants à obtenir satisfaction, il constitue pour le juge un argument de rejet de certaines prétentions des parties[47] ; l’acte administratif est dès lors préservé, quand bien même sa légalité serait contestable. D’autre part, ce dialogue constitue une promesse d’action, l’administration s’engageant pour l’avenir. Outre le fait qu’une telle manière de procéder ne facilite pas la connaissance de la date à laquelle la légalité de la décision sera prise en compte, le prétoire semble devenu un lieu à destinations multiples, d’élaboration des actes administratifs, de tenue du dialogue syndical, d’arbitrage.

Enfin, le raisonnement tenu par le juge contribue aussi à l’encadrement de la compétence de l’autorité publique. Souvent, le juge démontre quelle conciliation entre divers intérêts l’autorité publique se doit d’effectuer pour que sa mesure ne soit pas censurée[48]. Souvent encore, le juge administratif se saisit pleinement de la disposition contestée pour contraindre l’administration à en respecter une interprétation précise. Cela a été le cas dans une affaire où les requérants demandaient à ce que soit reconnue la possibilité pour les personnes présentant des symptômes du covid-19, mais non hospitalisées et ne nécessitant pas de soins en réanimation, de se voir prescrire de l’hydroxychloroquine et de l’azithromycine. Dans cette espèce, le Conseil d’État a utilisé la rédaction du décret contesté, lequel mentionnait la prise en compte des recommandations du Haut Conseil de la santé publique, pour imposer les recommandations qu’il convient de suivre. Il a en effet considéré qu’« il résulte des recommandations mêmes du Haut Conseil de la santé publique, formulées dans son avis du 23 mars 2020 et reprises par les dispositions critiquées, que l’indication du traitement à l’hydroxychloroquine est posée dès le premier stade de la maladie nécessitant l’hospitalisation des patients, en présence de l’un seulement des huit signes qu’il énumère, et sous la réserve implicite mais nécessaire que cette indication soit, par ailleurs, justifiée par la charge virale et qu’il n’y ait pas, en l’état du malade, de contre-indication. Il en résulte également que, lorsque cette indication est retenue, le traitement doit être initié le plus rapidement possible, dans le but d’éviter le passage à une forme grave nécessitant un transfert en réanimation »[49].

En définitive, l’analyse de ces diverses décisions rendues en référés par le Conseil d’État dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire montre que le juge administratif, sous couvert de rester délimité par son office, accroît son rôle face à celui de l’autorité publique. Mais c’est au juge du fond que reviendra la tâche d’infirmer ou de conforter les tendances ici relevées. Les recours en carence qui sont parvenus au Conseil d’État en référé pourraient en effet annoncer de nombreux recours sur le fondement, cette fois, de la responsabilité de l’État.

Depuis plusieurs semaines, le fonctionnement des juridictions pénales a été limité aux contentieux essentiels. Lorsque cela ne sera plus le cas, le juge judiciaire sera-t-il aussi pragmatique et attentif aux faits que le Conseil d’État ? Ne sera-t-il pas, face à une jurisprudence administrative qui, dans le cadre de la procédure du référé-liberté, s’inscrit dans une conception restrictive à l’égard des droits et libertés, tenté de rappeler que la Constitution le consacre gardien de la liberté individuelle ?

Le confinement aura été porteur de nombreux défis pour la justice administrative. Elle devra relever aussi ceux du déconfinement. Cela sera d’autant moins aisé qu’à peine retrouvées, les libertés individuelles déjà soumises à des contraintes sanitaires collectives connaitront de nouvelles contraintes, notamment économiques…

Paris, le 27 avril 2020


[1] « Pas d’éclipse des principes fondamentaux du droit », Le Figaro, 17 avril 2020. Cette remarque est effectuée à propos de la décision du Conseil constitutionnel relative à la Loi organique pour faire face à l’épidémie de covid-19, n°2020-799, 26 mars 2020 (voir, spéc., le §3 : « Compte tenu des circonstances particulières de l’espèce, il n’y a pas lieu de juger que cette loi organique a été adoptée en violation des règles de procédure prévues à l’article 46 de la Constitution »).

[2] Le site du Conseil d’État publie les ordonnances de référé principales de cette période, au nombre de 18.

[3] Voir, not., CE, Sect., 16 novembre 2011, Ville de Paris ; CE, 28 juillet 2017, n°410677.

[4] CE, ord., 22 avril 2020, Ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation et autres, n°440039.

[5] CE, ord., 10 avril 2020, Conseil national des barreaux et autres et Syndicat des avocats de France et autre, n°439883, n°439892.

[6] Pour un exemple, voir §4 à 7, CE, ord., 27 mars 2020, GISTI et autres,n°439720.

[7] Entre autres, voir Dupré de Boulois (X.), « On nous change notre référé…liberté », RDLF, 2020, chron. 12 ; Cassia (P.), « L’état d’urgence sanitaire : remède, placebo ou venin juridique », Mediapart, 23 mars 2020 ; Letteron (R.), « L’état d’urgence sanitaire, objet juridique non identifié », Blog libertéschéries, 21 mars 2020 ; pour un point de vue général sur les développements de la doctrine à ce jour, voir , Gelblat (A.) et Marguet (L.), « État d’urgence sanitaire : la doctrine dans tous ses états ? », RDH, avril 2020.

[8] Rousseau (D.), « C’est en temps de crise que le respect des droits fondamentaux est encore plus important », Public Sénat, 21 mars 2020, https://www.publicsenat.fr/article/debat/coronavirus-c-est-en-temps-de-crise-que-le-respect-des-droits-fondamentaux-est-encore.

[9] Issue des arrêts CE, 31 juillet 2017, Commune de Calais, Min. d’État, min. de l’Intérieur, no412125 et CE, 1er septembre 2017, Commune de Dannemarie, no413607, cette jurisprudence a en effet été réitérée : CE, ord., 29 mars 2020, Debout la France, n°439798, CE, ord., 1er avril 2020, Fédération nationale des marchés de France, n°439762.

[10] CE, ord., 1er avril 2020, Fédération nationale des marchés de France, n°439762, §15.

[11] CE, ord., 2 avril 2020, Fédération nationale droit au logement et autres, n°439763.

[12] CE, 3 mai 2002, Ass. Réinsertion sociale du Limousin.

[13] CE, 13 décembre 2017, n°415207.

[14] CE, 28 mars 2020, Le syndicat des médecins d’Aix et région et autres, n°439726.

[15] CE, ord., 9 avril 2020, Association mouvement citoyen tous migrants et autres,n°439895.

[16] TA, ord., 27 mars 2020, Syndicat UGTG, n°2000295, §12.

[17] CE, ord., 4 avril 2020, Centre hospitalier universitaire de la Guadeloupe, ministre des solidarités et de la santé, n°439904, n°439905.

[18] CE, ord., 22 avril 2020, n°440009, §8.

[19] CE, ord., 22 avril 2020, n°440009, §8.

[20] Le Bot (O.), « Crise du coronavirus : le « pragmatisme » du juge du référé-liberté », JCP G, n°14, 6 Avril 2020, 434 .

[21] CE, ord., 27 mars 2020, GISTI et autres, n°439720, §14.

[22] CE, ord., 8 avril 2020, Section française de l’observatoire international des prisons et autres, n°439827, spéc. §§15 à 19.

[23] Ibid. Dans cette ordonnance, le juge aborde la demande en matière d’hygiène en se contentant de lister les règles et mesures qui ont été prises. Alors que les requérants invoquaient à l’appui de leur recours le droit de ne pas être soumis à des traitements inhumains ou dégradants et le droit de recevoir les traitements et soins appropriés à son état de santé, le juge n’envisage pas la possibilité qu’ils aient pu être atteints. La simple liste des mesures lui suffit pour rejeter les prétentions des parties.

[24] CE, ord., 18 avril 2020, Fédération des travailleurs de la métallurgie CGT (FTM-CGT), n°440012, §15.

[25] CE, ord., 1er avril 2020, Fédération nationale des marchés de France, n°439762, §11.

[26] Voir, entre autres, CE, ord., 2 avril 2020, Fédération nationale droit au logement et autres, n°439763, §13 ; CE, ord., 8 avril 2020, Section française de l’observatoire international des prisons et autres, n°439827, §25 ; CE, ord., 9 avril 2020, Association mouvement citoyen tous migrants et autres, n°439895, §§13 et 14 ; CE, ord., 17 avril 2020, Commune de Sceaux, n°440057, §8 ; CE, ord., 20 avril 2020, Ordre des avocats au barreau de Marseille et Ordre des avocats au barreau de Paris, n°439983 et n°440008, §15.

[27] CE, ord., 17 avril 2020, Commune de Sceaux, n°440057, §§5, 6 et 9.

[28] À cet égard, voir not., Hennette-Vauchez (S.), Ce qui reste(ra) toujours de l’urgence, Institut universitaire Varenne, 2018, 402p. et Halpérin (J.-L.), Hennette-Vauchez (S.), Millard (É.), (dir.), L’état d’urgence : de l’exception à la banalisation, PU Paris Nanterre, 2017, 268 p.

[29] Peyroux-Sissoko (M.-O.), L’ordre public immatériel en droit public français, LGDJ, 2018, 618 p.

[30] CE, ord., 10 avril 2020, Conseil national des barreaux et autres et Syndicat des avocats de France et autre, n°439883 et n°439892, §14.

[31] À ce propos, voir CE, 5 août 2019, n°433050. Les ordonnances rendues en matière d’état d’urgence sanitaire confirment que la carence doit être caractérisée, ce qui est évalué « au regard notamment des pouvoirs et des moyens dont disposent les autorités, et si elle entraîne des conséquences graves pour les personnes invoquant la violation de la liberté » (Pinot (S.) et Charron (M.), « Le confinement total n’aura pas lieu », LPA, n°76, 2020, p. 15).

[32] CE, ord., 31 mars 2020, M. Dujardin, n°439839, §4. Voir aussi CE, ord., 31 mars 2020, Association Eunomie, n°439863, §3.

[33] CE, ord., 15 avril 2020, Syndicat jeunes médecins, n°439948, §10.

[34] CE, ord., 9 avril 2020, Association mouvement citoyen tous migrants et autres, n°439895.

[35] CE, ord., 8 avril 2020, Le syndicat national pénitentiaire Force ouvrière-personnes de surveillance, n°439821, §25.

[36] Fait ici exception l’ordonnance rendue par le Conseil d’État en appel, du 22 mars 2020, Syndicat jeunes médecins, n°439674.

[37] Dupré de Boulois (X.), « On nous change notre référé…liberté », RDLF, 2020, chron. 12.

[38] Olga Mamoudy, citée par Januel (P.), « Libertés : le Conseil d’État agit le plus souvent en chien de garde du pouvoir », Mediapart, 22 avril 2020.

[39] Voir, not., CE, ord., 1er avril 2020, Fédération nationale des marchés de France, n°439762, §13, et supra.

[40] CE, ord., 8 avril 2020, Section française de l’observatoire international des prisons et autres, n°439827, §13.

[41] CE, ord., 22 mars 2020, Syndicat jeunes médecins, n°439674, §9.

[42] CE, ord., 17 avril 2020, Commune de Sceaux, n°440057, §6.

[43] Dans son ordonnance relative à l’ouverture des marchés, et contrairement à sa jurisprudence établie en matière de concours de police, le Conseil d’État a en effet estimé que l’autorité de police locale pouvait alléger des mesures prises par l’autorité de police nationale, en permettant l’ouverture de marchés qui avaient été interdits par le Premier ministre. Voir §§10 à 12, CE, ord., 1er avril 2020, Fédération nationale des marchés de France, n°439762.

[44] CE, ord., 20 avril 2020, Association respire, n°440005, §§11 et 12.

[45] Jean-Denis Combrexelle, cité par Januel (P.), « Libertés : le Conseil d’État agit le plus souvent en chien de garde du pouvoir », Mediapart, 22 avril 2020.

[46] Par exemple, voir CE, ord., 9 avril 2020, Association mouvement citoyen tous migrants et autres,n°439895, spéc. §20 : « Dans ces conditions, et compte tenu en outre des moyens dont dispose l’administration, il n’apparaît pas, en l’état de l’instruction, de carence justifiant que soit ordonnée la mise en œuvre d’un enregistrement dématérialisé des demandes d’asile ».

[47] CE, ord., 8 avril 2020, Le syndicat national pénitentiaire Force ouvrière-personnes de surveillance, n°439821 : « Si le syndicat requérant demandait la prolongation, jusqu’au terme de l’état d’urgence sanitaire, des mesures générales prescrites par l’instruction ministérielle du 17 mars 2020, il résulte des échanges au cours de l’audience publique qu’il a pris acte de la décision, qui résulte d’une note du 30 mars 2020, de prolonger ces mesures jusqu’au 24 mai 2020 et qu’il a considéré que sa demande était satisfaite sur ce point », §13. Voir aussi les §§18 à 20.

[48] À cet égard, voir par exemple : CE, ord., 8 avril 2020, Le syndicat national pénitentiaire Force ouvrière-personnes de surveillance, n°439821, §23 : « les mesures d’ordre général décidées par le ministre de la justice dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire doivent ménager un équilibre entre la nécessité d’assurer, dans toute la mesure du possible, la sécurité sanitaire des personnes travaillant et intervenant au sein des établissements pénitentiaires et des personnes détenues et l’obligation de garantir l’ordre et la sécurité au sein de ceux-ci, dans le respect des droits des détenus. Il ne résulte pas de l’instruction qu’en ayant décidé de ne pas ajouter aux autres mesures générales de suspension arrêtées dans sa note du 17 mars 2020 la suspension du régime « Portes ouvertes », le ministre de la justice aurait manifestement rompu cet équilibre ».

[49] CE, ord., 22 avril 2020, n°440009, §7.

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