Note sous Conseil constitutionnel, 3 avril 2020, 2020-834 QPC, Union nationale des étudiants de France [Communicabilité et publicité des algorithmes mis en œuvre par les établissements d’enseignement supérieur pour l’examen des demandes d’inscription en premier cycle]

Si les technologies numériques sont souvent présentées comme porteuses de véritables transformations du monde, elles peuvent aussi, et plus simplement, conduire à faire évoluer le droit constitutionnel en douceur. Tel fut le cas des algorithmes locaux de Parcoursup. Leur régime de publicité a été soumis au contrôle de constitutionnalité dans la décision 2020-834 QPC du 3 avril 2020, ce qui donna au Conseil constitutionnel l’occasion de consacrer explicitement un droit constitutionnel d’accéder aux documents administratifs. Provoquée par les évolutions dues au numérique (1), cette décision (2) rappelle l’inexistence d’un droit constitutionnel à ne pas faire l’objet d’une décision exclusivement algorithmique (3), mais elle ouvre la voie à une montée en puissance potentielle de l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (4).

1. Une décision provoquée par les évolutions dues au numérique

Parcoursup est la plateforme numérique nationale permettant l’affectation des étudiants dans les établissements d’enseignement supérieur, mise en œuvre sur le fondement de la loi orientation et réussite des étudiants (ORE) du 8 mars 2018[1], après le fiasco de la version antérieure « Admission Post Bac » dite APB[2]. Elle a notamment permis de traiter les dossiers de plus de 900 000 élèves sortant du secondaire pour les répartir dans les quelques 16 000 formations enregistrées lors de la rentrée scolaire 2018. Ces formations peuvent relever soit de filières sélectives, soit de filières non sélectives. Parmi ces dernières, certaines se trouvent « en tension », le nombre de demandes d’admission étant supérieur à la capacité d’accueil, ce qui oblige de facto à opérer une sélection, les étudiants les moins bien classés, au-delà du nombre de places ouvertes, étant mis sur liste d’attente. Le chef d’établissement a la responsabilité de valider le classement des dossiers, réalisé en fonction de l’adéquation des profils des candidats avec la formation demandée et proposé par une commission d’examen de vœux propre à chaque formation. Ces commissions peuvent, si elles le désirent, utiliser un « dispositif d’aide à la décision locale », lequel peut être plus ou moins sophistiqué et prendre en compte différents critères déterminés par la commission afin d’effectuer un pré-tri devant lui faciliter la tâche. Il est possible d’y inclure des critères supplémentaires par rapport aux « attendus » rendus publics sur la plateforme Parcoursup dans le descriptif de la formation. Cet outil d’aide à la décision, en dépit de la position défendue par la conférence des présidents des universités, constitue bien un algorithme, puisque cette notion peut se définir simplement comme un ensemble d’instructions permettant d’obtenir une solution à une question à partir de données fournies en entrée, quelle que soit sa technicité et, pour ce qui nous concerne, dès lors qu’il est mis en œuvre sur un support numérique[3]. Ces outils d’aide à la décision sont communément qualifiés d’« algorithmes locaux de Parcoursup ». En vertu de l’article L. 612-3 du code de l’éducation, ils ne sont pas rendus publics, mais les candidats qui en font la demande peuvent se voir communiquer « les informations relatives aux critères et modalités d’examen de leurs candidatures et les motifs pédagogiques qui justifient la décision prise ». Les candidats ont donc le droit de se faire expliquer aussi bien les critères qui leur ont été appliqués par la commission d’examen des vœux que les raisons qui ont justifié leur classement, après que la décision les concernant a été prise.

Cette procédure constitue une dérogation au régime classique de communication et de diffusion des documents administratifs, régi par le code des relations entre le public et l’administration (CRPA), dans son livre troisième, issu de la loi du 17 juillet 1978[4], modifiée à plusieurs reprises et notamment par la loi pour une République numérique[5]. L’article L. 300-1 du CRPA pose le principe de la liberté d’accès aux documents administratifs, ces derniers étant défini par l’article L. 300-2 comme « tout document produit ou reçu par les personnes publiques ou les personnes privées dans l’exercice d’une mission de service public ». En vertu de l’article L. 311-1, « les administrations sont tenues de publier en ligne ou de communiquer les documents administratifs qu’elles détiennent aux personnes qui en font la demande », sous réserve de certaines exceptions liées à la protection de certains secrets prévus par la loi, qu’il concerne les secrets d’État ou les droits des tiers[6]. Les traitements de données[7] constituent de tels documents administratifs, y compris lorsqu’il s’agit d’algorithmes, puisqu’un algorithme n’est rien d’autre qu’un traitement automatisé. Leur publicité signifie que sera rendu public leur code source, c’est-à-dire l’expression en langage informatique compréhensible par l’homme des différentes instructions composant l’algorithme[8]. À titre d’illustration, le code source qui permet le fonctionnement de la plateforme Parcoursup a été publié par le ministère de l’éducation[9]. Par ailleurs, deux obligations spécifiques pèsent sur les administrations utilisant des outils numériques. D’une part, l’article L. 311-3-1 prévoit que les personnes faisant l’objet d’une décision algorithmique doivent être informées de cette situation, la notification de la décision devant comporter la mention explicite de cette caractéristique ainsi que du droit de demander les règles définissant le traitement algorithmique utilisé et les principales caractéristiques de sa mise en œuvre[10]. D’autre part, l’article L. 312-1-3 impose la publication en ligne des règles définissant les principaux traitements algorithmiques utilisés dans l’accomplissement des missions de diverses administrations lorsque ces traitements sont employés pour adopter des décisions individuelles. Ainsi, à côté de la publication du code source, on trouve des explications décrivant l’algorithme. Il existe donc dans le droit commun une obligation générale de diffusion et de communication des algorithmes ainsi qu’une obligation spécifique de communication et de diffusion d’explications des algorithmes employés pour prendre une décision individuelle. Toutefois, les « algorithmes locaux de Parcoursup » échappent explicitement à cette dernière obligation en vertu de l’article L. 612-3 du code de l’éducation.

Cette situation a été considérée comme insatisfaisante par divers acteurs. Le Défenseur des droits soulignait ainsi, en janvier 2019, qu’« au moment de la formulation de leurs vœux, les candidats ne disposent pas de l’ensemble des informations relatives aux modalités de traitement de leur candidature, en particulier l’ordre de prise en considération des critères propres à chaque formation, leur pondération, leur hiérarchisation, leur importance, leurs poids dans la prise de décision par la commission locale. Le choix de ne dévoiler les modalités de pondération des données paramétrables qu’a posteriori et uniquement de manière individuelle, peut nuire à la nécessaire information des candidats sur les conditions précises dans lesquelles leurs dossiers sont évalués »[11]. La Cour des comptes notait, de son côté, que « la bonne information des candidats sur les critères de classement des formations auxquels ils prétendent n’est pas complète. Les attendus publiés ne correspondent pas toujours aux paramétrages retenus in fine par les commissions d’examen des vœux »[12]. Quant à la CADA, elle précisait que « ces dispositions […] dispensent les établissements […] de l’obligation de diffusion en ligne des règles définissant les principaux traitements algorithmiques utilisés » tout en soulignant qu’« elles n’interdisent pas [pour autant] que ces établissements en assurent une diffusion spontanée »[13]. La CNIL, moins elliptique, a également pu affirmer que si rien n’impose, en droit, de diffuser les caractéristiques de l’algorithme employé, « la fourniture d’une telle information sur l’existence et les principaux paramètres de l’algorithme d’aide à la décision constitue cependant une bonne pratique recommandée et encouragée »[14].

Pour sa part, l’Union des étudiants de France (UNEF), ayant essuyé un refus de communication de l’algorithme local utilisé par l’Université des Antilles durant l’été 2018 demandée sur le fondement de l’article L. 311-1 du CRPA, a considéré que cette décision était illégale et a formé, en novembre de la même année, un recours pour excès de pouvoir devant le Tribunal administratif de la Guadeloupe. Le 4 févier 2019, les juges de Basse-Terre ont donné raison au syndicat étudiant et enjoint au président de l’Université de communiquer, sous un mois, « les procédés algorithmiques utilisés […] dans le cadre du traitement des candidatures d’entrée en licence […] ainsi que les codes sources correspondants »[15]. Selon les juges de première instance, tout tiers, et non seulement les candidats, pouvait demander la communication des critères et des algorithmes utilisés, sur le fondement de l’article L. 311-1 du CRPA. Telle ne fut pourtant pas la solution retenue par le Conseil d’État dans sa décision du 12 juin 2019[16] rendue à l’occasion du recours formé par l’Université des Antilles contre le jugement guadeloupéen du 4 février. Les juges suprêmes ont considéré que seul le candidat pouvait obtenir des informations sur les critères employés après que la décision le concernant a été rendue, car l’article L. 612-3 du code de l’éducation constitue des « dispositions spéciales » qui « doivent être regardées comme ayant entendu déroger [également] aux dispositions de l’article L. 311-1 du code des relations entre le public et l’administration, en réservant le droit d’accès à ces documents aux seuls candidats, pour les seules informations relatives aux critères et modalités d’examen de leur candidature ». Quelques jours plus tard, les Tribunaux administratifs de la Réunion et de Bastia devaient suivre la décision du Conseil d’État et rejeter les demandes similaires qui leur avaient été soumises par l’UNEF. Le syndicat, forma alors un recours contre ces deux décisions devant le Conseil d’État et en profita pour poser une question prioritaire de constitutionnalité relative à l’article L. 612-3 du code de l’éducation, renvoyée par la Haute juridiction au Conseil constitutionnel le 15 janvier 2020.

2. La solution retenue par le Conseil constitutionnel

Le Conseil était donc saisi de la question de la constitutionnalité de cet article du code de l’éducation et, plus particulièrement, de sa conformité, d’une part, au droit à la communication des documents administratifs, découlant de l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, et, d’autre part, au droit à un recours juridictionnel effectif, issu de son article 16. La conformité à ces deux garanties était contestée en raison du fait que cette disposition, telle qu’interprétée par le Conseil d’État, empêchait d’avoir accès aux algorithmes locaux de Parcoursup (§2). Ayant entendu, lors de l’audience du 10 mars 2020, les interventions des représentants de l’UNEF, de diverses instances universitaires, de la Quadrature du Net, d’un enseignant chercheur[17], de plusieurs syndicats de l’enseignement supérieur et du Premier ministre, et après avoir reçu deux notes en délibéré, ce qui est assez rare pour être souligné ici, le Conseil a conclu à la constitutionnalité sous réserve du dispositif.

Le grief tiré de la méconnaissance du droit à un recours juridictionnel effectif a été rapidement écarté (§19-21), le Conseil considérant qu’il n’y avait pas d’atteinte à ce droit puisqu’il est possible de faire un recours aussi bien contre le rejet d’une inscription que contre le refus de communication des documents relatifs à l’examen des demandes d’inscription[18].

Le Conseil a, en revanche, profité de cette décision pour consacrer explicitement le droit d’accès aux documents administratifs, ainsi que l’y engageaient les requérants. La saga des algorithmes locaux de Parcoursup a donc donné l’occasion de reconnaître expressément, et pour la première fois, la valeur constitutionnelle de ce droit, ce qui ne surprend guère au regard de la jurisprudence constitutionnelle antérieure et notamment de la décision de 2017 relative au droit d’accès aux archives publiques[19]. Il est donc désormais acquis qu’« est garanti le droit d’accès aux documents administratifs » et que s’« il est loisible au législateur d’apporter à ce droit des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général », ce n’est qu’« à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi » (§8).

En l’espèce, après avoir souligné que l’objectif poursuivi par le législateur était bien d’intérêt général, en ce que le dispositif avait pour but d’assurer l’indépendance des équipes pédagogiques des établissements et l’autorité de leurs décisions, en protégeant le secret de leurs délibérations (§13), le Conseil a rappelé, pour juger du caractère non disproportionné de l’atteinte, que la décision d’inscription n’est jamais fondée exclusivement sur un traitement algorithmique (§14), que les critères généraux d’examen sont communicables à toute personne (§15), et que les critères spécifiques déterminés par la commission d’examen des vœux sont communicables aux candidats qui en font la demande (§16). Il ajoute toutefois, par la voie d’une réserve d’interprétation, que les dispositions contestées ne sauraient dispenser les établissements de publier, à l’issue de la procédure nationale d’affectation et dans le respect de la vie privée des candidats, le cas échéant sous la forme d’un rapport, les critères utilisés en précisant dans quelle mesure des traitements algorithmiques ont été employés (§17).

Alors que cette solution est donc, en partie, due au constat de l’absence de décisions de classement exclusivement algorithmiques, elle donne ainsi l’opportunité de revenir sur la valeur du droit à ne pas faire l’objet d’une décision algorithmique, qui ne peut pas être considéré comme un droit de valeur constitutionnelle à part entière.

3. L’inexistence d’un droit constitutionnel de ne pas faire l’objet d’une décision exclusivement algorithmique

Cette décision est la quatrième dans laquelle le Conseil constitutionnel a été amené à se prononcer sur le statut des décisions individuelles prises sur le fondement d’un algorithme[20]. À chaque fois, le Conseil a mentionné le fait que ces décisions n’étaient pas exclusivement algorithmiques ou alors qu’elles étaient entourées de garanties particulières. Certains ont voulu y voir une consécration implicite d’un droit constitutionnel à ne pas faire l’objet d’une telle décision, lequel découlerait de l’article 21 de la Constitution du 4 octobre 1958[21]. Pour autant, il convient d’admettre qu’un tel droit n’existe pas en tant que tel dans la jurisprudence actuelle du Conseil constitutionnel.

Dans la décision de 2003, relative à certains traitements automatisés de données nominatives, utilisés dans le cadre de mission de polices judiciaires et administratives, le Conseil a pu noter comme une garantie, assurant la proportionnalité de l’atteinte au droit au respect de la vie privée, que ces traitements ne pouvaient constituer le seul fondement des décisions individuelles prises en utilisant ces traitements automatisés. Le cantonnement des algorithmes à l’aide à la prise de décision apparaît ici comme une simple garantie légale du droit au respect de la vie privée. 

De la même manière, dans la décision de 2019 relative à l’aspiration par l’administration fiscale des données publiées sur les réseaux sociaux, le Conseil notait l’absence de toute décision exclusivement algorithmique comme une des garanties conduisant à admettre que l’atteinte portée à la vie privée était proportionnée et donc constitutionnelle. Là encore, la restriction de l’utilisation des algorithmes à une simple aide à la décision est prévue par le législateur et garantit la proportionnalité du dispositif.

Dans la décision relative à la loi sur la protection des données personnelles de 2018, qui est celle dans laquelle le Conseil s’est intéressé à cette question de la manière la plus approfondie, il a accepté la position du législateur selon laquelle une décision administrative individuelle exclusivement algorithmique est possible sous quatre conditions : la notification à la personne concernée de la nature purement algorithmique de la décision ; l’existence de voies de recours, administratif et juridictionnel, garantissant par-là même une intervention humaine, au moins en aval de la décision ; l’interdiction de telles décisions lorsque l’algorithme traite de données sensibles au sens de la Loi Informatique et Libertés (LIL)[22] et l’interdiction de telles décisions lorsque l’algorithme est auto-apprenant, sa structure risquant alors d’échapper à toute maîtrise humaine. Toutefois, cette analyse ne constitue en aucun cas une affirmation par le Conseil d’exigences de valeur constitutionnelle. Ces conditions sont celles retenues par le législateur pour autoriser les décisions individuelles algorithmiques. Le Conseil, dans les paragraphes où il revient sur ces exigences, ne confronte pas ce qu’a prévu la loi à des exigences constitutionnelles strictes ; il se contente de rappeler ce que le législateur a lui-même consacré. Si le législateur avait envisagé d’autres conditions entourant ce type de décisions, peut-être le Conseil aurait-il également conclu à la constitutionnalité du dispositif. Le commentaire de la décision le rappelle d’ailleurs : il ne s’agit pas d’une interprétation constructive assurant la constitutionnalité de la loi mais d’un simple rappel de son contenu textuel.

Un parallèle peut être fait avec la question de la reconnaissance faciale. Dans de nombreuses décisions[23], le Conseil constitutionnel admet la constitutionnalité de dispositifs portant atteinte au respect de la vie privée, dans son volet relatif à la protection des données personnelles, en raison de la proportionnalité de cette atteinte aux objectifs poursuivis par le législateur. Dans cette opération d’évaluation de la proportionnalité, divers éléments peuvent être pris en compte et l’absence de mécanisme de reconnaissance faciale constitue l’un de ces éléments. Cette absence, comme celle de décisions purement algorithmiques, ne constitue alors qu’une des garanties prévues par le législateur pour atténuer les inconvénients d’une atteinte au droit au respect de la vie privée. Il ne s’agit pas d’une exigence constitutionnelle qui, si elle était méconnue, devrait elle-même être justifiée et entourée de garanties particulières. L’absence de décision algorithmique ou sa présence sous condition ne constitue qu’une garantie légale d’autres droits ou principes constitutionnels, qu’il s’agisse du droit au respect de la vie privée ou, comme en l’espèce, du droit d’accès aux documents administratifs.

Cette position du Conseil constitutionnel semble d’ailleurs justifiée par le catalogue constitutionnel. On voit mal quelle disposition permettrait de fonder un droit constitutionnel à ne pas faire l’objet d’une décision purement algorithmique, en l’absence d’une révision constitutionnelle en ce sens.  L’article 21 de la Constitution, souvent invoqué, posant que le pouvoir réglementaire appartient au Premier ministre, ne paraît pas un fondement adéquat, dès lors que toute décision, y compris purement algorithmique, peut être effectivement endossée par l’autorité compétente. Cet article ne se voit pas remis en cause, même lorsque le contenu de la décision a, en pratique, été déterminé par une machine, si les règles de fond, de forme et de procédure, conditionnant de la légalité de cette décision ont bien été prises en compte et respectées.    

Le droit de ne pas faire l’objet d’une décision algorithmique est donc un droit de valeur législative, consacré aujourd’hui par l’article 10 de la LIL et soumis à plusieurs exceptions. Certes, ce droit est affirmé au niveau du droit de l’Union européenne, l’article 22 du RGPD[24] posant le principe de l’interdiction de décisions purement algorithmiques. Toutefois, le §2 b) de cet article autorise de telles décisions lorsqu’elles sont prévues par le droit des États-membres[25]. Le législateur est donc libre de définir la portée de cette interdiction de principe, voire de la supprimer pour certaines décisions, notamment celles prises par l’administration et la décision ici commentée ne fait que confirmer cette situation. On pourra néanmoins s’interroger à nouveau sur le statut de la LIL qui apparaît une fois de plus comme une « super-loi » en ce que son respect par des lois postérieures conditionne souvent la constitutionnalité de ces dernières[26].

Quoiqu’il en soit, et au-delà de la question du droit à ne pas faire l’objet d’une décision algorithmique, cette décision a bien provoqué une évolution notable de la jurisprudence du Conseil à travers la reconnaissance de la valeur constitutionnelle du droit d’accéder aux documents administratifs. En outre, il est possible de se demander si l’article 15 de la Déclaration n’est pas implicitement interprété par le Conseil constitutionnel comme porteur d’exigences encore plus fortes que le simple accès aux documents détenus par l’administration.

4. La portée de l’article 15 de la Déclaration de 1789

Cette décision vient affirmer explicitement l’existence d’un droit constitutionnel d’accès aux documents administratifs, découlant de l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Cette solution ne saurait surprendre. L’antépénultième article du catalogue révolutionnaire est présenté depuis longtemps comme inspirant la politique de transparence administrative apparue au milieu des années 70 et, depuis la reconnaissance d’un droit d’accès aux archives publiques en 2017 sur le même fondement, la consécration de ce droit était attendue[27].

Le Conseil constitutionnel vient donc offrir une assise, au sein de la loi fondamentale, à un droit prévu par le législateur depuis la loi du 17 juillet 1978 et qui n’a depuis cessé de s’accroître[28]. La Loi pour une République numérique avait, en dernier lieu, renforcé l’emprise de ce droit face à la numérisation croissante de l’action publique, en consacrant ce qui peut être considéré comme un véritable droit à l’explication, à travers les articles. L. 311-3-1 et L. 312-1-3 du CRPA. Ces deux articles semblent en effet provoquer un dépassement de ce qui est traditionnellement couvert par la notion de droit d’accès aux documents administratifs. Ce dernier n’est normalement pas un droit à l’information ou au renseignement administratif[29], puisque l’administration est seulement tenue de fournir les documents qu’elle détient et non d’en produire d’autres, même s’il est admis qu’un document existe dès lors qu’il peut aisément être obtenu par un traitement informatique simple[30]. Or, en exigeant la publicité des explications des algorithmes utilisés par l’administration, le CRPA apparaît aller au-delà de cette obligation traditionnelle. Le Conseil, dans la décision ici commentée, semble s’inscrire dans la même logique. La réserve d’interprétation formulée engage les établissements de l’enseignement supérieur à produire un rapport expliquant avec précisions le processus décisionnel utilisé lors du classement des candidatures. Il ne s’agit pas seulement de rendre publique, mais bien de rendre intelligible, l’action administrative. Si le Conseil ne va pas jusqu’à consacrer un droit à l’information administrative, cette décision est peut-être constitutive d’un premier pas vers une montée en puissance de l’article 15 de la Déclaration de 1789. Alors que cette disposition est aujourd’hui l’une de celles les moins utilisées dans le cadre du contentieux normatif[31], ses potentialités sont pourtant indéniables puisqu’elle fonde une exigence de reddition de comptes, qui apparaît, à l’heure de la défiance généralisée contre les pouvoirs publics, comme une source possible d’un renouveau démocratique et qui pourrait trouver des traductions diverses.

Pour de nombreux auteurs, la nécessité d’aller au-delà d’un simple droit d’accès aux documents administratifs apparaît d’ailleurs comme une démarche indispensable à l’effectivité du principe de transparence, notamment à l’heure de la numérisation croissante de l’action publique[32]. En effet, le langage informatique reste encore largement confidentiel et la publication des codes sources ne peut assurer à lui seul une compréhension par les administrés des procédures effectivement employées. Or, la transparence est intimement liée à la question de l’acceptation sociale des décisions publiques et de leur démocratisation. Ce n’est qu’en vertu de leur accessibilité et de leur intelligibilité, permettant aux citoyens d’y participer et de les contester, que ces décisions peuvent acquérir une forme de légitimité[33].

Par ailleurs, en matière numérique, il semble possible d’affirmer que le code source comme ses explications devraient toujours aller de pair, sous réserve des exceptions liées aux secrets protégés par la loi[34]. Certes, aujourd’hui, le code n’est intelligible que pour un nombre restreint de personnes, mais sa diffusion semble le seul moyen de garantir la loyauté et la sincérité de l’administration[35]. S’il convient d’espérer que, demain, de plus en plus de personnes seront en mesure de saisir le langage informatique, dès aujourd’hui, seule sa publicité peut conduire à la mise en lumière de décalages entre, d’une part, le code effectivement employé et d’autre part, le descriptif qui en est fait et les exigences juridiques qui s’imposent en vertu du principe de légalité, ces décalages n’étant d’ailleurs pas nécessairement volontaires ou conscients[36]. Ce n’est que la possibilité de cette mise en lumière qui donne un sens aux exigences de transparence et qui justifie leur rattachement à l’article 15 de la Déclaration de 1789 garantissant, rappelons-le, le droit de demander des comptes aux agents publics et donc, dans une perspective toute hohfeldienne[37], l’obligation pour ces derniers d’en rendre.

Dès lors, on pourra regretter que le Conseil se soit contenté d’exiger une explication des algorithmes locaux sans doubler cette obligation, d’une exigence de publicité des codes sources. La transparence des algorithmes, à travers la double publicité des codes sources et de leur vulgarisation, constitue un moyen de lutter contre une déresponsabilisation de l’action publique. Cette dernière est en effet susceptible d’augmenter dans les années à venir en raison d’un recours accru aux technologies[38], provoquant un transfert de la responsabilité, soit sur ceux qui maîtrisent et mettent en œuvre le code pour le compte de l’administration, soit même, demain, directement sur les machines en cas d’algorithme auto-apprenants[39], et donc en réalité sur personne[40]. L’article 15 de la Déclaration révolutionnaire se trouverait alors vidé de toute effectivité. Inversement, sa mobilisation peut permettre d’éviter les dérives d’une e-démocratie conduisant à une gouvernance de la cité par les nombres, purgée de toute intervention humaine[41]. Dans cette perspective, plus qu’un droit à ne pas faire l’objet d’une décision entièrement algorithmique, c’est un droit à des décisions pouvant être imputées à une autorité humaine responsable qui semble pouvoir être tiré du catalogue constitutionnel. En admettant la logique de l’article 15 de la Déclaration de 1789 dans son entièreté, il semble ainsi possible de dégager un droit à la responsabilité des autorités, que certains tendent aujourd’hui à qualifier plus explicitement de devoir de redevabilité[42]. La numérisation de l’action administrative, qui n’en est encore qu’à ses débuts, semble ainsi permettre d’envisager le déploiement d’un droit pourtant reconnu il y a plusieurs siècles, mais qui n’a en rien perdu de sa pertinence. Dans cette perspective, le numérique apparaît bien comme un révélateur des droits et libertés fondamentaux, mais il témoigne aussi, et peut-être plus essentiellement, de la permanence des enjeux du gouvernement des hommes, en dépit des multiples évolutions techniques auxquelles le monde est soumis.

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[1] Loi n° 2018-166 du 8 mars 2018 relative à l’orientation et la réussite des étudiants (ORE).

[2] Qu’il soit permis de rappeler la mise en demeure de la CNIL, avis n° 2017053 du 30 août 2017 et les déclarations subséquentes de la ministre de l’Enseignement supérieur : cf. E. Maupin, « La CNIL impose la réforme du portail admission post-bac », AJDA, 2017, n° 33, p. 1860.

[3] L’algorithme n’est pas nécessairement informatique. Une recette de cuisine est souvent qualifiée d’algorithme puisqu’à partir des ingrédients situés en entrée, il est possible d’obtenir un résultat : le plat, dès lors qu’on applique les étapes ou les instructions de la recette. Néanmoins, on se concentrera ici sur les algorithmes informatiques, c’est-à-dire ceux implémentés par un processeur informatique, employant une représentation des informations par les nombres.

[4] Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal.

[5] Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.

[6] Articles L. 311-5 et L. 311-6 du CRPA.

[7] Rappelons qu’une donnée est une information au format numérique, et qu’un traitement désigne toute opération effectuée sur une donnée ou un jeu de données.

[8] Le code source est ainsi la traduction du code objet qui, lui, est l’expression en langage binaire (une suite de 0 et de 1) seulement compréhensible par la machine des instructions composant l’algorithme.

[9] Cette publication ne se fonde toutefois pas sur le CRPA mais sur une disposition spécifique de la Loi ORE (article L.612-3 I). On notera également que c’est le ministère des Finances qui a fait figure de précurseur en la matière en publiant en ligne le code source permettant le calcul de l’impôt sur le revenu dès 2016.

[10] Les informations communicables sont précisées par les articles R. 311-3-1-1 et R. 311-3-1-2 du CRPA.

[11] Défenseur des droits, décision n° 2019-021 du 18 janvier 2019 relative au fonctionnement de la plateforme nationale de préinscription en première année de l’enseignement supérieur (Parcoursup), point. 38 ; voir également la décision n° 2019-099 du 8 avril 2019 relative au fonctionnement de la plateforme nationale d’admission dans les formations initiales du premier cycle de l’enseignement supérieur (Parcoursup), en particulier l’absence de transparence de la procédure d’affectation.

[12] Cour des comptes, Accès à l’enseignement supérieur : premier bilan de la loi orientation et réussite des étudiants, 27 février 2020, p. 11.

[13] CADA, séance du 10 janvier 2019, Université d’Aix-Marseille, avis n° 20184400.

[14] CNIL, « Parcoursup et les établissements d’enseignement supérieur – Foire aux questions », 20 novembre 2019 : {Parcoursup-Foire aux questions de la CNIL}.

[15] TA Guadeloupe, 4 février 2019, Union nationale des étudiants de France, req. n° 1801094.

[16] CE, 12 juin 2019, Université des Antilles, req. n° 427916.

[17] Dont l’intervention ne sera finalement pas admise pour manque d’« intérêt spécial ».

[18] Au regard de la précision des informations communiquées (voir infra), on peut toutefois s’interroger sur l’effectivité de ce droit au recours, même si de telles voies sont bien prévues, ou, à tout le moins, sur le traitement séparé de cette question, alors qu’elle est en lien direct avec celle de la qualité des informations fournies.

[19] CC, 17 septembre 2017, 2017-655 QPC, François G. [Accès aux archives publiques émanant du Président de la République, du Premier ministre et des autres membres du Gouvernement].

[20] Pour les trois décisions précédentes, voir : CC, 13 mars 2003, 2003-467 DC, Loi pour la sécurité intérieure, cons. 17 à 46 ; CC, 12 juin 2018, 2018-765 DC, Loi de protection des données personnelles, §65-72 ; CC, 2019-796 DC, Loi de finances pour 2020, §75-96.

[21] Ce droit était explicitement invoqué par les requérants et les interventions extérieures dans le cadre de l’examen de la constitutionnalité de l’article 154 de la loi de finances pour 2020. Il n’a pas été traité en tant que tel par le Conseil qui a seulement appréhendé cet élément comme l’une des garanties assurant la proportionnalité de l’atteinte au droit au respect de la vie privée.

[22] Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et à la liberté, dite Loi Informatique et Libertés.

[23] Voir par exemple : CC, 27 décembre 2019, 2019-767 DC, Loi de finances pour 2020, §88 ; CC, 26 juillet 2019, 2019-797 QPC, Unicef France et autres [Création d’un fichier des ressortissants étrangers se déclarant mineurs non accompagnés], §9 ; 27 octobre 2017, 2017-670 QPC, M. Mikhail P. [Effacement anticipé des données à caractère personnel inscrites dans un fichier de traitement d’antécédents judiciaires], §10.

[24] Règlement n° 2016/679 du 27 avril 2016 du Parlement européen et du Conseil relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, JOUE, 4 mai 2016.

[25] Les décisions purement algorithmiques sont également possibles lorsque l’intéressé y consent ou lorsque la décision est nécessaire à la conclusion ou à l’exécution d’un contrat entre la personne concernée et le responsable du traitement (RGPD, article 22 §2 a) et c)

[26] Sur la question du statut de la LIL dans le contentieux de la constitutionnalité des traitements de données personnelles, qu’il soit permis de renvoyer à nos travaux précédents : A. Bachert-Peretti, « La protection des données personnelles par le Conseil constitutionnel », RFDC, 2019, n° 118, p. 261-284.

[27] A. Lallet et P. Nguyen Duy, « Communication des documents administratifs », Répertoire Dalloz, juin 2019. Si la reconnaissance d’un droit constitutionnel d’accès aux documents administratifs n’avait rien de nécessaire, l’article 15 de la Déclaration est souvent considéré comme le soubassement de ce droit et, plus largement, du principe et des politiques de transparence.

[28] Le Conseil d’État a d’ailleurs reconnu qu’il s’agit d’une « garantie fondamentale accordée aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques » : CE, 29 avril 2002, Ullmann, req. n° 228830.

[29] L. Sourzat, « Le renseignement administratif », AJDA, 2019, p. 1320.

[30] M. Dandelot, « Évolutions et enjeux du droit d’accès aux documents administratifs depuis la loi pour une République numérique », RFAP, 2018, p. 127.

[31] « Commentaire Article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen », Code constitutionnel 2020 commentée et annotée, Dalloz, 2020.

[32] J. Crouzet, « Déchiffrer l’algorithme, la saga APB se poursuit », RDLI, 2017, n° 142, p. 46 ; D. Bourcier et P. De Filippi, « Transparence des algorithmes face à l’Open Data », RFAP, 2018, p. 525 ; H. Pauliat, « La décision administrative et les algorithmes : une loyauté à consacrer », RDP, 2018, p. 641 ; J. Rochfeld, « L’encadrement des décisions prises par les algorithmes », Dalloz IP/IT, 2018, p. 474 ; E. Untermaier-Kerléo, « Les nouveaux visages de la décision administrative : d’une administration assistée à une administration automatisée », JCP A, 2018, 2339 ; E. Mouriesse, « L’opacité des algorithmes et la transparence administrative », RFDA, 2019, p. 45 ; C. Castet-Renard, « Comment construire une intelligence artificielle responsable et inclusive », D., 2020, p. 225.

[33] Sur les liens entre transparence, accessibilité et intelligibilité, participation et contestation, et démocratisation, voir notamment : P. Rosanvallon, La contre-démocratie, Seuil, 2006, 352 p.; J.-F. Kerléo, La transparence en droit, Mare & Martin, 2015, 995 p. ; G. Carcassonne, « Le trouble de la transparence », Pouvoirs, 2001, p. 17 ; P.-Y. Chicot, « La démocratie administrative : essai de conceptualisation », Rev. Adm., 2011, n° 380, p. 35 ; H. Michel, « Promesses et usages des dispositifs de transparence : approfondissement et redéfinition de la démocratie », RFAP, 2018, p. 5 ; E. Aubin, « La protection constitutionnelle de la transparence administrative », NCCC, 2018, p. 35.

[34] On pensera ici notamment aux hypothèses dans lesquelles le code source est protégé par un droit d’auteur dont l’administration ne serait pas le titulaire.

[35] J. Crouzet, art. cit.

[36] E. Mouriesse, art. cit.

[37] W. Hohfeld, « Some Fundamental Legal Conceptions As Applied in Judicial Reasoning », Yale L.J., 1913, vol. 23, p. 16-58 ; « Fundamental Legal Conceptions As Applied in Judicial Reasoning », Yale L.J., 1917, p. 710-770.

[38] J.-B. Auby, « Le droit administratif face aux défis du numérique », AJDA, 2018, p. 835 ; A. See, « La régulation des algorithmes, un nouveau modèle de globalisation », RFDA, 2019, p. 830.

[39] Si de nombreux auteurs soulignent que le Conseil constitutionnel a rappelé dans la décision 2018-765 DC que les décisions individuelles ne pouvaient pas être fondées exclusivement sur un algorithme auto-apprenant, le Conseil ne faisait en l’espèce que rappeler le contenu de la loi, il n’est donc pas certain qu’il élève cette exigence au niveau constitutionnel dans l’hypothèse où le législateur déciderait de changer les règles du jeu.

[40] T. O’Reilly « Open Data and Algorithmic regulation » in B. Goldstein (dir.) Beyond Trasnparency : Open Data and the Future of Civic Innovation, Code for America, 2013, p. 289-301 ; A. Rouvroy et B. Thomas, «  Gouvernementalité algorithmique et perspective d’émancipation. Le disparate comme condition d’individuation par la relation », Réseaux, 2013, p. 163 ; C. O’Neil, Les algorithmes : la bombe à retardement, Les Arènes, 2018 ; Pour des travaux s’intéressant au fonctionnement précis des algorithmes et aux difficultés juridiques qu’ils suscitent, voir J.-B. Duclercq, « Les effets de la multiplication des algorithmes informatiques sur l’ordonnancement juridique » Communication, commerce électronique, 2015, p. 15 ; J.-B. Duclercq, « Le droit public à l’ère des algorithme », RDP, 2017, p. 1416 ; J.-B. Duclercq, « Les algorithmes en procès », RFDA, 2018, p. 131 ; J.-B. Duclercq, « L’autonomisation algorithmique des décisions administratives individuelles », RDP, 2019, p. 295.

[41] Si Alain Supiot est celui qui a forgé cette expression (A. Supiot, La gouvernance par les nombres, Fayard, 2015), elle peut ici être entendue au sens le plus littéral comme la direction des conduites humaines par des enchaînements de 0 et de 1 sans aucune intervention de l’homme.

[42] Le concept est principalement employé par les tenants de la doctrine du droit administratif global, cf. notamment M. Lavaine, « La circulation des concepts juridiques dans la globalisation du droit administratif : l’exemple de la redevabilité », RFDA, 2019, p. 1002. Elle ne nous semble pourtant pas dépourvue de toute pertinence pour exprimer l’exigence de reddition de compte découlant de l’article 15 de la Déclaration de 1789 et notamment pour le faire de manière plus adéquate qu’à travers le concept de responsabilité, quelque peu galvaudé dans la doctrine française, laquelle tend à le circonscrire à la notion de responsabilité politique.