La recherche sur l’ordre public immatériel en droit public français est partie d’un constat : l’interdiction de la dissimulation du visage dans l’espace public a été implicitement fondée par le législateur sur l’ordre public. Pourtant, le législateur ne faisait référence ni à la sécurité, ni à la salubrité ni encore à la tranquillité publiques, considérées comme composant l’ordre public.

La définition légale de l’ordre public, prévue par le Code général des collectivités territoriales et habituellement utilisée par l’autorité administrative de police, ne lui était en effet d’aucun recours. Les travaux parlementaires relatifs à l’interdiction de la dissimulation du visage sont à cet égard révélateurs. Évoquant explicitement les « valeurs de la République » et le « vivre ensemble » que l’interdiction vise à faire respecter, les rapports font référence à un ordre public non matériel, ou encore immatériel, qui justifierait juridiquement que des limitations aux droits et libertés soient prévues par une interdiction générale et absolue. Le Conseil d’État a évoqué l’existence d’une conception inédite de l’ordre public. Le Conseil constitutionnel l’a implicitement confirmée, motivant sa décision par la référence aux actions nuisibles à la société que la loi a le droit de défendre (article 5 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen). Une partie de la doctrine a dès lors parlé d’un ordre public immatériel.

Malgré des réticences à reconnaître l’existence d’un tel ordre public, cette affaire de la dissimulation du visage dans l’espace public a confirmé que des limites étaient parfois posées à des droits et libertés sur le fondement d’un ordre public différent de celui dénommé ordre public matériel. Le droit positif laissait ainsi penser à l’existence d’une mutation de la notion d’ordre public. Il fallait alors vérifier si une mutation s’opérait bien puis, si elle était avérée, se demander à quoi elle correspond.

La démarche retenue pour l’analyse a été pragmatique : l’observation du droit positif a permis de remarquer qu’il ne s’agissait pas seulement d’une mutation de l’ordre public matériel, mais bien davantage de l’émergence d’un ordre public autre que matériel. L’objectif de la recherche était alors de saisir cet ordre public afin d’en proposer une formalisation. Pour ce faire, le choix a été de mener une étude juridique, n’ignorant pas les enjeux idéologiques et sociaux du recours à un ordre public immatériel, mais ne les plaçant pas au cœur de la thèse.

Ces enjeux existent. Ils se cristallisent autour de la question : jusqu’où l’État peut-il aller dans la limitation des droits et libertés en vue de protéger la société ? Une telle question explique pourquoi l’ordre public immatériel est souvent appréhendé idéologiquement. Elle fait en effet émerger plusieurs clivages. S’opposent ainsi les libertaires, les libéraux, les partisans de l’existence d’une structure étatique forte apte à réguler la vie en société, etc. C’est alors que sont brandis avec inquiétude, selon l’idéologie défendue, soit le danger qu’une notion comme l’ordre public représente pour les libertés, soit les abus auxquels peuvent conduire les libertés. Il s’agit en fait d’oppositions anciennes, dont l’expression n’est d’ailleurs pas cantonnée au droit mais a un retentissement bien plus large (philosophique, social, politique…). L’ordre public immatériel réactualise ce débat de fond, en cristallisant les clivages idéologiques. En effet, non seulement il réveille les craintes d’une domination de l’individu par l’État ; mais encore il réveille les craintes d’une domination de l’individu par un État moralisateur, domination au surplus fondée sur des notions fuyantes, a priori indéterminées et que les juristes rejettent souvent du fait de la difficulté du droit à les saisir.

Cette charge idéologique dont le sujet est porteur n’empêche toutefois pas que soit justifié le choix de s’intéresser exclusivement à son aspect juridique. Constituant une première recherche substantielle sur une notion soit rejetée par une partie de la doctrine, soit méconnue, la thèse devait essentiellement s’attacher à rechercher l’existence de l’ordre public immatériel et analyser sa formalisation. L’ambition n’était pas de prendre position pour ou contre une idéologie soulevant le caractère positif ou négatif de l’ordre public immatériel. Elle était seulement de contribuer à une meilleure connaissance du droit positif et, plus spécifiquement, de l’évolution d’une notion classique du droit public. Au surplus, le rôle premier du juriste n’est pas de se prononcer sur l’opportunité de reconnaître une telle notion ni de déterminer les hypothèses dans lesquelles il doit y être recouru ; il s’agit-là d’un choix politique relevant de la seule autorité politique.

Le juriste a cependant toute sa place dans le débat relatif à l’ordre public immatériel, et la démarche consistant à partir de l’observation du droit positif ne l’empêche pas de prendre une certaine hauteur propice à envisager la formalisation d’une telle notion. La recherche sur l’ordre public immatériel en droit public français n’est alors pas dépourvue d’apports.

1. En premier lieu, la thèse confirme qu’il existe un ordre public immatériel. Il est en effet toute une série de phénomènes observables dans le droit positif qui, partageant entre eux des similitudes, peuvent être reliés. Par exemple, l’affaire du lancer de nain ayant donné lieu à l’arrêt d’Assemblée Commune de Morsang-sur-Orge (CE, Ass., 27 octobre 1995) présente d’importants points communs avec celle de la dissimulation du visage dans l’espace public. Notamment, dans ces deux cas l’autorité de police a pu justifier qu’une interdiction générale limite des droits et libertés subjectifs individuels sans se fonder sur une considération d’intérêt général ni sur une des composantes classiques de l’ordre public. Au contraire, elle recourrait à d’autres éléments, plus difficilement saisissables, comme la dignité de la personne humaine pour l’une, les exigences minimales de la vie en société pour l’autre, qu’elle subsumait sous le terme « ordre public ».

Bien qu’inédit, un tel recours n’est cependant pas irréfléchi : si l’autorité de police a pris le risque d’asseoir sa mesure sur des éléments pouvant paraître fragiles juridiquement, c’est qu’il lui était impossible de faire autrement. La recherche du contexte d’émergence de l’ordre public immatériel permet dès lors de comprendre non seulement la démarche de l’autorité de police mais encore l’utilité de l’ordre public immatériel. C’est alors qu’il apparaît comme étant une notion fonctionnelle : intervenant dans le cadre d’un déséquilibre rencontré dans l’État de droit, il intervient pour y répondre. Les propos d’H. Motulsky, selon lequel « Le but du droit étant la réalisation de l’harmonie sociale, son action consiste nécessairement à prévenir et à sanctionner une rupture d’équilibre », se trouvent ainsi concrétisés.

Plusieurs situations de déséquilibre sont alors être mises en exergue. L’une d’elles peut être trouvée auprès de la thèse de la subjectivisation du droit. L’ordre public immatériel remplit une fonction substantielle permettant de répondre à ce que le Doyen Carbonnier nommait la « pulvérisation du droit en droits subjectifs ». Face à des droits et libertés subjectifs individuels, l’ordre public immatériel fait prévaloir l’aspect objectif de certains droits et libertés afin de justifier que des limites leur soient opposées. Ce faisant, il reconnaît des valeurs objectives dont il assure la protection, lesquelles résistent aux logiques conduisant à concilier les droits et libertés entre eux. En ce sens, l’ordre public immatériel constitue un instrument de rééquilibrage des rapports entre l’individuel et le collectif placé entre les mains de l’autorité politique, notamment législative. Au delà, il promeut un système de valeurs objectives dont la coexistence avec le système des droits et libertés subjectifs individuels impose une articulation.

Non content d’avoir une fonction substantielle, l’ordre public immatériel remplit également une fonction de rééquilibrage institutionnel. Notamment, en ce qu’il protège des valeurs objectives dont l’invocation doit être réservée à une autorité légitime pour ce faire. En ce sens, l’ordre public immatériel redonne à l’autorité de police une place centrale. Cette place retrouvée par l’autorité décisionnaire vient alors concurrencer d’autres acteurs. C’est le cas en ce qui concerne le juge interne, dont la puissance acquise durant les dernières décennies se retrouve, ici, singulièrement limitée. C’est également le cas en ce qui concerne les ordres juridiques supranationaux. Ainsi, confrontés à des questions de société que l’État français brandit pour protéger sa réglementation, les ordres juridiques de l’Union européenne et du Conseil de l’Europe voient leur marge de manœuvre se réduire. L’ordre public immatériel agit à certains égards comme peut le faire l’identité constitutionnelle de la France : il représente un argument juridique pour l’État membre visant à convaincre l’ordre juridique supranational de desserrer les contraintes qu’il lui impose. Cela vaut y compris lorsqu’elles ont pour dessein la protection de droits et libertés subjectifs individuels.

2. En second lieu, la thèse montre qu’il est possible de formaliser cet ordre public immatériel. Elle fournit ainsi, notamment à l’autorité de police, des indications concrètes sur l’élaboration des normes ou des dispositions individuelles qu’elle peut être conduite à édicter. Ce faisant, la thèse démontre que, loin de n’être qu’une extension de l’ordre public classique, matériel, l’ordre public immatériel est pleinement autonome.

Son autonomie tient, d’abord, à la spécificité de sa définition. Son contenu ne peut qu’être ouvert, ce qui a une incidence sur la détermination de ses fondements juridiques. Ainsi les composantes et fondements juridiques de l’ordre public immatériel ne peuvent être fixés, a priori, de manière exhaustive. En effet, notion fonctionnelle, l’ordre public immatériel est une notion réceptacle, apte à régler un problème qui naît. Elle doit donc être en capacité d’intégrer dans l’avenir de nouvelles composantes lorsque cela est nécessaire à l’action de police administrative. Cette particularité n’empêche toutefois pas qu’il soit utile de préciser les différentes composantes qui, à ce jour, constituent l’ordre public immatériel. Cela permet d’une part de renseigner sur la substance de cette notion. Cela permet d’autre part d’en appréhender les fondements juridiques. Certains d’entre eux ont d’ailleurs été confirmés par le juge constitutionnel, comme c’est le cas de l’article 5 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Finalement, cela conduit à proposer un critère – celui du rattachement à des principes constitutionnels consacrant des valeurs objectives – servant de guide à ses enrichissements futurs. Dès lors, s’il englobe des éléments assez hétérogènes, tels la dignité de la personne humaine, les exigences minimales de la vie en société, ou encore l’interdiction de la polygamie et de l’inceste (pour ne citer qu’eux), l’ordre public immatériel dispose de fondements juridiques homogènes : il est constitutionnellement ancré. Il en résulte que constituant et législateur sont les autorités naturellement compétentes à son égard. Un problème se pose cependant concernant l’autorité administrative de police, notamment locale : le constituant et le législateur ne sont-ils pas les seules autorités pouvant être chargées de la détermination du système axiologique choisi pour réguler la société ? La logique de la notion tendrait à répondre par l’affirmative. Pourtant, pour qu’elle soit effective, il est nécessaire que l’autorité administrative puisse en user, voire contribuer à sa définition. Par conséquent, si elle est cohérente, la notion n’est pas et ne peut pas être absolue, au risque d’être inutilisable. Un divorce apparaît sur ce point entre l’aspect théorique de l’ordre public immatériel (caractère objectif et protection de valeurs) et son aspect pratique, à certains égards relatif.

Malgré cette difficulté qui impose une certaine adaptation de la notion, cette dernière voit son autonomie être confirmée lorsqu’est analysé son régime juridique. Il ressort en effet de l’étude que les conditions que l’autorité de police doit respecter lorsqu’elle utilise l’ordre public matériel ne sont pas identiques à celles qui doivent l’être s’agissant de l’ordre public immatériel. Il en est de même lorsque la mesure de police est contrôlée par le juge.

En ce qui concerne l’autorité de police administrative, l’ordre public immatériel vient atténuer la portée de la distinction entre police administrative générale et police administrative spéciale. Il repose sur un trouble qui ne peut être qualifié de matériel et amène l’autorité de police à prendre en compte non plus le degré de l’atteinte qu’une activité porte à l’ordre public mais sa nature. Il conduit en définitive à un assouplissement des conditions d’édiction de la mesure de police. Par exemple, s’agissant d’une notion visant à protéger des valeurs objectives, l’ordre public immatériel n’impose pas l’existence de circonstances locales particulières qui justifieraient l’intervention de la police. Un tel assouplissement confirme que le régime juridique applicable à l’ordre public immatériel est différent de celui applicable à l’ordre public matériel.

Le contrôle que le juge, administratif comme constitutionnel, peut opérer de la mesure de police renforce cette distinction des deux régimes juridiques et, de fait, l’autonomie de l’ordre public immatériel. En effet, alors qu’en matière de droits et libertés le contrôle juridictionnel repose sur les principes de conciliation et de proportionnalité, la présence dans le contentieux de l’ordre public immatériel neutralise partiellement ces principes. Le contrôle de proportionnalité est, au mieux, léger ou fictif, au pire, inexistant. Si cela est logique compte tenu de la fonction substantielle de la notion (faire prévaloir des valeurs objectives y compris face à des droits et libertés subjectifs individuels), il n’en reste pas moins que cela est susceptible d’ouvrir un large champ à l’arbitraire de l’autorité de police et laisse craindre que des restrictions excessives des droits et libertés subjectifs individuels soient mises en place.

La thèse envisage dès lors des pistes permettant d’opposer à l’ordre public immatériel des barrières qui lui soient adaptées. Elle explique que certaines limites auxquelles il serait possible de recourir risqueraient de paralyser la notion, ce qui ne paraît pas opportun compte tenu de son caractère fonctionnel. En revanche, elle soulève plusieurs pistes qui, se contentant de l’encadrer, aboutiraient à limiter les risques de dérives qui lui sont attachés tout en permettant son utilisation. L’une de ces pistes consiste à s’attacher au champ d’application de l’ordre public immatériel. En ce sens, la réactivation de la frontière entre espace public et vie privée constitue une limite efficace.

Les limites proposées pourront être considérées comme trop peu nombreuses. Cependant, du point de vue de la thèse, cela ne constitue pas un problème essentiel. Plusieurs éléments concourent en effet à ce qu’il soit envisageable de faire confiance à la sagesse des différents acteurs juridiques concernés par l’ordre public immatériel. D’une part, jusqu’à présent, ils ont utilisé cette notion avec une très grande parcimonie ; l’analyse montre qu’ils s’autolimitent. D’autre part, lorsqu’ils ont recours à cette notion, ils ne l’utilisent qu’en dernier recours, lorsqu’aucun autre outil ne leur permet de justifier juridiquement leur interdiction. Enfin, ils ne la mobilisent qu’à l’égard d’une interdiction qui fait l’objet d’un consensus. Dès lors, pas plus que l’existence de l’ordre public matériel n’a conduit à imposer un État policier limitant à outrance les droits et libertés subjectifs individuels, l’existence de l’ordre public immatériel ne conduirait à leur disparition au profit d’un ordre moral.Cela n’empêche cependant pas de rester vigilant à l’égard de cet ordre public dont la thèse démontre l’autonomie : s’il ne peut être encadré par le régime juridique de l’ordre public matériel, il convient de le soumettre à un régime juridique apte à l’encadrer, sans le paralyser.

3. En définitive, l’apport principal de la thèse est qu’il existe un ordre public immatériel qui, bien qu’apparu en lien avec l’ordre public matériel, est une notion à part entière.

La thèse propose alors deux définitions de l’ordre public immatériel. Dans un sens restrictif, l’ordre public immatériel est la notion qui permet de restreindre les droits et libertés subjectifs individuels en dehors de tout trouble matériel en vue de la protection d’une exigence supérieure (valeurs objectives). Dans un sens plus large, l’ordre public immatériel est une notion de rééquilibrage de l’ordre juridique français par la prévalence et la protection d’un système axiologique composé de valeurs objectives qui ne peut être exclusivement réglementé par les règles régissant le système des droits et libertés individuels.

Si la thèse soulève finalement davantage de questions qu’elle n’a pu en régler, elle participe à une meilleure connaissance du droit positif et plus spécifiquement de la notion d’ordre public, en proposant une formalisation de l’ordre public immatériel, qui non seulement le fait sortir de sa condition de notion implicite ou innomée, mais encore ambitionne de répondre à la fois à une finalité doctrinale et de droit appliqué.

PEYROUX-SISSOKO (M.-O.), L’ordre public immatériel en droit public français, LGDJ, coll. Thèses, sous-coll. Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, Tome 149, 2018, 618 p., Prix de thèse du Conseil constitutionnel 2018