Les décisions, attendues, de la Section du contentieux du Conseil d’Etat, statuant en appel des premières ordonnances en référé-liberté prises par les juges de première instance sur des requêtes visant les mesures de police administratives suite à la déclaration, puis à la prorogation de l’état d’urgence, constituent la quatrième série (sans doute encore incomplète) de décisions de la Haute Assemblée statuant sur les mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence, après les décisions rendues suite :

– à la déclaration de l’état d’urgence à compter du 23 avril 1961 (CE 20 décembre 1967 n°71383 Ministre de l’intérieur c. Fabre-Luce, au Recueil),
– à la déclaration de l’état d’urgence en Nouvelle-Calédonie en 1985 (CE 27 juillet 1985 n° 68151 Mme Dagostini, au Recueil),
– à l’application de l’état d’urgence à certaines parties du territoire métropolitain au cours de l’année 2005, enfin (les deux décisions les plus emblématiques de la construction prétorienne du contrôle du recours à l’état d’urgence étant les décisions « Rolin » du 14 novembre 2005, n° 286835 et « Allouache et autres » du 9 décembre 2005, n° 387777).

Les décisions Gauthier et Domenjoud du 11 décembre 2015 viennent, pour la première fois depuis la décision Dagostini, encadrer l’office du juge administratif, seul compétent pour connaître des recours contre les mesures prises sur le fondement de l’article 6 de la loi du 3 avril 1995 dans sa version issue de la loi n° 2015-1051 du 20 novembre 2015 ; cette même loi ouvrait d’ailleurs logiquement, et heureusement, la voie de droit constituée par la procédure prévue à l’article L. 521-2 du code de justice administrative aux personnes visées par des mesures d’assignation à résidence, en adaptant à l’état actuel du droit la rédaction de l’article 14-1 de la loi du 3 avril 1955.

Cet encadrement prétorien a été rendu indispensable à très bref délai pour deux raisons :

– le recours à des mesures restrictives de la liberté d’aller et venir contre des personnes dont les engagements politiques ou associatifs étaient sans lien direct avec l’objet initial de la déclaration de l’état d’urgence, à savoir la nécessité de prévenir toute réitération d’attentats de grande ampleur sur le territoire national par des individus ou des groupes se réclamant du mouvement djihadiste radical animé notamment par le groupe terroriste dit « Etat islamique en Irak ou au Levant » ;

– la très grande disparité des premières ordonnances rendues par les juges de première instance notamment en ce qui concerne l’appréciation de la condition d’urgence posée par l’article L. 521-2 du code de justice administrative (laquelle, pour regrettable qu’elle soit, aurait pu être contrôlée si le Conseil d’Etat avait veillé à fournir aux magistrats administratifs, par le truchement de son centre de documentation, un document rappelant les principes légaux et jurisprudentiels fondamentaux en matière d’application de l’état d’urgence dès la déclaration de celui-ci, ce qui eut été d’autant plus heureux que les magistrats administratifs en fonctions, n’ont, sauf rares exceptions, jamais été confrontés à la nécessité d’apprécier en urgence la légalité de décisions administratives prises dans le cadre d’une procédure d’exception).

Ces deux décisions n’innovent pas sur un point précis, à savoir la capacité pour le juge des référés, ayant transmis au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité, de prendre dans l’attente de la décision du Conseil constitutionnel les mesures provisoires ou conservatoires qu’appelle en l’état du droit le recours qui lui est soumis : la question est tranchée depuis l’intervention de l’ordonnance CE n° 340250 du 16 juin 2010, Diakité, même si, en l’espèce, le Conseil d’Etat étend et généralise un principe selon lequel le caractère sérieux d’une question prioritaire de constitutionnalité n’emporte pas, par lui-même, constatation de l’existence d’une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale (sur ce dernier point, pour une préfiguration de ce principe : CE 21 mars 2011 n° 347232 Mme Aboubakarova, aux Tables).

En revanche :

I – elles apportent une clarification aussi bienvenue que commandée par la logique même de l’état d’urgence : l’institution d’une présomption d’urgence en matière de référé-liberté introduit contre l’une des mesures de police administrative prises dans le cadre de l’état d’urgence.

II – elles refusent, de manière plus attendue, d’interpréter la notion de « raisons sérieuses de penser que (le) comportement (du destinataire d’une décision d’assignation à résidence) constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics » telle qu’elle résulte des termes de l’article 6 de la loi du 3 avril 1955, même s’il convient de noter que cette notion se rapproche de celle de « raisons plausibles » à laquelle a eu recours la législation du Royaume-Uni et de la République d’Irlande dans le cadre particulier des mesures de police particulières visant l’IRA et prises par l’un et l’autre de ces Etats en dérogation de l’article 15 de la CEDH et soumises à l’appréciation de la Cour Européenne des Droits de l’Homme^[1] ; en outre, elles confirment la distinction entre le motif de la déclaration de l’état d’urgence et le motif des mesures d’assignation à résidence prononcées pendant l’application de l’état d’urgence ; enfin, et dans l’attente de la décision du Conseil constitutionnel, elles confirment le caractère de mesures de police administrative des assignations à résidence et la compétence consécutive du juge administratif pour en connaître.

III – elles laissent en suspens ce qui apparaît en l’état comme un point aveugle de l’office du juge administratif en matière de contrôle des assignations à résidence : la valeur probante des « notes blanches » des services de renseignement et le degré d’exigence que peut avoir le juge à l’égard desdits services pour caractériser l’existence de raisons sérieuses justifiant l’assignation à résidence, dans un contexte de tension entre l’exigence du contradictoire et les impératifs de la protection des sources et du respect du secret-défense.

I – L’affirmation d’une présomption d’urgence en matière de référé contre les mesures d’assignations à résidence prises sur le fondement de l’article 6 de la loi du 3 avril 1955 : une prise de position aussi bienvenue qu’indispensable à l’effectivité de l’office du juge.

Du point de vue de la garantie des libertés fondamentales offertes aux personnes assignées à résidence, l’institution, par les décisions Gauthier et Domenjoud, d’un régime de présomption d’urgence est incontestablement l’avancée la plus satisfaisante apportée par le Conseil d’Etat.

Celui-ci devait se prononcer, à l’exception de l’affaire jugée par le TA de Melun sur recours présenté par M. Cédric Domenjoud (n° 395009) en cassation de six ordonnances rendues par les tribunaux de Rennes et Cergy-Pontoise, lesquelles avaient rejeté pour défaut d’urgence les recours présentés par les personnes assignées à résidence (exclusivement des militants écologistes, dans la perspective du début du sommet de la COP 21).

Dans le cas particulier des ordonnances rendues par les juges des référés des TA de Rennes et Cergy-Pontoise, le magistrat n’avait pas constaté le défaut d’urgence à l’issue de la tenue d’une audience publique, mais avait rejeté les recours par ordonnances prises sur le fondement de l’article L. 522-3 du code de justice administrative, recourant ainsi à la technique dite des « ordonnances de tri » permettant de rejeter sans tenue d’une audience publique les recours en référé qui, notamment, ne présentent à l’évidence aucun caractère d’urgence^[2]. Ce choix de procédure, qui privait les requérants de l’organisation d’un débat contradictoire, n’avait pas manqué d’être dénoncé par l’avocat des requérants rennais, ce dont la presse s’est d’ailleurs fait l’écho^[3]. La motivation de ces ordonnances suivait quant à elle le principe général selon lequel l’existence d’une situation d’urgence de nature à justifier la saisine du juge sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative s’apprécie in concreto, eu égard au retentissement du litige présenté au juge sur la situation personnelle de l’intéressé ou sur les intérêts qu’il prétend défendre, sans préjudice de la prise en compte d’impératifs d’intérêt général qui, le cas échéant, peuvent conduire le juge à écarter l’existence de l’urgence invoquée devant lui.

Invité à statuer ainsi par les conclusions, sévères pour le juge de première instance, du rapporteur public, le Conseil d’Etat a, non seulement considéré que l’appréciation portée par les juges des référés de Rennes et Cergy-Pontoise sur l’inexistence d’une situation d’urgence était entachée d’erreur de droit, mais encore a posé le principe de ce que les recours présentés en référé contre les mesures prises sur le fondement de l’article 6 de la loi du 3 avril 1955 bénéficiaient d’une présomption d’urgence.

Une telle position allie la logique qui doit présider au contrôle juridictionnel sur ces mesures à une vision de bon sens du rôle du juge administratif en cette matière très particulière.

Logique, car la reconnaissance d’une telle présomption d’urgence est le seul moyen de garantir l’examen sur le fond des mesures d’assignation à résidence par le juge administratif. Alors même que, compte tenu de la particulière brièveté de leur mise en œuvre et de leurs effets, d’autres mesures de police administrative prévues par la loi du 3 avril 1955, et singulièrement les perquisitions administratives, échappent en réalité à tout contrôle juridictionnel sauf, le cas échéant, la réparation des conséquences de telles mesures irrégulières par la voie d’un recours indemnitaire contre l’Etat, l’institution d’une telle présomption décharge le requérant de l’obligation de justifier de la gravité des conséquence de son assignation à résidence et lui permet de quereller utilement devant le juge le bien-fondé de la mesure le visant ; si la présomption d’urgence peut être renversée en théorie par l’administration, elle supporte alors la charge d’une preuve d’une absence d’urgence à faire cesser, le cas échéant, l’assignation à résidence qu’il paraît difficile d’administrer si, sur le fond, aucun élément ne permet de justifier suffisamment de l’atteinte à la liberté d’aller et venir du requérant. Le régime de présomption d’urgence garantit donc le contrôle effectif de la légalité des assignations à résidence, dès lors que, par ailleurs, il ne fait aucun doute que la liberté d’aller et venir, directement atteinte par l’assignation à résidence, est au nombre des libertés fondamentales au sens de l’article L. 521-2 du code de justice administrative^[4].

Quant au bon sens, s’il ne saurait se substituer à l’application du droit, il garantit au moins que celle-ci ne choque pas le sentiment naturel des citoyens attachés à la protection des libertés fondamentales, et particulièrement lorsque celles-ci sont susceptibles d’être restreintes dans le cadre d’un régime d’exception.

Alors même que le juge administratif, parfois soupçonné de ne pas montrer, par nature, de sévérité excessive envers l’action de l’administration, est mis par l’article 14-1 de la loi du 3 avril 1955, pour la première fois, en position d’assumer directement et exclusivement la défense des libertés fondamentales, et de voir sa performance appréciée, notamment, par comparaison avec le juge judiciaire, il apparaissait inconcevable de ne pas considérer qu’une mesure restreignant une liberté fondamentale dans le cadre d’un régime d’exception commandé par l’urgence, et qui ne serait jamais intervenue en temps normal, faisait naître par sa nature même une situation d’urgence permettant la saisine, à très bref délai, d’un juge chargé d’en apprécier la légalité.

Au surplus, et sans porter d’appréciation sur les motifs ayant conduit, en droit, les premiers juges des référés à rejeter sans audience publique les recours présentés devant eux, il ne fait guère de doute que l’effet symbolique produit par de telles décisions de justice ne pouvait être que très défavorable et témoigner, à tout le moins, d’un manque de sensibilité du juge à la particulière vigilance aux droits des requérants que devait revêtir, en l’espèce, son office.

Pour autant, l’instauration de ce régime de présomption d’urgence n’allait pas de soi eu égard à la jurisprudence passée du Conseil d’Etat.

Certes, l’existence d’un régime de présomption d’urgence en matière des référés n’est pas inconnue en droit administratif, spécifiquement en matière de référé-suspension au sens de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, lorsque l’exécution des mesures soumises au juge emporte des conséquences irréversibles ou difficilement réversibles^[5] ou entraîne des conséquences particulièrement graves et immédiates pour la situation professionnelle et personnelle du requérant^[6].

Mais en revanche, sauf rares exceptions, le Conseil d’Etat, se fondant sur le régime distinct d’appréciation de l’urgence selon que le juge est saisi au titre de l’article L. 521-1 ou l’article L. 521-2 du code de justice administrative^[7], n’institue pas de régime de présomption d’urgence en matière de référé-liberté. Plus systématiquement, il a toujours considéré que l’atteinte à une liberté fondamentale n’emporte pas, par elle-même, constatation de l’urgence^[8].

C’est donc ici à une innovation particulière que se livre le Conseil d’Etat même s’il ne fonde pas l’application de la présomption d’urgence sur la gravité de l’atteinte à une liberté fondamentale, mais sur la gravité de cette atteinte en tant qu’elle est commise dans le cadre de l’application d’un régime exception qui, dès lors qu’il réduit le champ d’application normal des libertés fondamentales, exige dans tous les cas de figure l’intervention d’un contrôle rapide et effectif de la part du juge administratif. Il est toutefois probable que cette avancée reste circonscrite au régime contentieux des décisions prises sur le fondement de la loi du 3 avril 1955 et que le Conseil d’Etat n’élargisse pas plus avant ce régime dérogatoire.

II – Trois confirmations peu étonnantes : le découplage entre le motif de la déclaration de l’état d’urgence et le motif des mesures d’assignations à résidence prononcées dans ce cadre légal d’exception ; une atténuation du contrôle de proportionnalité des assignations à résidence par l’application sans interprétation de la notion de « raison sérieuse » ; une prise de position en faveur de l’exclusion des mesures d’assignation à résidence du champ de compétence de l’autorité judiciaire tel qu’il est défini par l’article 66 de la Constitution.

L’économie générale des décisions du 11 décembre 2015 confirme cependant le souci du Conseil d’Etat de préserver une large autonomie d’action de l’administration en matière d’assignation à résidence dans le cadre de la loi du 3 avril 1955, courant ainsi le risque d’encadrer de manière insuffisante la légalité de ces mesures en dépit de la robustesse juridique de cette position.

Il en va ainsi de la distinction opérée par le Conseil d’Etat entre le fondement de la déclaration de l’état d’urgence et les motifs pour lesquels peuvent intervenir des assignations à résidence. La question se posait avec une particulière acuité pour deux motifs :

– la nécessité de combiner les deux notions, distinctes, de « péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public » permettant la déclaration de l’état d’urgence en vertu de l’article 1 de la loi, dans sa version issue de la loi du 20 novembre 2015^[9], et celle de «raisons sérieuses de penser que (le) comportement (de l’assigné à résidence) constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics » ;

– l’extension rapide de l’application par le ministre de l’intérieur de l’article 6, non seulement à des personnes signalées pour leur appartenance à la mouvance islamiste radicale, mais également à des personnes appartenant à d’autres secteurs militants, notamment, comme c’était le cas pour la totalité des requérants, à la mouvance écologiste contestataire.

Le point n° 27 de la décision n° 395009 répond à cette question par une claire distinction entre le fait ayant conduit à la déclaration de l’état d’urgence et les motifs des assignations à résidence prononcées pendant son entrée en vigueur, qui peuvent être étrangers au fait générateur.

Il s’agit à l’évidence du point où l’argumentation, au-delà de la simple exégèse des termes de l’article 1er de la loi du 3 avril 1955 et de ceux, plus larges, de l’article 6, est la moins satisfaisante. Alors même que le rapporteur public notait que l’exposé des motifs de la loi du 20 novembre 1955 indiquait que la révision de l’article 6 de la loi du 3 avril 1955 permettrait de s’assurer de la personne d’individus soupçonnés de sympathies avec le mouvement terroriste, le Conseil d’Etat valide cependant l’usage extensif de l’assignation à résidence pour prévenir toute menace sérieuse à l’ordre public.

Une telle validation est justifiée par deux arguments d’opportunité qui ne sont, ni l’un, ni l’autre totalement satisfaisants : dans la perspective d’un événement international de grande ampleur (la COP 21) dont il était raisonnable de penser qu’elle donnerait lieu à l’organisation de mouvements importants de protestation publique, voire d’actes violents isolés de la part de la frange la plus revendicative du mouvement écologiste et de certains groupes autonomes (les « Black Blocks »), la concentration des forces de l’ordre sur leur tâche de protection de la Nation contre le risque de nouveaux attentats et la recherche de terroristes potentiels ne permettait pas d’assurer l’encadrement policier suffisant de ces mouvements de protestation propre à prévenir tout débordement grave et attentatoire à l’ordre public ; dans une telle perspective, il était loisible à l’Etat de prévenir de tels troubles en interdisant, dans le cadre des mesures disponibles pendant l’état d’urgence, aux militants les plus engagés d’organiser de telles manifestations par le recours à leur assignation à résidence. D’autre part, l’existence du recours au juge administratif permettrait par lui-même d’éviter tout usage extensif ou abusif d’une telle extension du champ d’application des assignations à résidence.

D’une opportunité certaine, cette position n’en est pas moins peu satisfaisante du point de vue de la protection des libertés publiques.

On ne peut qu’être sceptique quant à la portée de l’argument, purement théorique, de la protection des libertés des assignés à résidence par le juge administratif. A la rigueur une telle assertion aurait-elle été convaincante si le Conseil d’Etat avait accepté d’instituer un contrôle de proportionnalité des assignations à résidence eu égard à la nature des faits reprochés aux requérants et à leur proximité avec le péril imminent ayant justifié la déclaration de l’état d’urgence, et de vérifier si, eu égard aux conditions de mise en œuvre de ces dispositifs d’exception, les « raisons sérieuses » de penser que l’intéressé représenterait une menace pour l’ordre public était, eu égard à la nature du péril imminent menaçant la Nation, de celles qui pouvaient justifier l’assignation à résidence. La suite donnée aux recours jugés le 11 décembre 2015 montre à l’évidence que la Haute Assemblée n’a pas entendu mettre en place un tel contrôle, au risque de se limiter à un examen de la menace potentielle des assignés à résidence sans prendre en compte les priorités que doit se donner l’Etat en matière de lutte contre le péril imminent, et éviter l’effet « d’aubaine » que peut constituer, en matière de répression des contestations non-conventionnelles, la possibilité d’user de pouvoirs extra-ordinaires de contrôle de la liberté de circulation de militants connus.

Quant à l’argument du débordement potentiel des forces de l’ordre, confrontés à plusieurs urgences simultanées, il souffre de trouver son origine dans une situation contingente et très exceptionnelle sans être confiné, comme l’eut permis le recours à l’expression traditionnelle « dans les circonstances de l’espèce », à la situation présente, caractérisée par la concomitance d’un sommet international pour lequel le dispositif policier initialement prévu était effectivement d’une importance exceptionnelle, et d’attentats d’une ampleur jamais vue en temps de paix sur le territoire métropolitain. Faute d’une telle précaution de langage, on peut craindre que l’argument « technique » de l’indisponibilité des forces de l’ordre puisse justifier, dans tous les cas de figure, un recours excessif aux assignations à résidence. On ne peut que s’interroger d’ailleurs sur l’appréciation que pourrait porter sur un tel risque de recours étendu aux assignations à résidence, la CEDH, particulièrement vigilante à la proportionnalité des mesures prises dans le cadre d’une demande de dérogation à la Convention en vertu de son article 15^[10].

Les deux autres confirmations apportées par le Conseil d’Etat apparaissent moins discutables en droit.

Il en va ainsi de la notion de « raisons sérieuses » présidant à l’application d’une mesure d’assignation à résidence, que le Conseil d’Etat a repris sans interprétation aucune des termes de l’article 6 de la loi du 3 avril 1955 modifiée.

Bien qu’introduisant ici un élément de potentialité et non de probabilité, pour l’examen de la légalité des assignations à résidence de nature à assouplir, à l’égard de l’administration, l’application du principe libéral de proportionnalité entre la menace à l’ordre public et l’application de la mesure de police issue de la traditionnelle jurisprudence Benjamin de 1933^[11] – contrôle de proportionnalité auquel le Conseil d’Etat n’a pas ailleurs pas renoncé ici, s’inscrivant logiquement dans la continuité de solutions illustrées, entre autres, par CE, Ass., 26 octobre 2011, n° 317827, Association pour la promotion de l’image et autres, cette notion n’est pas fondamentalement éloignée de la notion, courante en droit pénal de « raisons plausibles », et en l’espèce le juge administratif ne peut qu’importer des notions et des techniques qui relèvent habituellement de la procédure pénale. On notera également que la CEDH a consacré la conventionnalité des mesures restrictives de liberté prises « pour des raisons plausibles » dans le cadre de situations correspondant à l’état d’urgence, notamment dans les décisions Lawless et Brannigan susmentionnées. La validation de cette notion était donc suffisamment consacrée par le juge européen dans des circonstances similaires pour être acceptée telle quelle.

Il en va de même en ce qui concerne la qualification de mesure de police administrative restrictive, et non privative, de liberté, qui justifie le contrôle du juge administratif dans l’attente de la réponse du Conseil constitutionnel sur la constitutionnalité de l’article 6 de la loi du 3 février 1955 au regard de l’article 66 de la Constitution. Comme le souligne à juste titre le rapporteur public, la distinction entre mesure restrictive de la liberté de circulation, qui peut relever de la police administrative, et les mesures privatives de liberté qui constituent une atteinte à la liberté individuelle, et ne relèvent de ce fait que du juge judiciaire, est admise depuis longtemps, tant par la jurisprudence constitutionnelle (voir ainsi la décision n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006 « Lutte contre le terrorisme ») que par la CEDH (et dans le cas précis des assignations à résidence sans confinement dans un local clos, et les obligations de présentation régulière auprès des services de police : CEDH 9 février 2006 Freimanis et Lidums c. Lettonie, CEDH 20 avril 2010 Villa c. Italie). De ce fait, bien que nécessaire à ce que le Conseil d’Etat se juge compétent pour connaître du litige, cette distinction est suffisamment bien établie pour n’appeler aucun commentaire.

Sur ces deux derniers points donc et contrairement à la disjonction évoquée en première partie de ces développements, la position du Conseil d’Etat est conforme aux injonctions du juge constitutionnel et du juge européen et ne s’écarte pas fondamentalement des habitudes du Conseil d’Etat lorsqu’il agit en censeur des activités de police administrative de l’Etat.

III – Une difficulté majeure pour l’office du juge et qui reste irrésolue : l’effectivité du débat contradictoire en cas d’administration de la preuve par le recours, du fait de l’administration, aux « notes blanches ».

Le Conseil d’Etat, enfin, n’a pas entendu, à cette occasion, s’engager dans une réflexion sur une des limites principales de l’office du juge en termes de contrôle du bien-fondé des mesures d’assignation à résidence : la recevabilité de la preuve administrée par l’administration au moyen des « notes blanches » produites par les services de police ou de renseignement, que ce soit au regard du respect du principe du contradictoire et de la valeur probante intrinsèque de ces documents.

Bien qu’officiellement, les services de police aient abandonné depuis 2004 le modèle de la « note blanche » non signée et ne comportant que la relation des faits collectés par l’administration sans mentionner d’éléments de preuve complémentaires, un tel mode de communication au juge administratif des griefs de l’administration contre le requérant reste très largement utilisé ; le Conseil d’Etat a d’ailleurs affirmé, de manière réitérée, la validité d’un tel mode d’administration de la preuve :

– En matière d’expulsion d’étrangers du territoire français ou de refus d’entrée d’un étranger détenteur d’un visa sur le territoire français^[12] ;
– En matière de refus de délivrance de visas d’entrée sur le territoire français^[13] ;
– En matière de refus d’une demande de naturalisation^[14].

Pour autant, ces documents posent deux catégories de problèmes en matière de procès administratif, qui procèdent l’un et l’autre de la qualité variable, et généralement médiocre, de la nature, de la précision et de la qualité des informations dispensées au juge administratif et qui sont, de ce fait, communiquées au requérant dans le cadre du contradictoire.

Le premier de ces problèmes réside dans l’impossibilité, ou du moins la très grande difficulté, pour le juge administratif de retenir la valeur probante des notes blanches lorsque celles-ci, lorsque c’est souvent le cas, sont fournies dans une version expurgée des informations les plus sensibles (celles couvertes par le secret-défense ou qui seraient de nature à permettre d’identifier les sources d’information des services de police), ou encore lorsque les faits relatés se limitent à des généralités ou à des allégations sans fondement suffisant. Dans un tel cas, le juge administratif peut hésiter entre une adhésion de principe à la parole de l’administration, que revendique d’ailleurs le plus souvent le ministre de l’intérieur, et un rejet de ce mode d’administration de la preuve^[15].

La seconde difficulté tient à l’équilibre très précaire qui résulte de ce mode d’administration de la preuve entre les impératifs de la sécurité publique, qui imposent que le requérant ne soit pas informé de l’ensemble des éléments propres à sa situation qu’a recueilli l’administration, et le principe fondamental du contradictoire ; l’équilibre est d’ailleurs fondamentalement inégalitaire dès lors que l’administré est, le plus souvent, dans l’impossibilité matérielle de contester sérieusement, autrement que par des dénégations d’ordre général et peu circonstanciées, les éléments, fussent-ils peu étayés, de la « note blanche ».

Ces difficultés, certes, s’expliquent en partie par une raison légitime : les impératifs de la sécurité nationale peuvent évidemment conduire les services de police à ne pas communiquer les informations les plus sensibles qu’ils détiennent sur le requérant à des magistrats qui, pour la plupart d’entre eux, ne sont pas habilités au secret-défense, et qui ont vocation, s’agissant d’une mesure de police administrative, à être portées à la connaissance d’un individu qui ne fera pas l’objet, à l’issue du procès, d’une condamnation pénale qui permettrait d’en maîtriser la dangerosité à moyen et long terme, et qui pourra ainsi utiliser à son profit les informations divulguées dans le cadre du procès administratif.

Mais cet impératif compréhensible ne saurait occulter deux autres explications à la valeur probante variable des notes blanches qui sont, elles, nettement moins admissibles :
-l’absence de culture de travail des services de police et de renseignement avec le juge administratif et une certaine incompréhension du degré de précision de la preuve qu’exige ce juge de la part de fonctionnaires dont l’éthos professionnel est marqué par le respect du secret et l’importance donnée aux prérogatives de puissance publique ;
-une très nette dégradation de la qualité moyenne des notes produites par l’administration consécutivement aux diverses réformes du dispositif français de renseignement intérieur engagées à compter de 2007. Sur ce dernier point, il s’agit d’un sentiment personnel de l’auteur de cette note corroboré par une pratique professionnelle fréquente de l’analyse de la valeur probante des notes blanches.

Au cas présent, et de manière regrettable, le Conseil d’Etat n’a pas entendu renforcer l’exigence pesant sur l’administration en matière d’administration de la preuve et a confirmé la validité de la note blanche sans assortir cette acceptation de l’énonciation de critères de recevabilité renforcés en termes de précisions des informations données au juge, qui pourtant aurait été particulièrement bienvenue compte tenu de l’exigence particulière de contrôle de l’atteinte aux libertés publiques qui s’impose, s’agissant de mesures prises en situation d’exception.

Il est vrai qu’en l’espèce, le Conseil d’Etat a pu se dispenser d’une telle position de principe : les antécédents des requérants, anciens membres de l’ultra-gauche ou de groupes contestataires violents, était suffisamment documenté pour que la seule contestation de principe de la valeur des notes blanches ne pisse suffire à contester le bien-fondé des assignations à résidence.

Toutefois, alors même qu’il n’apparaît guère possible, et d’ailleurs peu souhaitable, de mettre en place un contrôle juridictionnel particulier qui reposerait, soit sur une totale transparence des informations collectées par les services de police vis-à-vis du juge, mais aussi du requérant, sauf à mettre ne péril les nécessités de la sécurité nationale, soit sur une forme d’accréditation du juge administratif au secret-défense assortie de la légalisation d’une forme inégalitaire de contradictoire qui ne pourrait que conduire à la reconstitution de juridictions d’exception que le législateur a entendu, heureusement, bannir de notre système juridique depuis 1981, on ne peut que regretter que la Haute Assemblée n’ait pas explicitement rappelé à l’administration qu’il lui incombait de délivrer des informations suffisamment précises pour que puisse s’effectuer un contrôle effectif de son action, et n’ait pas signalé par la même occasion aux juges de première instance qu’il leur était possible, et sans doute nécessaire, d’user de leurs pouvoirs d’instruction à l’encontre de l’administration pour compléter, ou préciser, le contenu des « notes blanches » produites à l’instance lorsque celle-ci ne comprennent que des énonciations peu circonstanciées, conditionnelles ou ne mettant en cause que de manière indirecte le comportement de l’intéressé.

Or, cette question de l’administration de la preuve est fondamentale pour assurer l’effectivité du contrôle juridictionnel du juge administratif qui doit ici se comporter, exceptionnellement, en juge « quasi-pénal » ; elle est également indispensable pour assurer, notamment à l’égard des citoyens, la crédibilité du juge administratif comme garant des libertés publiques contre l’action excessive de l’administration sous couvert de l’état d’urgence. A défaut d’une telle affirmation des pouvoirs d’investigation et de contrôle du juge administratif face aux services de police, qui est d’ailleurs de la responsabilité, en premier lieu, des magistrats administratifs eux-mêmes, la suspicion souvent infondée, de complaisance du juge administratif envers l’Etat ne pourra que se voir renforcée, hélas pour une fois sur le fondement d’une constatation objective. Que le Conseil d’Etat n’ait pas rappelé à cette occasion les pouvoirs du juge et le devoir qui est le sien de les mettre en œuvre est donc, à cet égard, particulièrement insatisfaisant.

Face à une situation exceptionnelle, le Conseil d’Etat n’a donc pas fondamentalement déviée de sa ligne traditionnelle favorable à la garantie des libertés publiques, fût-ce dans le respect des impératifs de l’ordre public. On peut regretter cependant qu’il n’ait pas, à cette occasion, entendu, sinon renforcer son contrôle sur les actions de l’administration, du moins rappeler l’étendue des pouvoirs d’interprétation et de contrôe qui sont les siens et dont l’usage effectif est d’autant plus nécessaire qu’il s’applique à des décisions dérogatoires au droit commun et particulièrement attentatoires à la liberté d’aller et venir.