Le décret du 22 février 2010 relatif aux compétences et au fonctionnement des juridictions administratives a apporté, on le sait, d’importantes modifications au code de justice administrative en général et aux différents moyens d’instruction mis à la disposition du juge en particulier. Comme ont pu le relever ses commentateurs, « le chapitre le plus important, en volume, du décret (…) est le chapitre VIII qui traite du constat et de l’expertise » (D. CHAUVAUX et J. COURTIAL, « Le décret du 22 février 2010 relatif aux compétences et au fonctionnement des juridictions administratives », AJDA, 2010, p. 605).

Parmi les nouvelles mesures introduites – largement inspirées du groupe de travail animé par M. Daniel CHABANOL, alors président de la cour administrative d’appel de Lyon –, l’amicus curiae (art. R. 625-3 du code de justice administrative) est peut-être celle qui a bénéficié de la plus large visibilité et suscité le plus d’engouement^[1]. Mobilisé pour la première fois par le Conseil d’État dans l’affaire Eduardo José Kandyrine de Brito Paiva^[2], cet outil procédural a soulevé encore très récemment un intérêt tout particulier lorsque, à l’occasion de la séance de l’Assemblée du contentieux du 23 mars dernier – affaire GISTI et FAPIL –, Madame le rapporteur public Gaëlle DUMORTIER s’est interrogée sur le sort qu’il convenait de réserver à un amicus curiae « spontané » (hypothèse dans laquelle une tierce personne – physique ou morale – produit spontanément devant le juge – sans y avoir été préalablement invitée par lui – une analyse ou une opinion destinée à éclairer un point particulier du litige)^[3]. La lecture, dans les tout prochains jours, de la décision relative à cette dernière affaire, ne manquera pas d’alimenter les commentaires.

Toutefois, l’ouverture du prétoire aux amis de la cour – et, selon toute vraisemblance, aux seuls amis expressément invités par elle^[4] – n’est pas l’unique innovation du décret de 2010 en matière de mesures d’instruction : celui-ci, en effet, est également venu créer le mécanisme de la consultation technique^[5].

Sur le modèle du dispositif déjà prévu, pour le juge judiciaire, par le code de procédure civile (art. 256^[6] et suivants), le nouvel article R. 625-2 du code de justice administrative permet désormais à la formation de jugement d’une juridiction administrative de « charger la personne qu’elle commet de lui fournir un avis sur les points qu’elle détermine » lorsqu’elle est confrontée à « une question technique (qui) ne requiert pas d’investigations complexes ».

Cette faculté se distingue de la mesure d’expertise traditionnelle par sa souplesse : en effet, si son avis devra être consigné par écrit et communiqué par la juridiction aux parties (qui pourront donc le discuter), le consultant, à qui le dossier de l’affaire n’est pas remis, n’aura pas à opérer en respectant une procédure contradictoire à l’égard de celles-ci. Ainsi, cette nouvelle faculté permet, « plutôt que d’avoir recours à une expertise complète, de procéder plus simplement et plus rapidement, sans opération lourde d’expertise contradictoire entre les parties »^[7].

Mais, la distinction avec l’expertise classique ne doit pas, pour autant, être exagérée : par le biais d’un renvoi, l’article R. 625-2 du code de justice administrative vient préciser que l’essentiel des dispositions relatives à cette dernière « sont applicables aux avis techniques ». Cela signifie, concrètement, que la plupart des dispositions relatives au nombre et à la désignation des experts (art. R. 621-3 à R. 621-6), au rapport d’expertise, ainsi qu’aux questions de frais et de rémunération des intéressés (art. R. 621-10 à R. 621-12-1 et R. 621-14), seront applicables à la consultation technique. En particulier, celles régissant les hypothèses et les modalités de récusation des experts et sapiteurs pourront être actionnées à l’encontre des consultants^[8].

Le potentiel – en termes d’utilité et de souplesse – de cette simple consultation technique a, d’ailleurs, été rapidement décelé et exploité par les juridictions inférieures, et notamment par la cour administrative d’appel de Marseille. Dès le 8 juillet 2010 en effet, cette dernière activait le nouvel article R. 625-2 dans un litige de marché public de travaux posant la délicate question du système de certification AQP bien connu des professionnels du secteur des enrobés^[9].

Moins d’un an plus tard, le 7 juin 2011, la même cour réitérait la mise en œuvre de cette disposition, dans le cadre, cette fois-ci, d’une affaire de responsabilité hospitalière où se posait la question du pourcentage de chance pour un patient atteint d’un accident vasculaire cérébral d’éviter des séquelles s’il était pris en charge de façon précoce^[10].

Qu’il se soit agi, pour la cour, de statuer en toute connaissance de cause sur le moyen invoqué ou bien de déterminer le plus rigoureusement possible l’étendue du dommage à réparer, le recours à la consultation technique a ainsi permis d’appréhender, sereinement et efficacement, une question dont la résolution était indispensable au règlement du litige.

Deux ans après l’entrée en vigueur du décret du 22 février 2010, le Conseil d’État, statuant au contentieux, n’avait encore jamais eu l’occasion de mettre en œuvre cette disposition. Mais c’est désormais chose faite : par une décision avant dire droit du 28 mars 2012,  »Société Direct Énergie et autres », n° 330548, le Conseil d’État a, pour la première fois, recouru au procédé de la consultation technique. L’annonce de sa publication au Recueil met en exergue le caractère inédit de cette utilisation au contentieux.

Il faut dire que le litige soumis aux juges du Palais-Royal était pour le moins ardu : les différents requérants cherchaient à obtenir l’annulation, d’une part, de « la décision tacite d’approbation du 5 mai 2009 des tarifs d’utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d’électricité proposés par la Commission de régulation de l’énergie le 26 février 2009 » et, d’autre part, « de la décision du ministre d’État, de l’écologie, de l’énergie, du développement durable et de l’aménagement du territoire et de la ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi du 5 juin 2009 prévoyant l’entrée en vigueur de ces tarifs le 1er août 2009 ».

Or, à l’appui de ces demandes, était articulée une démonstration particulièrement absconse quant à la légalité interne des décisions, au point que le Conseil d’État a estimé nécessaire de reformuler expressément les termes du problème de droit qui lui était soumis :

« que la réponse à ces moyens dépend de la question de savoir, d’une part, comment apprécier le coût moyen pondéré du capital lorsque les actifs d’une société comprennent des biens propriété du concédant et ont pour contrepartie, à son passif, non seulement des capitaux propres et des emprunts, mais également des comptes spécifiques aux concessions, notamment les droits des concédants, et, d’autre part, quels sont les retraitements à opérer en cas de passage d’une approche comptable des charges de capital à une approche économique, fondée sur le coût moyen pondéré du capital investi ».

Constatant qu’était en cause une « question technique » au sens de l’article R. 625-2 du code de justice administrative, dont la résolution était indispensable au jugement du litige, le Conseil d’État a décidé qu’il y avait lieu « avant de statuer sur les requêtes», « de demander un avis sur ce point ».

C’est ainsi que le dispositif de la décision charge M. Vincent A, commissaire aux comptes, de produire un avis portant sur chacune des problématiques précédemment identifiées (article 2 du dispositif). Cet avis devra être déposé au secrétariat du contentieux dans le délai de trois mois suivant la prestation de serment du consultant (article 3 du dispositif)^[11].

À l’expiration de ce délai, l’instruction pourra reprendre (les parties ayant la possibilité de produire des observations en réaction à cet avis) et le Conseil d’État devra alors apporter sa réponse aux moyens ainsi soulevés.

Finalement, au-delà des qualités inhérentes aux mesures d’expertise – entendues au sens large du terme –^[12], le recueil d’un simple avis technique sollicité sur le fondement de l’article R. 625-2 semble présenter au moins deux avantages non négligeables.

Le premier tient aux gains de productivité qu’il est susceptible de générer dans les litiges essentiellement techniques : sans remettre en cause les responsabilités juridictionnelles du juge^[13] ni sa propre capacité d’expertise professionnelle, l’avis technique permet une économie réelle de temps. À sa discrétion, la formation de jugement pourra externaliser la recherche de réponses à certaines questions épineuses posées par le dossier, s’épargnant ainsi un temps parfois conséquent (que la souplesse du dispositif en cause permettra de maintenir quasiment intact). Le gain obtenu par cette nouvelle division du travail – entre juge et consultant –, profitant en principe à l’ensemble des membres de la juridiction appelés à intervenir dans la chaîne de fabrication des jugements (rapporteur, réviseur, rapporteur public) pourra ainsi être réinvesti dans d’autres tâches peut-être davantage « juridiques ». La décision rendue par le Conseil d’État ce mercredi 28 mars 2012 doit sans doute être regardée comme un encouragement en ce sens.

Mais, le recours à la consultation technique présente aussi l’avantage – c’est le second – d’une plus grande transparence dans le processus d’élaboration des décisions juridictionnelles. Si, jusqu’à présent, le juge administratif pouvait déjà, de manière informelle, solliciter des avis par le jeu de contacts officieux auprès de telle personnalité ou de tel service particulier, l’outil procédural que représente l’article R. 625-2 l’incitera, dorénavant, à le faire au vu de tous, en toute transparence. La consultation par le juge administratif de spécialistes extérieurs sera, désormais, actée dans la décision de justice, accessible au public.

Plus que jamais donc, la mise en œuvre de ce procédé confirmera le constat global – ou la posture affichée… – selon lequel « dépouillant l’habit de majesté pour celui du dialogue », le Conseil d’État « veut écouter, se propose d’échanger et admet de changer, il cherche à s’enrichir de compétences, réflexions, propositions (…) qui lui sont extérieures »^[14].