Le texte ci-dessous est celui d’une note d’arrêt proposée en avril 2008 à plusieurs revues qui l’ont refusée au motif que l’arrêt était trop ancien. Je remercie donc le blog Droit administratif d’accepter de publier aujourd’hui ce bref commentaire.

Le dispositif issu du décret du 1er août 2006 permettant au commissaire du Gouvernement d’assister, sans y prendre part, au délibéré des formations de jugement du Conseil d’État ne méconnaît pas le droit à un procès équitable. Mieux, il garantit le respect des exigences qui en découlent en permettant au justiciable de s’opposer à la présence du commissaire au délibéré. Par l’arrêt Courty du 25 mai 2007 (AJDA, 2007, p. 1424, concl. R. Keller), le Conseil d’État vient donc de décerner un « brevet de conventionnalité » à un dispositif issu d’un décret qui, non seulement, a été adopté en Conseil d’État, mais encore maintient une solution traditionnelle, la présence du commissaire au délibéré – que cette présence soit rigoureusement passive ou non étant ici indifférent, seul important le caractère traditionnel de la solution retenue. Que le Conseil d’État annule au contentieux ce qu’il a promu de manière doctrinale comme dans ses formations administratives aurait constitué une authentique surprise. Le satisfecit accordé à ce dispositif ne mérite pas moins de retenir l’attention.

M. Courty demandait l’annulation, pour excès de pouvoir, du premier alinéa du nouvel article R.733-3 – inséré dans le code de justice administrative par le décret du 1er août 2006 – aux termes duquel : « Sauf demande contraire d’une partie, le commissaire du Gouvernement assiste au délibéré. Il n’y prend pas part ». On hésite à rappeler que l’introduction de ce dispositif fait suite à l’arrêt Martinie rendu par la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme le 12 avril 2006 qui a jugé, sans aucune ambiguïté, que la seule présence, même passive et silencieuse, du commissaire au délibéré du Conseil d’État est contraire à l’article 6, § 1 de la Convention EDH et donc au droit à un procès équitable (Cour EDH, 12 avril 2006, Martinie, § 55 : AJDA, 2006, p. 986, note F. Rolin ; JCP A, 2006, 1131, note J. Andriantsimbazovina ; RFDA, 2006, p. 577, note L. Sermet ; Petites affiches, 21 juin 2006, p. 12, note L. Benoiton et 24 août 2006, p. 3, note V. Boré Eveno). L’interprétation faite de l’arrêt Kress par les autorités françaises avait rendu cette précision nécessaire. En effet, le dispositif de l’arrêt Kress n’ayant visé que la participation du commissaire au délibéré, plusieurs membres du Conseil d’État, relayés par le gouvernement français, ont soutenu que la simple assistance du commissaire au délibéré n’avait pas été condamnée par la Cour et, partant, qu’elle n’était pas contraire au droit à un procès équitable. Cette distinction de l’assistance et de la participation au délibéré avait ensuite été introduite dans le code de justice administrative par le décret du 19 décembre 2005 (décret n° 2005-1586 : JCP A, 2006, 1082, com. P.-O. Caille ; RFDA, 2006, p. 286, com. F. Sudre). Abandonnée pour les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel par le décret du 1er août 2006, elle a été maintenue pour le seul Conseil d’État par l’article R. 733-3 du code de justice administrative dont la Haute juridiction administrative affirme ici la compatibilité avec le droit à un procès équitable.

‘L’arrêt Courty est remarquable par le fait qu’il ne se contente pas de rejeter le grief selon lequel le dispositif issu du décret du 1er août 2006 méconnaît le droit à un procès équitable : il affirme qu’il garantit le respect des exigences découlant de ce droit en permettant au justiciable de s’opposer à la présence du commissaire au délibéré (I). Par delà cette affirmation, les possibilités de contester le dispositif en cause devant la Cour européenne des droits de l’homme semblent dorénavant limitées (II).

I. L’affirmation de la conventionnalité de la présence du commissaire du Gouvernement au délibéré

Si M. Courty demandait l’annulation de l’article 5 du décret du 1er août 2006 en tant qu’il insère dans le code de justice administrative le premier alinéa d’un nouvel article R. 733-3, l’arrêt ne rejette la requête qu’après avoir examiné cet article dans son ensemble. Pour le Conseil d’État, l’article R. 733-3 n’est donc pas divisible et il ne peut pas non plus être considéré indépendamment de ses modalités de mise en œuvre. L’arrêt rappelle ainsi d’abord que le maintien de la présence au délibéré du commissaire du Gouvernement a pour pendant la faculté offerte aux parties de demander qu’il n’assiste pas au délibéré. En effet, le code de justice administrative précise que le commissaire du Gouvernement assiste au délibéré sauf si l’une des parties s’y oppose en demandant, par écrit, que le commissaire n’assiste pas au délibéré. De ce point de vue, l’apport de l’arrêt Courty est de confirmer que « la juridiction » – c’est-à-dire, en l’occurrence, le Conseil d’État et lui seul – a « l’obligation (…) de satisfaire la demande dès lors qu’elle est présentée ». Le premier alinéa de l’article R. 733-3 est ainsi lu en liaison avec le second et considéré, à juste titre, comme n’étant pas séparable de ce dernier. Entré en vigueur le 1er septembre 2006, ce dispositif n’a été mis en œuvre avec succès qu’une seule fois à notre connaissance (CE, 23 oct. 2006, De Garate, n°290966). C’est que si le code précise que la demande – qui, en pratique, est visée par l’arrêt – peut être présentée « à tout moment de la procédure avant le délibéré », il appartient ici au requérant de se montrer diligent. Ainsi, dans l’espèce, alors que l’audience a eu lieu le 27 avril 2007, le requérant ne s’est opposé à la présence du commissaire que par une demande enregistrée le 2 mai. L’affaire ayant vraisemblablement été délibérée le jour même de l’audience, l’opposition à la présence du commissaire a été exprimée trop tard pour que la juridiction puisse en tenir compte (l’arrêt commenté, s’il vise bien « la demande présentée par M. Courty, sur le fondement de l’article R. 733-3 du code de justice administrative, et tendant à ce que le commissaire du gouvernement n’assiste pas au délibéré », n’indique pas, contrairement à l’arrêt De Garate, qu’il a été délibéré « hors la présence du commissaire du Gouvernement »). Bref, la faculté de s’opposer à la présence du commissaire ne semble pouvoir être efficacement invoquée que jusqu’à l’audience (v. de même CE, 9 juil. 2007, Coulibaly, req. n° 298829 : demande enregistrée le 6 juin 2007, soit 5 jours après l’audience). On comprend alors pourquoi l’arrêt rappelle ensuite que « le décret attaqué a également introduit dans le code de justice administrative (…) un quatrième alinéa à l’article R. 712-1 en vertu duquel l’avis d’audience adressé aux parties reproduit les dispositions de l’article R. 733-3 » : peu importe que le requérant fasse usage de son droit ou qu’il y renonce, il ne doit pas pouvoir se plaindre de ne pas avoir eu connaissance du mécanisme de l’art. R. 733-3. L’arrêt peut alors aussi être lu comme une réponse aux interrogations nées du fait que le système mis en place présume que les parties consentent à la présence du commissaire (v. Droit administratif, 2006, Focus 18) : « informé par l’avis d’audience », le justiciable a la possibilité « d’être mis à même d’exercer effectivement son droit en s’opposant à la présence du commissaire du gouvernement au délibéré » assure le Conseil d’État. Cette affirmation mérite toutefois d’être nuancée car l’avis d’audience n’est adressé qu’aux parties qui ne sont pas représentées par un avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation. Dans l’hypothèse inverse, c’est à leur seul conseil que les dispositions de l’article R.733-3 sont rappelées et c’est donc à lui qu’il revient d’informer le requérant (pour les parties représentées par un avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation, l’avis d’audience n’est pas envoyé par la voie postale mais déposé dans la case réservée à ce dernier au secrétariat de la section du contentieux du Conseil d’État : v. Juris-classeur Justice administrative, fasc.70-10, n°27).

Si l’implication des conseils des parties dans la mise en œuvre du dispositif de l’article R.733-3 ressort donc des considérants de l’arrêt comme de la mention dans les visas de l’ordonnance du 10 septembre 1817 relative aux avocats aux Conseils et du décret du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d’avocat, il reste à déterminer selon quelles modalités aura lieu l’intervention de l’avocat. Présentant le décret du 1er août 2006, le Président Stirn indiquait que la faculté désormais offerte aux justiciables « ne devrait jouer que dans un nombre très limité de cas, notamment parce que les parties sont le plus souvent représentées par un avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation qui, leur expliquant le rôle exact du commissaire, sera à même de dissiper ainsi les craintes qu’elles pourraient éprouver » (« Convention européenne des droits de l’homme et commissaire du Gouvernement », La lettre de la justice administrative, n° 13, oct. 2006, p. 4). Il semblerait que l’Ordre ait ensuite donné consigne à ses membres de ne pas prendre l’initiative de s’opposer à la présence du commissaire au délibéré et d’attendre une manifestation de volonté de leur client. Une telle manifestation de volonté risque pourtant de se faire attendre longtemps si le requérant n’a pas au moins reçu une copie de l’avis d’audience. Les avocats des parties doivent donc prendre très au sérieux leur rôle de « relais » car, au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, il semblerait que la conventionnalité d’un mécanisme de renonciation tacite à un droit procédural tienne davantage au caractère non équivoque et éclairé de la renonciation qu’à l’obligation pour la juridiction de satisfaire la demande (B. Adam-Ferreira, « La renonciation est-elle compatible avec la protection des droits fondamentaux ? » : RFDA, 2007, p. 752). On comprend donc l’insistance à dire que le justiciable est « mis à même d’exercer effectivement son droit » et l’affirmation que la circonstance que des membres du Conseil d’État et de l’ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de Cassation auraient pris parti publiquement sur la faculté de renvoi du commissaire « ne saurait, en tout état de cause, priver d’effet le droit qu’a toute partie de demander que le commissaire du gouvernement n’assiste pas au délibéré, compte tenu, notamment, des règles relatives à l’exercice de la profession d’avocat et de l’obligation de la juridiction de satisfaire la demande dès lors qu’elle est présentée ».

Indépendamment de la manière dont seront mises en œuvre « au quotidien » les dispositions de l’article R.733-3, le raisonnement développé dans l’arrêt Courty permet au Conseil d’État d’aboutir à une conclusion qui est l’exact opposé de la requête. À celle-ci qui soutient que les dispositions qu’il attaque « méconnaissent le droit à un procès équitable », il est en effet répondu que le décret attaqué « a entendu assurer le respect des exigences découlant du droit à un procès équitable » et que, « loin de porter atteinte aux garanties prévues par l’article 6 § 1er de la convention tel qu’interprété par la Cour européenne des droits de l’homme, il a contribué à les renforcer ». Cela suffira-t-il à éviter toute contestation devant la Cour européenne des droits de l’homme ?

II. La contestation (impossible ?) de la conventionnalité de la présence du commissaire du Gouvernement au délibéré

L’arrêt Courty n’est pas moins intéressant par ce qu’il dit de l’article R.733-3 que par ce qu’il révèle des rapports du Conseil d’État et de la Cour de Strasbourg. On sait en effet que les hautes juridictions nationales considèrent qu’ « il n’y a pas lieu d’aller chercher à Strasbourg ce que l’on peut trouver à Paris » (selon une formule de l’avocat général Jéol reprise par le Président Genevois in « Le Conseil d’État et la Convention européenne des droits de l’homme », Gaz. Pal., 10-12 juin 2007, p. 1615). On peut ainsi suivre le juge administratif lorsqu’il évoque le « principe d’impartialité rappelé à l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales » (v. par ex. CE, Ass., 3 déc. 1999, Didier : GAJA, Dalloz, 16e éd., 2007, n° 106 ; Rec. CE, p. 401) ou « l’exigence d’indépendance et d’impartialité des juridictions rappelée par l’article 6, paragraphe 1, de la Convention » (CE, 7 janv. 1998, Trany : Rec. CE, p.2) car ces règles ont effectivement été consacrées depuis longtemps par sa jurisprudence, de manière explicite (v. par ex. à propos d’un jury de concours CE, 17 juin 1927, Vaulot : Rec. CE, p. 683) ou implicite (v. par ex. CE, Sect., 2 mars 1973, Dlle Arbousset : Rec. CE, p. 190). En revanche, la mention – qui fleure bon le jusnaturalisme – du « droit à un procès équitable, rappelé par les stipulations de l’article 6 § 1er de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales », si elle n’est pas inédite (v. CE, 27 oct. 2000, Caisse de garantie des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises : Rec. CE, Tables, p. 1113 ; CE, 21 déc. 2001, Hoffmann, Rec. CE, p. 654 ; CE, 6 juin 2003, Rosa, req. n° 224124 ; CE, 18 fév. 2004, Chassaing, req. n° 254560 ; CE, 14 janv. 2005, Richard, req. n° 268280), est moins convaincante et prête même plutôt à sourire car, pour autant que l’on sache, le « droit à un procès équitable » est une expression de la Cour européenne des droits de l’homme (v. Cour EDH, 21 fév. 1975, Golder c. Royaume-Uni, § 39 : GACEDH, PUF, 4e éd., 2007, n° 26), et donc une garantie exigée par la Convention, bien plus qu’une création du juge administratif français.

Mais si l’emploi de cette formule vise sans doute à dépasser le champ d’application de l’article 6, § 1, il a aussi pour effet de ramener la discussion de l’article R. 733-3 dans le seul champ du droit interne. Et de fait, les possibilités de voir la Cour européenne des droits de l’homme saisie de ce dispositif paraissent aujourd’hui extrêmement réduites. Il ne peut en effet y avoir violation de l’article 6, § 1 que si le commissaire a assisté au délibéré. Or, si le requérant a demandé à ce que le commissaire n’assiste pas au délibéré, la juridiction a dû lui donner satisfaction. Si cette hypothèse ne pose évidemment aucune difficulté, plus délicate est peut-être celle dans laquelle le requérant a voulu faire usage de cette faculté mais s’y est pris trop tard, comme dans l’espèce. Mais le requérant trouvera-t-il ici matière à saisir la Cour européenne des droits de l’homme comme il semble en avoir l’intention (cf. R. Keller, concl. préc., p. 1426) ? On peut en douter. En effet, ainsi que le rappelle l’arrêt, l’avis d’audience adressé aux parties reproduit les dispositions de l’article R. 733-3 : les parties peuvent donc difficilement prétendre ne pas les connaître – et M. Courty d’autant moins qu’il demandait au juge d’annuler le premier alinéa de cet article. Il semble donc seul responsable de la tardiveté de sa demande. Aussi serait-il surprenant qu’il puisse valablement saisir la Cour car ce serait lui permettre de se prévaloir de sa propre négligence. De même, on peut penser que M. Courty entendait mettre en doute la conventionnalité de la renonciation à l’absence du commissaire du Gouvernement au délibéré puisque l’arrêt prend le soin d’indiquer « que le justiciable ne saurait ainsi, comme il est allégué, renoncer, en exerçant son droit, à une garantie qu’il tient de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ». Toutefois, il serait là encore aisé de lui rétorquer qu’il n’avait qu’à faire usage à temps du dispositif qu’il contestait. La présence du commissaire au délibéré ne semble finalement plus pouvoir être contestée que de manière incidente, à l’occasion d’un recours invoquant la violation d’un autre droit garanti par la convention.

Y a-t-il lieu de s’en réjouir ? On peut s’interroger sur la conventionnalité du régime fixé par le décret du 1er août 2006 car, après tout, si aucune partie ne s’oppose à la présence du commissaire au délibéré, celui-ci y assiste. Or, c’est une telle présence qui constitue, aux termes des arrêts Kress et Martinie, une violation de l’article 6, § 1. Mais la Cour de Strasbourg ne semble pas pouvoir être saisie de ce nouveau dispositif. Le « dialogue des juges » tant mis en avant aujourd’hui a donc tourné court et il se confirme qu’il s’apparente plutôt à un « dialogue de sourds » lorsque sont en cause le statut même du juge et les modalités de fonctionnement de la juridiction (F. Sudre, « À propos du “dialogue des juges” et du contrôle de conventionnalité », in Les dynamiques du droit européen au début de siècle. Études en l’honneur de Jean-Claude Gautron, Pedone, 2004, p. 209). À l’heure où de nouvelles crispations pourraient surgir à propos de la portée du principe du contradictoire (v. Cour EDH, 18 oct. 2007, Asnar c. France, req. n° 12316/04 et l’opinion dissidente du Président Costa), il faut souhaiter que les nombreux appels à un renforcement ou un approfondissement du « dialogue des juges » (v. J.-P. Costa, entretien, AJDA, 2007, p. 60 ; J.-M. Sauvé, entretien, AJDA, 2007, p. 558 ; J.-P. Costa, « L’apport de 45 ans de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », Gaz. Pal., 10-12 juin 2007, p. 1612) n’aient pas vocation à rester lettre morte et ne s’inscrivent pas dans la même veine que celle de la discussion autour du statut du commissaire du gouvernement.