Olivier Pluen est doctorant à l’Université de Paris II Panthéon-Assas. Il prépare actuellement une thèse de doctorat en droit public sur le sujet : « L’inamovibilité des magistrats : un modèle ? ». (Auteur de la première partie)

Sébastien Hourson est allocataire-moniteur à l’Université Paris II Panthéon-Assas. Il prépare actuellement une thèse de doctorat en droit public portant sur « Les pseudo-contrats en droit administratif français ». (Auteur de la seconde partie)

Les auteurs envisagent de proposer ce billet pour une publication dans une revue spécialisée et vous remercient par avance pour la pertinence de vos commentaires.

Récemment, le Conseil constitutionnel a, par une décision en date du 30 novembre 2006 (2006-208 L), procédé au déclassement des termes « commissaire du gouvernement » contenus aux articles L. 7 et L. 522-1 du code de justice administrative. Les sages de la rue Montpensier avaient en effet été saisis sur le fondement de l’article 37 al. 2 de la Constitution du 4 octobre 1958 destiné à permettre au gouvernement de « purger » le domaine législatif des éventuelles dispositions réglementaires latentes. C’est par une motivation très laconique que cette dénomination a été rattachée à la matière réglementaire. En revanche, cette décision apparaît peu platonique. En effet, une menace persiste sur l’institution même du commissaire du gouvernement. La controverse disproportionnée portant sur cette appellation en illustre la vivacité. A l’évidence, on perçoit le destin de celle-ci mais non sans en critiquer le parcours. Ce déclassement, peu l’imposait, beaucoup s’y opposait.

I – La délégalisation de l’appellation, ou lorsque la fin justifie les moyens

« Considérant que l’appellation : « commissaire du gouvernement » devant les juridictions administratives ne met en cause aucun des principes fondamentaux, ni aucune des règles que la Constitution a placés dans le domaine de la loi ; que, par suite, elle a le caractère réglementaire ». C’est par cette formule elliptique que le Conseil constitutionnel a admis la délégalisation, sur le fondement de l’article 37, alinéa 2 de la Constitution, de la notion de « commissaire du gouvernement » prévue aux articles L. 7 et L. 522-1 du code de justice administrative.

Sauf à admettre que le Conseil constitutionnel a statué en opportunité, il apparaît nécessaire de trouver des réponses aux interrogations suscitées par cette solution. D’une part, pourquoi le Conseil constitutionnel n’a-t-il pas repris les termes de sa jurisprudence antérieure sur les délégalisations d’appellations ? D’autre part, est-il certain que la notion de « commissaire du gouvernement » ne met en cause aucun des principes fondamentaux, ni aucune des règles relevant du domaine de la loi en vertu de la Constitution ?

S’agissant de la première interrogation, le Conseil constitutionnel avait en effet développé, dès la fin des années 1980, un raisonnement structuré en deux étapes, concernant les déclassements d’appellations. Pour illustration, à l’occasion de sa décision n°88-159 L du 18 octobre 1988, il avait eu recours à la formulation suivante : « Considérant que ressortit à la compétence du législateur (en vertu de l’article 34 de la Constitution), la création d’une commission composée d’experts indépendants et ayant pour mission de procéder à une évaluation de la valeur des entreprises publiques avant leur transfert vers le secteur privé (I) ; qu’en revanche, le choix de la dénomination d’une telle commission, sous réserve que ne soient pas dénaturées les règles la concernant qui sont du domaine de la loi, relève de la compétence du pouvoir réglementaire (II)».

Répondre à cette question suppose nécessairement de s’interroger sur la transposition de ce raisonnement à l’espèce examinée.

Tout d’abord, est-il possible de considérer que la création d’un commissariat exercé par un conseiller d’État ou un conseiller de tribunal administratif ou de cour administrative d’appel, et ayant pour mission d’exposer « publiquement et en toute indépendance, son opinion sur les questions que présentent à juger les requêtes et sur les solutions qu’elles appellent », relève du domaine de loi ? Au regard des caractéristiques de ce commissaire, trois fondements constitutionnels peuvent être successivement proposés.

Premièrement, l’article 34, alinéa 5 de la Constitution du 4 octobre 1958, prévoit que la loi fixe les règles concernant : « le statut des magistrats ». Cependant, ce fondement paraît difficilement exploitable, dans la mesure où les conseillers d’État et les conseillers de tribunaux administratifs et de cours administratives d’appel sont soumis à des régimes statutaires différents. En effet, les seconds ont la qualité de magistrat en vertu de la loi n° 86-14 du 6 janvier 1986 fixant les règles garantissant l’indépendance des membres des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel^[1]. Aussi, leur statut relève de la loi en application de la disposition constitutionnelle susvisée. En revanche, les conseillers d’Etat, qui n’ont pas le statut de magistrat, ont vu leur statut longtemps régi par le décret n° 63-767 du 30 juillet 1963 portant statut des membres du Conseil d’Etat^[2]. Cette première hypothèse ne peut donc qu’être écartée.

Deuxièmement, il résulte du même alinéa de l’article 34, que la loi fixe les règles concernant : « la procédure pénale ». Or, l’institution du commissaire du gouvernement s’inscrit dans le cadre de la procédure administrative, qui se trouve exclue, à l’instar de la procédure civile, des matières législatives.

Aussi, à défaut de pouvoir recourir à ces deux fondements, il peut être opportun de se reporter au principe fondamental reconnu par les lois de la République d’indépendance des juridictions administratives et de spécificité de leurs fonctions, dégagé par le Conseil constitutionnel à l’occasion de sa décision n° 119-80 DC du 22 juillet 1980, dite « Validation d’actes administratifs ». Effectivement, la reconnaissance d’un tel principe implique théoriquement la compétence du législateur, s’agissant de l’organisation, du fonctionnement et des attributions des juridictions administratives^[3]. A l’appui de cette position, il semble utile de rappeler que le principe fondamental reconnu par les lois de la République invoqué par le Conseil constitutionnel, trouve sa source dans la loi du 24 mai 1872 portant réorganisation du Conseil d’Etat. Ce texte accorde à ce dernier, la justice déléguée, et opère une séparation entre les ordres administratif et judiciaire en rétablissant durablement le Tribunal des conflits^[4]. En un sens, il crée un véritable ordre de juridiction^[5]. Or, l’article 34, alinéa 5 de la Constitution du 4 octobre 1958, dispose que la loi fixe les règles concernant : « la création de nouveaux ordres de juridiction ». Ainsi, bien que cette interprétation puisse paraître funambulesque, rien ne semble s’opposer à fonder la compétence du législateur pour fixer les règles relatives à l’indépendance des juridictions administratives et à la spécificité de leurs fonctions, sur cette disposition. D’ailleurs, l’intervention quelques années plus tard, de la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 portant réforme du contentieux administratif, s’inscrit d’une certaine manière dans cette logique, puisqu’elle a permis de renforcer à la fois l’indépendance des juridictions administratives et la spécificité de leurs fonctions^[6], mais également leur regroupement au sein d’un ordre de juridiction en construction permanente. Dans ce cadre, il ne semble pas douteux que la création du commissaire du gouvernement puisse relever du domaine de la loi, en vertu de la fonction dont il se trouve investi. Effectivement, il est souhaitable de le rappeler, il a pour mission d’exposer « publiquement et en toute indépendance, son opinion sur les questions que présentent à juger les requêtes et sur les solutions qu’elles appellent ». Pour être plus explicite, il a pour rôle d’exposer l’état du droit en vigueur, et de proposer à la lumière de celui-ci, une solution au cas sur lequel la formation contentieuse est amenée à statuer. Dans ces conditions, il apparaît en quelque sorte, comme un oracle du droit assimilable à bien des égards, dans l’esprit qui l’anime, aux prestigieux juges de Common law. Au cours des 150 dernières années, les commissaires du gouvernement ont démontré leur capacité à exercer cette fonction en toute indépendance, alors que celle-ci ne leur a été véritablement reconnue par le législateur, que très tardivement. Partant, il est juste de présenter le commissaire du gouvernement comme une condition supplémentaire et significative de l’indépendance des juridictions administratives, et de la spécificité de leurs fonctions. En conséquence, force est de penser que la création d’un commissaire répondant aux caractéristiques susvisées, « ressortit de la compétence du législateur ».

Une fois passée cette première étape du raisonnement, il s’agit de s’interroger, dans le cadre de la deuxième, sur l’existence d’une dénaturation des règles caractérisant le commissaire du gouvernement, du fait de cette appellation. C’est ce que semble réfuter pour sa part le Conseil constitutionnel, puisqu’il conclut à la compétence du pouvoir réglementaire concernant le choix de celle-ci. Pourtant, il convient de rappeler que cette institution avait été créée à l’origine, par l’ordonnance des 12 et 21 mars 1831, afin de donner à l’administration et à l’ordre public, des moyens de défense analogues à ceux qui leurs étaient assurés devant les juridictions de droit commun. Il s’agissait donc, comme l’indiquait l’exposé des motifs de ce texte, de prévoir une contrepartie en faveur de l’administration, à la reconnaissance aux parties des « avantages de la publicité et de la discussion orale ». Ainsi, le commissaire du gouvernement (« commissaire du Roi », selon les termes de l’époque) faisait office de ministère public, ce que prévoyait d’ailleurs expressément l’ordonnance, devant le Conseil d’Etat et les conseils de préfectures. Or, cette image négative semble avoir perduré bien au delà de la consécration de l’appellation de « commissaire du gouvernement » par le règlement intérieur du Conseil d’Etat du 29 mai 1849, et de l’intervention de la loi du 24 mai 1872 portant réorganisation du Conseil d’Etat. La solution adoptée par ce dernier dans son arrêt « Gervaise » du 10 juillet 1957, s’agissant de la mission impartie au commissaire du gouvernement^[7], et sa reprise partielle à l’article L. 7 du code de justice administrative, n’ont semble-t-il, pas suffit à rassurer les justiciables sur la pleine indépendance de cette institution. Si une telle crainte ne subsistait pas, le gouvernement aurait-il fait une demande de délégalisation de cette appellation auprès du Conseil Constitutionnel, en vue de la modifier par voie réglementaire, synonyme l’urgence ? Plus encore, le Conseil constitutionnel aurait-il admis ce déclassement sur la base d’un considérant aussi elliptique ? Rien n’est moins certain. Aussi, il y a lieu de penser que l’appellation de « commissaire du gouvernement » conduit à une dénaturation des règles caractérisant cette institution.

A ce niveau du raisonnement, il semble désormais possible de suggérer une réponse à la seconde interrogation. L’appellation de « commissaire du gouvernement » met nécessairement en cause des principes fondamentaux ou des règles que la Constitution a placés dans le domaine de la loi, ou pour être plus précis, un principe fondamental et des règles que la Constitution a placés dans le domaine de la loi. Effectivement, et c’est ce qui justifie en fin de compte le déclassement en vue d’une modification rapide de l’appellation de « commissaire du gouvernement », cette dernière peut laisser croire aux justiciables que cette institution constitue un obstacle réel pour l’indépendance des juridictions administratives. Ce faisant, son maintien conduirait à cacher à ces personnes, que l’existence du commissaire du gouvernement constitue en réalité une garantie supplémentaire en faveur de l’indépendance de ces juridictions. Partant, l’article L.7 du code de justice administrative verrait la portée de ses dispositions annihilée. C’est donc, en fin de compte et par ricochet, l’article 34, alinéa 3 de la Constitution selon lequel la loi fixe les règles concernant « les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques », qui se trouve mis en cause.

Une fois de plus, comme c’est le cas pour l’article 38 de la Constitution, le Conseil constitutionnel semble faire prévaloir l’urgence sur la distinction entre les domaines de la loi et du règlement : parce que l’appellation de « commissaire du gouvernement » constituerait en fait une atteinte aux droits et libertés relevant de la compétence du législateur, il reviendrait au pouvoir réglementaire d’intervenir pour modifier cette appellation dans les délais les plus brefs.

Cependant, en vue d’atteindre une telle fin, était-il raisonnable d’autoriser une délégalisation qui fera ressortir pour l’avenir à la compétence du pouvoir réglementaire, le choix de l’appellation d’un commissariat constitutif d’une garantie fondamentale reconnue au justiciable à l’occasion de son recours devant la juridiction administrative ? La réponse à une telle question suppose sans doute de s’interroger, dans le cadre d’une formulation très sandienne, sur la validité de l’affirmation suivante : une nouvelle appellation va permettre à l’institution, après avoir « dormi pendant plus de cent cinquante dans la boue », de « se réveiller demain parmi les étoiles ».

II – Le bannissement de l’appellation, ou lorsque les moyens appellent une fin

Le commissaire du gouvernement jouit d’une notoriété certaine. En vérité, peu nombreux sont ceux pouvant prétendre l’égaler. Au cœur de la juridiction administrative depuis 1831^[8], sa célébrité est peut-être l’œuvre du temps. Sans doute résulte-t-elle de la qualité des Hommes. Bien souvent, les grands arrêts sont tout autant les grandes conclusions^[9]. Mais surtout elle semble provenir de la fonction même. D’une part, omniprésent lors des décisions, le commissaire du gouvernement n’est absent que dans de rares cas et pour des motifs de bonne administration de la justice^[10]. D’autre part, il est aisément identifiable par les requérants, en raison de la publicité orale de ses conclusions. Dès lors, la décision du Conseil constitutionnel précédant la disparition irrémédiable de la dénomination « commissaire du gouvernement » souffre de nombreuses critiques. En permettant la dissociation du nom de la fonction, elle n’apparaissait ni nécessaire, ni suffisante, ni influente.

Tout d’abord, cette qualification ne semble pas si incommodante. Bien que gênante pour la Cour européenne des droits de l’Homme, elle n’effraie plus tant les requérants. Car la présomption de partialité, liée à sa dénomination, s’évanouit lors du prononcé des conclusions. A cet instant transparaissent avec évidence les dispositions de l’article L. 7 du code de justice administrative^[11]. Aussi le Conseil d’État a rappelé que « le commissaire du gouvernement (…) a pour mission d’exposer les questions que présentent à juger chaque recours contentieux et de faire connaître, en formulant en toute indépendance ses conclusions, son appréciation, qui doit être impartiale, sur les circonstances de fait de l’espèce et les règles de droit applicables ainsi que son opinion sur les solutions qu’appelle, suivant sa conscience, le litige »^[12]. Le temps n’est plus aux journaux nationaux publiant les conclusions d’un commissaire du gouvernement, en titrant « Même le commissaire du gouvernement a conclu à l’annulation »^[13]. Comme s’il était invraisemblable que le commissaire puisse conclure défavorablement à l’Administration. Nul doute possible, le commissaire du gouvernement n’est pas l’avocat du gouvernement. Par conséquent, cet abandon ne semble pas nécessaire et, en revanche, peut être naïf. A cet égard, la tentative manquée de substitution des commissaires de la République aux préfets illustre les risques encourus. Dans le premier vaste mouvement de décentralisation, un décret du 10 mai 1982^[14] avait remplacé l’appellation napoléonienne. Mais il s’est avéré que cette modification esthétique, marquant une nouvelle orientation politique, n’était guère admise. Ainsi, le commissaire redevint préfet par un décret du 29 février 1988^[15]. De même, si la sagesse des juges reste manifeste, il n’est pas improbable que les membres des juridictions administratives ne deviennent frondeurs. Avec optimisme, l’initiative pourrait donc rester vaine.

Ensuite, si cette dénomination devait être abandonnée, son remplacement deviendrait nécessaire puisque la disparition pure et simple de l’institution du commissaire du gouvernement est inenvisageable. Donc cet abandon ne se suffit pas à lui-même. Mais l’opportunité d’une modification demeure douteuse. Quelle appellation consacrer ? Les hypothèses laissées par la décision des juges de la rue Montpensier sont nombreuses. Tout ceci est affaire de mode. Si l’actuelle dénomination est jugée d’un « design » trop deuxième République, il ne faudrait pas que son épigone le soit plus encore. Sans faire de la voyance juridique, relevons que les propositions évoquées ne sont pas dépourvues d’ambiguïtés. A la vérité, aucune n’emporte pleinement la conviction. Parmi celles-ci, certaines apparaissent trop réductrices. Tel est le cas du « commissaire de la loi »^[16]. En effet, la loi n’épuise pas l’office du commissaire du gouvernement. Il conclut à l’aune du bloc de légalité que l’on ne saurait circonscrire à la loi seule^[17]. La présence régulière des normes constitutionnelles et internationales dans la jurisprudence administrative est si manifeste qu’il serait superfétatoire d’en faire la démonstration ici. De la même manière, opter pour un « commissaire du droit » apparaîtrait réducteur^[18]. Son appréciation ne se limite pas au droit. Cela a été énoncé limpidement par E. Laferrière, « l’institution des commissaires du gouvernement au contentieux eut dès le début le caractère qu’elle n’a pas cessé d’avoir depuis : celui d’un ministère public concluant selon la loi et selon sa conscience »^[19]. La chose est entendue, l’appréciation du commissaire en serait travestie. En poursuivant cette énumération non exhaustive, certaines appellations semblent confuses. Par exemple, l’adoption de la qualification d’ « avocat général ». Ce faisant, la juridiction administrative après avoir inspiré le procédé à la Cour de justice des communautés européennes, en emprunterait le label. Il n’est pas certain que les requérants soient rassurés pour autant. En effet, l’avocat a communément pour fonction d’assister et de représenter une partie. La confusion guète, de quelle partie l’ « avocat général » serait-il le représentant ? Dans l’ombre de l’avocat se dissimule forcément son « client ». Les administrés pourraient légitimement être troublés… Mais encore, « le rapporteur public » n’échappe pas non plus à la critique car une confusion avec le rapporteur, membre de la formation de jugement et participant au délibéré, serait introduite. Distinguer ces homonymes pour les administrés relèverait presque du casse-tête. Et il serait peut-être ardu, pour ces novices, d’admettre la publicité du rapport de l’un et le secret du rapport de l’autre. On le voit, la tâche sera délicate. A défaut d’adopter la plus juste, on optera pour la moins fausse. En toute hypothèse, ces querelles sémantiques ne doivent pas masquer de simples coquetteries de langages.

L’institution du commissaire du gouvernement demeure indispensable et indissociable de la juridiction administrative « à la française ». A ce titre, elle ne saurait en être écartée discrètement. Il faut donc plaider – quitte à être candide – pour son maintien. Cela n’est pas sans rappeler les déboires du décret du 27 octobre 1982^[20] permettant la dispense de conclusions devant les tribunaux administratifs. Cette modification fut rapidement abandonnée par le décret du 7 septembre 1989^[21]. A l’aune de cet épisode, il est probable que le Conseil d’État ait à examiner la régularité de l’éventuel décret modifiant l’appellation de « commissaire du gouvernement », tout pourra alors arriver… Retenons ici que l’appellation ne changera pas fondamentalement le procès administratif. Pour transposer la célèbre mise en garde prononcée par M. Hauriou, on ne nous change pas notre justice ! Et c’est tant mieux car parmi ses multiples vertus (rappelées couramment), les conclusions constituent un précieux instrument pédagogique (qu’elles soient conformes ou contraires à la décision). En effet, le jugement ou arrêt doit, principalement, rendre la justice. Ce n’est que subsidiairement qu’il participe à la construction jurisprudentielle. A l’inverse, si le commissaire du gouvernement conclut dans un sens déterminé, il ne tranche pas le litige. Son indépendance lui permet, en revanche, d’expliciter les motifs de la décision. Cela est inconcevable dans le corps de cette dernière au risque de la rendre illisible pour les administrés.

Les efforts^[22] consentis pour se conformer aux exigences de la Cour européenne des droits de l’Homme et du citoyen doivent être mesurés. Sans qu’il soit besoin de revenir sur la motivation juridiquement douteuse de la Cour de Strasbourg^[23], cette dernière ne saurait être tenue pour modèle. Notamment, la pratique de l’opinion dissidente n’est-elle pas contestable pour le requérant qui pourrait y voir une occasion manquée ? La décision du 30 novembre 2006 s’inscrit dans un processus dont l’issue reste incertaine. En cherchant désespérément à préserver les apparences, ce mouvement ne doit pas nier silencieusement la conception française du procès administratif. Au contraire, il doit permettre d’insuffler un souffle nouveau au commissaire du gouvernement auquel le droit administratif est si redevable. Une chose est certaine, si le successeur du commissaire du gouvernement ne sera pas plus le serviteur de ce dernier, il lui sera néanmoins redevable de sa qualité.

Bref, un pas bien incertain vers des « lendemains qui chantent… ».