Le Conseil constitutionnel a donc rendu jeudi soir, comme attendu, sa décision sur la loi pour l’égalité des chances. S’il a bien opéré une censure partielle du texte, s’agissant de l’exclusion dans le décompte des effectifs d’une entreprise des salariés employés en exécution d’un contrat de sous-traitance, il a validé, sans réserve, le reste du texte et notamment l’institution du Contrat de première embauche (CPE).

Je m’incline donc et m’excuse auprès de mes lecteurs d’avoir affirmé, sans trop de réserve, l’inconstitutionnalité du texte. Pour autant, cette décision appelle plusieurs commentaires de ma part. J’ai mis un peu de temps à vous livrer, mais j’ai souhaité être exhaustif. J’arrive donc un peu après la bataille, Jules de Diner’s Room, Somni et Eolas ayant déjà commenté la décision (il y a que moi dans la blogosphère juridique qui sort le jeudi soir et travaille le vendredi ?).

Sur l’analyse par le Conseil constitutionnel du contrôle de la rupture de la période de consolidation à l’initiative de l’employeur :

Sur les conditions de rupture de la période de consolidation à l’initiative de l’employeur, le débat a porté sur l’exigence ou non d’un motif. Comme le soulignait avec raison Eolas (et j’ai eu tort de le critiquer sur ce point), un employeur a forcément un motif pour rompre le contrat de travail. Cependant, ce motif peut être illicite, non sérieux ou abusif.

Imaginez l’exemple d’un employeur qui licencie sa secrétaire au motif qu’elle porte des jupes trop longues. C’est un motif futile, mais c’est un motif, je dois l’admettre.

Pour autant, cela ne règle pas le problème de la nécessité ou non pour l’employeur d’invoquer un motif, non au stade du licenciement (on sait qu’il en dispensé), mais au stade du contentieux. L’existence d’une seule contestation possible, celle de l’abus de droit, laisse penser que l’employeur en était juridiquement dispensé. En effet, il incombe au salarié de démontrer l’abus de droit, à l’instar de la rupture de la période d’essai. C’est pourquoi j’avais estimé que l’employeur n’avait pas, en droit, à avoir de motif pour licencier.

Cependant, le Conseil constitutionnel a jugé hier que :

« il appartiendra à l’employeur, en cas de recours, d’indiquer les motifs de cette rupture afin de permettre au juge de vérifier qu’ils sont licites et de sanctionner un éventuel abus de droit ; qu’il appartiendra notamment au juge de vérifier que le motif de la rupture n’est pas discriminatoire et qu’il ne porte pas atteinte à la protection prévue par le code du travail pour les femmes enceintes, les accidentés du travail et les salariés protégés ».

L’employeur aurait donc a indiquer au juge les motifs du licenciement, ce qui ne résultait pas, à mon sens, directement du texte, même s’il est évident qu’il était dans son intérêt de le faire. Dès lors, cela aurait incontestablement mérité une réserve d’interprétation.

En effet, cette « explicitation » paraît dénuée de toute force, puisque l’autorité d’une décision du Conseil constitutionnel, comme celles des autres juridictions, ne s’attache qu’au dispositif et aux motifs qui en sont le support nécessaire et en constituent le fondement même (Conseil constitutionnel 8 juillet 1989, loi portant amnistie, n° 89-258 DC). Force est de constater que tel n’est pas le cas en l’espèce. Une réserve, qui apparaît dans le dispositif, aurait donc été nécessaire pour donner à cette interprétation une force contraignante. Voilà, pourquoi je considère que cette assertion ne peut être assimilée à une réserve, comme le pense Maître Eolas.

J’en profite pour souligner à nouveau le lien très étroit qu’il existe entre cette période de consolidation et la période d’essai. En effet, le Premier ministre a lui-même qualifié de période d’essai la période de consolidation du CNE à l’Assemblée nationale le 8 juin 2005, analyse reprise dans le commentaire aux Cahiers sous la décision du Conseil constitutionnel sur la loi habilitant le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures urgentes pour l’emploi.

Sur le grief d’inconstitutionnalité tiré du « cavalier législatif » :

Sur ce point, j’avais déjà moi-même jugé mon argumentation assez faible dans les commentaires. La loi pour l’égalité des chances déposée initialement comportait, en effet, des modifications du code du travail, s’agissant de l’apprentissage.

Dès lors, le Conseil constitutionnel a pu juger que « cet amendement n’était pas dépourvu de tout lien avec un projet de loi qui, lors de son dépôt sur le bureau de l’Assemblée nationale, première assemblée saisie, comportait déjà des dispositions destinées à favoriser l’accès à l’emploi des jeunes ».

Sur le grief tiré de la rupture d’égalité :

Le grief tiré de la rupture d’égalité devant la loi a été, incontestablement, le plus utilisé à l’encontre du CPE. Même Eolas avait fini par s’y ranger (au prix, il est vrai, d’une démonstration assez tortueuse).

Pour ma part, je n’y jamais adhéré. Ma critique portait, en effet, sur le principe même du dispositif que je trouvais trop précaire et non sur le fait qu’il s’adressait aux seuls « jeunes de moins de 26 ans » (mes critiques valent ainsi de la même façon pour le CNE). D’un point de vue juridique, je pensais également que la critique n’était pas pertinente dans la mesure où l’âge est un critère légal de discrimination et que ce critère n’était pas sans lien avec l’objet de la mesure. Les règles en matière de rupture d’égalité sont constantes depuis la décision Ponts à Péages de 1979.

Le Conseil constitutionnel en a fait une stricte application et a jugé qu’« aucun principe non plus qu’aucune règle de valeur constitutionnelle n’interdit au législateur de prendre des mesures propres à venir en aide à des catégories de personnes défavorisées ; que le législateur pouvait donc, compte tenu de la précarité de la situation des jeunes sur le marché du travail, et notamment des jeunes les moins qualifiés, créer un nouveau contrat de travail ayant pour objet de faciliter leur insertion professionnelle ; que les différences de traitement qui en résultent sont en rapport direct avec la finalité d’intérêt général poursuivie par le législateur et ne sont, dès lors, pas contraires à la Constitution ».

Sur le grief tiré de la méconnaissance des principes fondamentaux du droit des contrats :

Il s’agissait, en substance, du grief identifié par Jules, fondé sur le considérant du Conseil constitutionnel dans sa décision sur le PACS. Celui-ci avait considéré que « si le contrat est la loi commune des parties, la liberté qui découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 justifie qu’un contrat de droit privé à durée indéterminée puisse être rompu unilatéralement par l’un ou l’autre des contractants, l’information du cocontractant, ainsi que la réparation du préjudice éventuel résultant des conditions de la rupture, devant toutefois être garanties ; qu’à cet égard, il appartient au législateur, en raison de la nécessité d’assurer pour certains contrats la protection de l’une des parties, de préciser les causes permettant une telle résiliation, ainsi que les modalités de celle-ci, notamment le respect d’un préavis ».

Comme l’avait, par la suite, souligné Jules, dans les commentaires aux Cahiers sous la décision du Conseil sur la loi habilitant le Gouvernement à créer le CNE par ordonnance, le motif avancé pour l’inapplicabilité de ce principe avait été que le Gouvernement ne prévoyait « de n’instituer, dans le cadre du contrat  » nouvelles embauches « , que des dérogations aux règles de droit commun limitées et proportionnées au but visé ». Autrement dit, il ne s’agissait pas d’un principe absolu.

Cependant, dans les commentaires aux cahiers sous la présente décision, le Conseil semble avoir modifié sa jurisprudence en restreignant le principe énoncé, de façon assez opportune. On peut ainsi y lire :

« Peut-on transposer ce raisonnement en droit du travail ? Le Conseil d’Etat a jugé à bon droit que non à propos du CNE dans sa décision de section du 19 octobre 2005 (Confédération générale du travail et autres). Il n’y a en effet aucune commune mesure entre ce que le Conseil constitutionnel a considéré à propos de la rupture du PACS – contrat qui intéresse l’état des personnes et dont la résiliation est à tout moment possible et pourrait s’apparenter, dans certains cas, à une répudiation – et le problème soulevé quant au défaut d’information préalable du salarié sur les causes de la rupture du contrat de travail en cas de résiliation du CPE ou du CNE dans les deux premières années suivant leur conclusion ».

Le principe est donc ici vidé de sa substance, aux termes d’une argumentation très contestable. En effet, tout d’abord, le considérant de la décision PACS ne visait nullement les seuls contrats relatifs à l’état des personnes (il est d’ailleurs discutable que le PACS soit vraiment un contrat relatif à l’état des personnes), mais tout contrat de droit privé à durée indéterminée dans lesquels la protection d’une partie est rendue nécessaire. Il s’agit donc, à mon sens, d’un véritable revirement. Ce principe n’est donc plus opposable qu’au PACS et au contrat de mariage !

Ce revirement ouvre la voie au Contrat Unique Progressif, CPE généralisé.

Sur le contrôle de conventionalité par le Conseil constitutionnel :

Les auteurs de la saisine avaient soulevé l’inconventionalité de la loi au regard de la Convention de l’OIT et du droit communautaire (notamment de la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000, relative à la lutte contre les discriminations).

La question du contrôle de conventionalité de la loi par le Conseil constitutionnel ayant été réglée en 1975, par la décision IVG, le grief avait, pour ainsi dire, aucune chance d’être accueilli.

Toutefois, les auteurs de la saisine avaient été plus subtils que cela.

D’une part, ils soutenaient que l’inconventionalité de la loi portait atteinte à sa clarté et à son intelligibilité. Cette argumentation un peu alambiquée ne pouvait prospérer.

D’autre part, les parlementaires tentaient une interprétation extensive du principe au terme duquel « la transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte d’une exigence constitutionnelle à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu’en raison d’une disposition expresse contraire de la Constitution ». Ils espéraient ainsi inclure dans les normes du contrôle de constitutionnalité les directives communautaires.

Le Conseil constitutionnel n’était pas près à une telle révolution et a jugé que « si la transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte d’une exigence constitutionnelle, il n’appartient pas au Conseil constitutionnel, lorsqu’il est saisi en application de l’article 61 de la Constitution, d’examiner la compatibilité d’une loi aux dispositions d’une directive communautaire qu’elle n’a pas pour objet de transposer en droit interne ».

Or, si la compatibilité du CPE avec la Convention de l’OIT est discutable (lire le billet d’Emmanuel de Ceteris Paribus), sa contrariété avec le droit communautaire est certaine (voir le billet de Somni). Selon Le Monde, le Secrétaire général du gouvernement en serait d’ailleurs convaincu, mais aurait conseillé de ne pas en tenir compte, la décision de la CJCE ne pouvant intervenir avant les élections présidentielles !

On peut donc se demander si le maintien de la jurisprudence IVG est encore souhaitable, puisqu’il conduit à la situation absurde, aux termes de laquelle la loi est validée alors que sa contrariété avec les normes supérieures est certaine.

Epilogue

Le Président de la République a étrangement refusé de solliciter une seconde délibération du Parlement sur le texte (je me demande s’il n’a pas considéré que le texte ne pouvait être amendé durant cette nouvelle lecture) et a demandé à ce que le texte ne soit pas appliqué, ce qui revient à une suspension de fait. On s’étonne quand même que le chef de l’État puisse appeler à ne respecter la loi.

Sur le fond, j’écrivais dans un précédent billet que « le minimum acceptable est, à mon sens, que l’employeur puisse, certes, licencier en dehors des cas prévus par la loi, pendant une période de consolidation, mais doive toutefois motiver le licenciement (c’est-à-dire en indiquer les raisons par écrit), et que cette période de consolidation soit réduite à un an ». C’est précisément ce qu’a annoncé hier le Président de la République. J’ajoutais, toutefois, que « cela va sans dire que ces modifications devront aussi être apportées au CNE ».