Monsieur le Président de la République,

J’ai l’honneur de m’adresser à vous pour vous demander de bien vouloir procéder à l’abrogation de la norme contenue dans la décision du Conseil d’Etat rendue le 13 juillet 2016 sous le n° 387.763 et rétablir celle antérieurement existante.

Les raisons qui me conduisent à présenter cette demande supposent de rappeler liminairement le contexte général et les enjeux qui entourent la question tranchée par le Conseil d’Etat.

I. A l’occasion de l’arrivée de la gauche au pouvoir en 1981, le mouvement de modernisation des rapports entre l’administration et les usagers qui avait été initié au cours des années 1970 a connu un nouvel élan. Tout particulièrement, M. Anicet le Pors, Ministre en charge de la réforme administrative a cherché à établir une « charte » de ces relations, cristallisant un certain nombre de droits des administrés et en créant d’autres. C’est au décret du 28 novembre 1983 qu’il reviendra de contenir ces nouvelles modalités.

Parmi celles-ci figurait une disposition prévoyant que « les délais de recours contre une décision déférée au tribunal ne sont opposables qu'à la condition d'avoir été mentionnés, ainsi que les voies de recours, dans la notification de la décision ». Il s’agissait ici d’un nouveau droit particulièrement important pour les usagers, et spécialement pour les usagers dépourvus de compétences administratives, en imposant à l’administration de leur donner une information claire sur la manière dont les décisions qu’elle prend sont susceptibles de contestation. La sanction du non-respect de cette règle, le fait que le délai de recours ne court pas s’inscrivait parfaitement dans cette logique.

Cette règle fut postérieurement intégrée au nouveau Code des Tribunaux administratifs, sous l’article R. 104, puis dans le code de justice administrative. Elle a depuis lors été appliquée avec constance par le juge administratif, comme en témoignent les presque 5000 décisions contenues dans la base de données Legifrance et qui y font référence.

II. Cette obligation d’information sur les voies et délais de recours mise à la charge de l’administration constitue en pratique un droit très importants pour les usagers et spécialement pour ceux qui, soit sont en situation de précarité, soit ne disposent pas des compétences pour savoir comment il est possible de contester une décision de l’administration. Elle s’inscrit donc dans l’ensemble des mesures d’information dont est débitrice l’administration, telle que la délivrance d’un accusé de réception.

Elle est en outre peu contraignante pour l’administration et la majeure partie des logiciels d’aide à la rédaction de décisions administratives contiennent désormais dans leurs modèles un paragraphe prérédigé en ce sens. Cela signifie par conséquent que lorsque l’administration ne respecte pas cette obligation c’est, comme le relevait un commissaire du gouvernement près le Conseil d’Etat un élément de « stratégie contentieuse » :

« on connaît d'ores et déjà certaines administrations qui, peu désireuses de susciter des recours juridictionnels, préfèrent offrir aux administrés la possibilité d'attaquer sans limitation de durée leurs décisions, plutôt que d'indiquer, lors des notifications, les voies et délais de recours. Il s'agit là d'une véritable question de stratégie administrative. Ainsi la mention des voies et délais de recours, destinée à renforcer les droits des administrés, est-elle bien souvent purement et simplement passée par pertes et profits » (V. Pecresse, concl. sur CE 27 octobre 1197 Mme de Laubier, RFDA 1998, p. 527).

III. La décision rendue le 13 juillet 2016 par le Conseil d’Etat remet en cause la logique et le régime juridique de ce dispositif. Dans son considérant n°5 elle contient en effet la règle suivante :

« si le non-respect de l'obligation d'informer l'intéressé sur les voies et les délais de recours, ou l'absence de preuve qu'une telle information a bien été fournie, ne permet pas que lui soient opposés les délais de recours fixés par le code de justice administrative, le destinataire de la décision ne peut exercer de recours juridictionnel au-delà d'un délai raisonnable ; qu'en règle générale et sauf circonstances particulières dont se prévaudrait le requérant, ce délai ne saurait, sous réserve de l'exercice de recours administratifs pour lesquels les textes prévoient des délais particuliers, excéder un an à compter de la date à laquelle une décision expresse lui a été notifiée ou de la date à laquelle il est établi qu'il en a eu connaissance ».

Ce faisant, le Conseil d’Etat complète donc la disposition réglementaire applicable en limitant la portée dans le temps de la sanction : passé un « délai raisonnable » qui sera en principe d’un an, la décision dépourvue de l’information requise ne sera plus contestable. Cette solution, et cela malgré les dénégations contenues dans l’arrêt, me parait constituer une atteinte grave à la substance du droit au recours et cela pour les raisons suivantes.

Tout d’abord, comme on l’a dit, les principaux bénéficiaires de cette information sont les usagers dont la situation matérielle ou l’absence de compétences juridiques ne leur permet pas d’accéder personnellement à cette information.

Il suffit pour prendre la mesure de cet argument de songer à la situation d’une personne qui est prise dans la spirale du chômage et du mal logement. Pour tenter de sortir de cette situation elle va, seule ou avec l’aide d’une assistance sociale formuler des demandes, plus ou moins convenablement matérialisées, de logement, d’aides, de RSA. Cela va générer de la part des autorités compétentes un volume important de correspondances, de réponses, de refus, d’attente, de prise en compte et cela sur une durée longue.

Si alors on applique la règle dégagée par le Conseil d’Etat il se produira des effets de blocage contentieux, pour peu que l’on considère qu’un de ces échanges aura eu un caractère décisoire, ce dont la personne n’aura au moment de la réception de cet échange peut-être pas eu conscience, non plus qu’elle n’aura eu conscience qu’il fallait contester cette décision. Je tiens à souligner que dans ma pratique de la profession d’avocat comme dans celle de mes confères, de telles situations, loin d’être rares, se présentent fort fréquemment.

Ensuite, et pour prolonger ce qui avait été exposé devant le Conseil d’Etat dans les termes qui ont été rappelés, en réduisant la portée de la sanction, cet arrêt donne finalement une prime aux mauvaises administrations qui n’auront plus qu’à attendre le « délai raisonnable » pour être assurée de l’incontestabilité de leurs décisions. Cette régression des droits de l’administré et cette porte ouverte aux manœuvres administratives me semblent s’inscrire à contre-courant de tous les efforts de modernisation de l’administration. Qui valorisent au contraire la transparence et la bonne foi administrative.

Enfin, il ne fait pas sous-estimer que la réduction de la sanction du non-respect de l’obligation d’information risque de conduire plus globalement à un relâchement de l’attention que les administrations portent à cette information.

Au total les inconvénients de la règle sont grands alors que ses avantages sont minimes. En effet, la majeure partie des décisions concernées par cette règle sont par définition des décisions de refus opposés aux administrés. Le fait de pouvoir les contester ne signifie pas pour autant que ces décisions de refus seront annulées. Encore faudrait-il pour cela qu’elles soient illégales. Et l’on sait à cet égard que le taux d’annulation des décisions de l’administration par les tribunaux administratifs demeure limité.

On peut à cet égard regretter que le Conseil d’Etat, puisqu’il entendait poser une nouvelle norme, n’ait pas recouru à une étude d’impact pour prendre en considération le nombre des décisions annulées à l’issue de requêtes formées en application de ces dispositions non plus que l’importance concrète de ces annulations et la gravité de leurs effets.

IV. L’abrogation de la règle contenue dans la décision prise par le Conseil d’Etat et son remplacement par une règle confirmant que l’inopposabilité du délai de recours est perpétuelle relève bien de la compétence du Président de la République, dans la mesure où le décret initial de 1983 et les codifications dont il a fait l’objet résultent de décrets délibérés en conseils des ministres conformément aux dispositions de l’article 13 de la Constitution telles qu’interprétées par la jurisprudence du Conseil d’Etat.

Il est vrai qu’il peut paraître surprenant, à première analyse, d’abroger ou de modifier une norme qui est contenue dans une décision juridictionnelle. Mais pas plus que la norme textuelle, la norme juridictionnelle n’est à l’abri de la mutabilité pour peu que soient respectées les exigences de la hiérarchie des normes. Or, au cas précis, le Conseil d’Etat a pris soin d’énoncer que le dispositif qu’il créait constituait une « règle », et non un principe général du droit. Ce vocable renvoie à la notion de « règle générale de procédure », c’est-à-dire à des normes non écrites ayant une valeur simplement réglementaire et qui, par suite, peuvent être écartées par une disposition réglementaire spéciale.

C’est ce que souligne l’auteur d’une récente étude sur cette question :

« la règle générale de procédure n'a pas, contrairement aux principes généraux du droit, de valeur supra-réglementaire ; elle peut alors être librement écartée par un acte administratif de nature réglementaire. C'est par exemple à bon droit que le pouvoir réglementaire a pu déroger à la règle générale de procédure selon laquelle c'est aux demandeurs qu'il appartient d'avancer les frais des mesures d'instruction réclamées par eux ou ordonnées d'office par le juge » (J. Sirinelli, Les règles générales de procédure, RFDA 2015, p. 358).

Dans ces conditions, et pour les raisons exposées, je suis conduit à vous demander de bien vouloir abroger la règle contenue dans la décision du Conseil d’Etat pour lui substituer une disposition maintenant de manière perpétuelle l’absence de computation du délai de recours contre une décision ne mentionnant pas les voies et délais de recours.

Je vous prie d’agréer, Monsieur le Président de la République, l’expression de ma très haute considération

Frédéric Rolin