1. Statuant dans le cadre d’une procédure de référé-liberté, le Conseil d’Etat se trouvait à nouveau saisi d’une lourde question éthique, touchant à la vie humaine : les gamètes d’un homme défunt peuvent-elles être exportées vers un pays étranger en vue d’une insémination post-mortem ? L’affaire concernait la demande d’une femme espagnole, qui souhaitait que les gamètes de son mari défunt, conservées dans un hôpital parisien, soient transférées en Espagne pour lui permettre d’y recevoir une insémination post-mortem. L’Agence de la biomédecine s’était opposée à cette demande.

En droit, la réponse semblait assez simple, puisque les dispositions du code de la santé publique interdisent expressément l’insémination post-mortem (article L. 2141-2 [1]) et l’exportation de gamètes en vue d’une insémination post-mortem (article L. 2141-11-1).

Le maintien de cette double interdiction lors des dernières révisions des lois de bioéthique résultait d'ailleurs d'un choix réfléchi du législateur. Il était justifié à la fois par l’exigence d’un consentement libre et éclairé de chacun des géniteurs, par l’intérêt de la femme de ne pas subir de pressions, notamment familiales, et surtout, par l’intérêt supérieur de l’enfant et la volonté "de ne pas mobiliser le concours de la médecine et de la sécurité sociale pour concevoir des enfants sans père" [2].

Mais le Conseil d’Etat n’a pas voulu s’en tenir au droit positif.


2. S’inspirant de la casuistique de la Cour européenne des droits de l’homme, déjà adoptée en 2013 par la Cour de cassation pour casser l’arrêt ayant prononcé la nullité du mariage d’un homme avec sa belle-fille (sa bru) [3], le Conseil d’Etat a décidé qu’une loi pourrait dorénavant être écartée, alors même qu’elle serait conforme à la Constitution et compatible avec les traités ratifiés par la France, lorsque, dans un cas particulier, son application entrainerait une "atteinte manifestement excessive" aux droits et libertés garantis par la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH).

C’est un pas supplémentaire que vient de franchir le Conseil d’Etat. Depuis 1989 et son célèbre arrêt Nicolo [4], il acceptait déjà de contrôler la compatibilité des lois aux traités (et donc, à la CEDH), et en cas d’incompatibilité, d’en écarter l’application. Désormais, il s’autorise également à écarter l’application d’une loi compatible avec les stipulations de la CEDH, lorsqu’elle "constitue une ingérence disproportionnée dans les droits garantis par cette convention".

Dans le cas d’espèce, tout en reconnaissant expressément que les dispositions du code de la santé publique interdisant l’insémination post-mortem sont compatibles avec la CEDH, le Conseil d’Etat décide ainsi d’en écarter l’application en jugeant qu’elles portent une atteinte excessive au droit au respect de la vie privée et familiale de la requérante.

Selon le Conseil d'Etat, "en l’absence de toute intention frauduleuse de la part de la requérante, dont l’installation en Espagne ne résulte pas de la recherche, par elle, de dispositions plus favorables à la réalisation de son projet que la loi française, mais de l’accomplissement de ce projet dans le pays où demeure sa famille qu’elle a rejointe, le refus qui lui a été opposé sur le fondement des dispositions précitées du code de la santé publique - lesquelles interdisent toute exportation de gamètes en vue d’une utilisation contraire aux règles du droit français - porte, eu égard à l’ensemble des circonstances de la présente affaire, une atteinte manifestement excessive à son droit au respect de la vie privée et familiale protégé par les stipulations de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales" (§11).


3. C’est un changement radical, un changement de paradigme, qui affecte aussi bien le statut de la Loi que le rôle du juge.

En effet, le Conseil d’Etat autorise désormais les juges administratifs à écarter l’application de la Loi française dès lors qu’elle portera des atteintes jugées excessives aux droits et libertés.

Par là même, il décide donc que les droits (individuels) pourront toujours primer sur la Loi (générale). La Loi s’appliquera à tous, sauf à ceux qui démontreront qu’elle porte à leurs droits une atteinte manifestement excessive. Quelque part, nous passons d’un Etat de droit à un Etat des droits, où chacun peut revendiquer son droit pour faire échec à l’application de la Loi.

Par là même, le Conseil d’Etat consacre aussi la primauté des juges (qui pourront apprécier si la Loi doit ou ne doit pas être appliquée, selon les cas), pourtant dépourvus de légitimité démocratique, sur les représentants de la Nation. C’est un étrange retour au droit des parlements d’Ancien Régime d’enregistrer les ordonnances et édits royaux, et ainsi, de donner leur aval à l’application de la Loi. C’est aussi un remarquable affaiblissement du législateur et de l’exécutif, qui perdent en partie le contrôle de l’application des lois.

Fondement de notre Etat moderne et libéral, l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 proclamait que la Loi, "expression de la volonté générale", devait "être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse". Désormais, la Loi ne sera donc plus qu’en principe la même pour tous. C'est le juge qui décidera, selon les cas, de l'appliquer ou de l'écarter, s'il estime que des droits individuels sont ou non lésés. Le juge devient roi. Et qui veut le Roy, fi veut la Loy (Loisel).

Notes

[1] Cet article est issu de l’ancien art. L. 152-2 du code de la santé publique, créé par la loi n°94-654 du 29 juillet 1994. Dans sa version actuellement en vigueur, il prévoit notamment que "l'homme et la femme formant le couple doivent être vivants, (...) et consentant préalablement au transfert des embryons ou à l'insémination" et que "font obstacle à l'insémination ou au transfert des embryons le décès d'un des membres du couple (...)"

[2] v. Rapport d’information n°2235, MM. Alain Claeys et Jean Léonetti, 20 janv. 2010.

[3] Cass. Civ. 1ère, 4 décembre 2013, n°12-26066 : La Cour de cassation casse ainsi l'arrêt qui avait prononcé la nullité du mariage entre un homme et sa belle-fille aux motifs "Qu'en statuant ainsi, alors que le prononcé de la nullité du mariage de Raymond Y... avec Mme Denise X... revêtait, à l'égard de cette dernière, le caractère d'une ingérence injustifiée dans l'exercice de son droit au respect de sa vie privée et familiale dès lors que cette union, célébrée sans opposition, avait duré plus de vingt ans, la cour d'appel a violé le texte susvisé".

[4] CE, Ass. 20 octobre 1989, n°108243 ; JCP 1989.II.21371 concl. Frydman ; RFDA 1989 p. 824 note Genevoix, id. p. 993 note Favoreu.