1. Les faits

Dans le cadre de la desserte par son réseau de la ligne à grande vitesse « Sud Europe Atlantique » en cours de construction, un opérateur de téléphonie mobile a souhaité installer une station de base sur le territoire de la commune d’Asnières-sur-Nouères (Charente).

Le projet étant soumis au régime de la déclaration préalable au sens des dispositions de l’article R. 421-9 c) du code de l’urbanisme, un tel dossier a été déposé auprès du maire.

Durant l’instruction, celui-ci a sollicité de la déclarante qu’elle complète son dossier en produisant le justificatif de dépôt d’une demande d’autorisation prévue par le code de l’aviation civile (R. 431-36 d) du code de l’urbanisme : « Le justificatif de dépôt de la demande d'autorisation prévue à l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile lorsque le projet porte sur une construction susceptible, en raison de son emplacement et de sa hauteur, de constituer un obstacle à la navigation aérienne. »)

La déclarante s’est alors rapprochée de l’administration concernée (direction générale de l’aviation civile) et s’est vue répondre par écrit que son projet n’était concerné par aucune servitude aéronautique, situation dont elle a informé le maire.

Par arrêté du 26 septembre 2014, ce dernier a choisi de faire opposition à la déclaration préalable en invoquant une non-conformité du projet à un emplacement réservé rapporté au plan local d’urbanisme.

2. La procédure devant le juge des référés du tribunal administratif

Insatisfait de cette décision, l’opérateur a saisi le tribunal administratif de Poitiers d’une requête en annulation et a parallèlement sollicité le juge des référés sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-1 du code de justice administrative.

Dans cette instance de référé, outre une contestation du motif d’opposition retenu par le maire, la déclarante a soutenu que l’arrêté d’opposition devait être regardé comme une décision de retrait de la décision implicite de non opposition née du silence gardé par le maire dans le mois du dépôt de son dossier, faute pour la demande de pièces manquantes – qui n’avait pas lieu d’être – d’avoir pu modifier le délai d’instruction.

Par une ordonnance du 5 mai 2015, le juge des référés a fait droit à la requête de la société Orange.

A cette fin, il a d’abord (classiquement) admis l’urgence à suspendre en relevant l’absence de couverture des alentours du projet et, par suite, l’intérêt de l’opérateur ainsi que l’intérêt public à couvrir le secteur (voir pour un raisonnement similaire : CE, 8 mars 2012, Sté Orange France / Cne de Réaumont, req. n°352013 ou CE, 11 octobre 2012, SFR / Cne de Chamagnieu, req. n°357804).

Le juge des référés a ensuite fait droit aux deux temps du raisonnement de la requérante et a ainsi retenu à la fois la critique dirigée contre la décision requalifiée en retrait d’une décision implicite de non opposition et les moyens dirigés contre l’opposition à déclaration préalable proprement dite.

Sur ce dernier point – qui ne nous retiendra pas – le juge des référés a considéré, au vu de documents graphiques, que le projet faisant l’objet de la déclaration préalable était situé en dehors de l’emprise de l’emplacement réservé et que la décision litigieuse était dès lors entachée d’erreur d’appréciation.

Le premier temps de son raisonnement, lui-même divisé en quatre étapes et relatif donc aux relations entre bien-fondé de la demande de pièces complémentaires et décision tacite de non opposition, nous occupera davantage.

2.1. Le juge des référés s’est en premier lieu intéressé à la demande de pièce complémentaire formulée par le service instructeur.

Il a tout d’abord constaté que le projet faisant l’objet de la déclaration préalable était manifestement en dehors du champ d’application des dispositions du code de l’aviation civile reprises par le code de l’urbanisme et que la demande de pièce était ainsi privée de fondement.

Le juge des référés a ensuite estimé que le caractère infondé de la demande de pièce faisait échec à la modification du délai d’instruction de droit commun.

Ce faisant, il s’est inscrit dans un mouvement jurisprudentiel conditionnant les effets d’une demande de pièces manquantes sur la modification des délais d’instruction à sa légalité et rendant donc inopposable au déclarant une demande infondée.

Sur ce point, il faut rappeler que le juge administratif admet anciennement le statut hybride d’une lettre adressée par l’autorité administrative dans le cadre de l’instruction et la possibilité de la contester directement si elle fait grief (CE, 22 octobre 1982, Sobéprim, req. n°12522) ou de l’utiliser dans le cadre d’un contentieux dirigé contre la décision défavorable prise à l’issue de l’instruction (CE, 26 octobre 1994, Oberti, req. n°125507 ; voir pour un raisonnement comparable hors droit de l’urbanisme : Conseil d’Etat, 9 septembre 1996, Clinique du Vert-Galant, req. n°130210).

Dans ce dernier cadre, statuant en matière de permis de construire, la Cour administrative de Lyon a ainsi estimé que l’absence d’identification du signataire d’une demande de pièces complémentaires l’empêchait de « modifier le point de départ du délai d'instruction » (CAA Lyon, 17 juin 2014, req. n° 12LY22801) (voir également, toujours en matière de permis tacite : TA Orléans, ordonnance, 2 décembre 2014, Sté Orange / Cne d’Olivet, req. n°1404059).

Dans le régime de la déclaration préalable, ou avant 2007 de la déclaration de travaux, un raisonnement similaire a été retenu par plusieurs tribunaux administratifs ou juges des référés.

Le tribunal administratif de Nantes a ainsi jugé que la demande d’une pièce non prévue par le code de l’urbanisme n’avait pas « pour effet de prolonger le délai d’instruction » (TA Nantes, 29 mars 2011, SFR, req. n°0805077).

Plus récemment, le tribunal administratif de Montreuil, et avant lui son juge des référés, ont considéré que le maire de la commune de Noisy-le-Grand n’avait pas modifié le délai normal d’instruction en sollicitant une pièce non nécessaire à l’étude du dossier de déclaration préalable (TA Montreuil, 3 juillet 2014, Sté Orange / Cne de Noisy-le-Grand, req. n°1400257 ; TA Montreuil, ordonnance, 29 avril 2014, Sté Orange / Cne de Noisy-le-Grand, req. n°1402898).

S’inscrivant dans ce mouvement, le juge des référés de Poitiers a, dans l’espèce commentée, estimé :

« qu’il résulte de l’instruction que la société Orange a déposé le 5 août 2014 une déclaration préalable portant sur la réalisation d’une installation de téléphonie mobile de 24 mètres de hauteur et se situant à plus de 12 kilomètres d’un aéroport ; que les services instructeurs ont demandé le justificatif de dépôt de la demande d’autorisation prévue à l’article R. 244-1 du code de l’aviation civile ; que cette demande, qui n’était pas justifiée au regard des dispositions précitées de l’article R. 244-1 du code de l’aviation civile, ne peut pas avoir prorogé le délai d’instruction ; qu’ainsi le délai d’un mois a commencé à courir le 5 août 2014» (c’est-à-dire à la date du dépôt du dossier).

2.2. Dans un deuxième temps, après avoir donc considéré que la demande de pièces manquantes non exigibles était inopposable au délai d’instruction et ne pouvait pas le modifier, le juge des référés a considéré que le défaut de notification d’une décision prise sur la déclaration dans le mois de son dépôt faisait naître une décision tacite de non opposition (« que le silence gardé par l’autorité compétente a valu décision de non-opposition à compter du 5 septembre 2014. »)

Cette appréciation repose sur une application classique des dispositions combinées des articles R. 423-23 et R. 424-1 a) du code de l’urbanisme.

2.3. Cela retenu et dans un troisième temps, le juge des référés a été amené à requalifier l’arrêté d’opposition finalement notifié par le maire après l’expiration du délai normal d’instruction.

Il y a vu une décision de retrait de la décision tacite de non opposition née du silence gardé par le maire dans le mois du dépôt du dossier :

« que, la décision expresse, en date du 26 septembre 2014, par laquelle le maire de la commune a fait opposition à la déclaration préalable, a eu pour conséquence, au regard de son objet, de retirer la décision initiale tacite de non opposition. »

Il s’agit là de la mise en œuvre d’une position constante du Conseil d’Etat, énoncée notamment dans une décision SCI Agyr :

« Considérant que si le maire a pris, dès le 28 mai 2001, avant l'expiration du délai de deux mois, une décision d'opposition à la déclaration, cette décision n'a été notifiée à la SCI requérante que le 5 juin 2001 ; qu'ainsi, le 30 mai, celle-ci était bénéficiaire d'une décision implicite de non-opposition aux travaux décrits dans sa déclaration ; que cette décision implicite avait créé des droits ; que, par suite, la décision expresse notifiée le 5 juin suivant ne peut s'analyser que comme une décision de retrait de la précédente décision implicite créatrice de droits. » (CE, 30 mai 2007, req. n°288519).

2.4. En quatrième et dernier lieu, une fois la décision requalifiée, le juge des référés a pu examiner sa légalité.

Il a alors considéré que n’ayant pas été précédée de la procédure contradictoire prévue par les dispositions de l’article 24 de la loi du 12 avril 2000 (désormais codifiées aux articles L. 121-1 et 2 du code des relations entre le public et l'administration), elle constituait « un retrait illégal d’une décision implicite de non opposition » et que cela était de nature « à créer un doute sérieux quant à sa légalité ».

Au vu de ces éléments, le juge des référés du tribunal administratif a suspendu l’exécution de l’arrêté critiqué.

L’on perçoit les conséquences immédiates d’une telle ordonnance qui, bien que non dotée de l’autorité de chose jugée mais pleinement exécutoire, reconnaissait à l’opérateur une autorisation de construire et lui permettait, à tout le moins, de retourner devant le maire dans des conditions globalement « confortables ».

3. La procédure devant le Conseil d’Etat

La commune n’a toutefois pas entendu reconnaître à l’opérateur l’existence d’un titre tacite et a formé un pourvoi en cassation contre l’ordonnance de référé en critiquant l’appréciation de l’urgence puis chacun de ses motifs.

Elle discutait notamment des conséquences à attacher à une demande de pièces complémentaires même infondée.

Par une décision du 9 décembre 2015, le Conseil d’Etat a estimé que l’ordonnance était entachée d’erreur de droit en ce qu’elle avait retenu qu’une demande de pièce non règlementairement exigible devait finalement conduire à regarder le déclarant comme titulaire d’une décision implicite de non opposition (à défaut d’une autre cause régulière de majoration ou de décision dans le délai de principe).

Il a toutefois rejeté le pourvoi en considérant que le second moyen retenu par le juge des référés était fondé, que cela suffisait à créer un doute sur la légalité de la décision litigieuse et, ainsi à fonder la suspension prononcée.

Pour estimer que le juge des référés avait entaché son ordonnance d’erreur de droit, le Conseil d’Etat a considéré « qu'une décision de non-opposition à déclaration préalable naît un mois après le dépôt de celle-ci, en l'absence de notification d'une décision expresse de l'administration ou d'une demande de pièces complémentaires ; que ce délai est interrompu par une demande de pièces manquantes adressée au pétitionnaire, à la condition toutefois que cette demande intervienne dans le délai d'un mois et qu'elle porte sur l'une des pièces limitativement énumérées par le code de l'urbanisme » mais conclu « que si l'illégalité d'une demande tendant à la production d'une pièce qui ne peut être requise est de nature à entacher d'illégalité la décision tacite d'opposition prise en application de l'article R. 423-39 du code de l'urbanisme, elle ne saurait avoir pour effet de rendre le pétitionnaire titulaire d'une décision implicite de non-opposition.»

Cette solution s’inscrit dans la logique d’une décision Verrier du 8 avril 2015 dans laquelle le Conseil d’Etat avait estimé que l’annulation d’une demande de pièces manquantes n’avait pas pour effet de faire naître une décision tacite de non opposition et n’impliquait pas nécessairement l’annulation du refus implicite né du défaut de production des pièces demandées (Conseil d’Etat, 8 avril 2015, req. n°365804).

Le Conseil d’Etat restreint ainsi définitivement les conséquences d’une demande mal fondée de pièces complémentaires en la privant de tout effet sur la naissance d’une autorisation implicite et en autorisant seulement le déclarant à la contester directement ou à l’utiliser dans le cadre d’un recours contre l’opposition implicite dont il fait finalement l’objet.

Là où en avril 2015 il avait déjà découplé l’annulation d’une demande de pièce mal fondée de ses conséquences sur la décision finalement prise par l’autorité administrative, le Conseil d’Etat estime nécessairement en décembre 2015 que le simple constat de l’illégalité de la demande de pièces à l’occasion d’un contentieux contre la décision finalement prise par l’autorité administrative ne peut avoir d’influence sur la naissance d’un titre implicite : dès lors que la demande de pièces existe, elle suffit à faire obstacle à la décision tacite de non opposition, peu important de savoir si elle est fondée ou non.

Finalement, le déclarant pourra donc seulement obtenir du juge la censure de la décision implicite de rejet fondée sur le défaut de production de pièces ne faisant pas partie de la liste limitative fixée par le code de l’urbanisme (R. 423-38).

4. Les conséquences pratiques de la décision du Conseil d’Etat

Les effets des décisions Verrier et Société Orange peuvent paraître modestes à première lecture. Ils nous semblent en réalité potentiellement très importants, surtout pour les « déclarants d’habitude », généralement soumis à des calendriers serrés et friands d’un contrôle immédiat par le juge des référés des conditions d’instruction et de naissance d’une décision tacite.

La position retenue par le Conseil d’Etat offre en effet à l’administration la possibilité de notifier, avec la seule contrainte qu’elle parvienne au déclarant dans le mois du dépôt de son dossier (Conseil d’Etat, 30 janvier 2013, req. n°340652), une demande de pièces parfaitement dilatoire.

Cela lui permet de majorer les délais d’instruction comme bon lui semble et de retarder des projets auxquels elle ne parvient pas à s’opposer au vu des seules règles d’urbanisme.

Plus encore, cette solution permet à l’administration de faire basculer le moindre dossier dans le régime du rejet implicite.

Elle contraint ainsi les déclarants malheureux à aller devant le juge, non plus pour se voir reconnaître l’existence d’un droit à l’occasion d’un contentieux contre une décision de refus mais uniquement pour faire censurer une décision défavorable et obtenir le retour devant l’administration afin qu’il soit statué sur la demande initiale.

A cet égard, s’il ressort de la décision Verrier que ce retour consistera en une simple confirmation de la demande (pouvant faire naître une décision implicite de non opposition valant retrait de la décision implicite d’opposition…) et que le déclarant n’aura pas à déposer de nouveau dossier, l’on ne peut toutefois exclure un nouveau comportement dilatoire dans le cadre de cette ré-instruction et un ralentissement supplémentaire du projet.

Finalement, même en appliquant ce nouveau cadre devant le juge des référés, il ne restera au déclarant recevant une demande de pièces non fondée qu’à la contester directement mais sans conséquences immédiates ou à attendre le rejet tacite de sa demande (après trois mois) puis à espérer que l’administration tire d’elle-même les enseignements de la suspension à intervenir.

Là encore, le rallongement des procédures apparaît aussi évident qu’insupportable.

Cette décision, qui aurait pu consacrer le recours au juge, voire au juge des référés, comme une manière de sortir du tunnel, n’en fait plus qu’une escale quasi-obligatoire sur le chemin de l’obtention d’une autorisation d’urbanisme.

Certes, l’on peut concevoir que le Conseil d’Etat ait voulu éviter que l’administration puisse se trouver placée devant le fait accompli avec une reconnaissance devant le juge d’une décision implicite ne pouvant souvent plus être rapportée. Toutefois, en pratique, les demandes mal fondées relèvent généralement de manœuvres qui auraient justifié un autre traitement contentieux.

Finalement, à vouloir prendre en compte l’hypothèse très minoritaire d’une demande de pièces mal fondée mais de bonne foi, le Conseil d’Etat vient porter une atteinte évidente à tous les déclarants. Au-delà de cette appréciation, il faut réellement s’interroger sur la compatibilité de cette décision avec l’esprit de la réforme du code de l’urbanisme entrée en vigueur en 2007.

Le rapport au président de la République sur l'ordonnance du 8 décembre 2005 relative au permis de construire et aux autorisations d'urbanisme, et avant lui le rapport de Philippe PELLETIER, avaient en effet mis en exergue la nécessaire sécurisation des demandeurs des autorisations d’urbanisme et la volonté ferme d’éviter les comportements dilatoires de l’administration.

La décision Société Orange nous paraît bien éloignée de tels objectifs.

Il faut également regretter que le Conseil d’Etat valide la possibilité de faire basculer un régime d’accord tacite vers celui du rejet implicite alors que le silence vaut désormais, par principe, acceptation (L. 231-1 du code des relations entre le public et l'administration) et que le régime de la déclaration préalable a souvent été donné en exemple dans le cadre du « choc de simplification ».

Désormais, par une demande volontairement mal fondée voire franchement illégale, l’administration pourra en effet imposer au déclarant une modification fondamentale du régime auquel est soumise sa demande et le priver ainsi d’un régime favorable.

Compte tenu de ces nouvelles règles du jeu, certains déclarants renonceront à leur projet.

D’autres les verront simplement retardés. Sauf recours au juge des référés et réaction volontaire de l’administration, ils auront alors le plaisir d’obtenir un jugement d’annulation valant retour devant l’administration après une instance de l’ordre d’une année.

L’administration, bien que probablement condamnée au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administratif et exposée à une action indemnitaire, aura – dans bien des cas – obtenu ce qu’elle désirait : retarder tel ou tel projet.

Pour conclure, il ressort de cette décision que le Conseil d’Etat, qui développe légitimement une jurisprudence ferme envers les déclarants ou pétitionnaires fraudeurs, fait preuve d’une souplesse peu compréhensible envers les manœuvres de l’administration.

L’on ne peut donc qu’inviter les déclarants à adapter leurs stratégies contentieuses à ces nouvelles règles, à continuer de faire preuve d’inventivité et, surtout, à intégrer dans leurs projets des calendriers rallongés.

A l’arrivée et malgré tout, cela reste pour nous une regrettable erreur d’aiguillage.