La circonstance que cette procédure ne soit, en réalité, que facultative a permis au juge administratif d’en réduire l’usage à peau de chagrin (I), peut être pour tenter d’endiguer le flux contentieux qui submerge les juridictions administratives de premier et second degré (II).

I – L’obligation de quitter le territoire français : une notion réduite à peau de chagrin

C’est à raison que les commentateurs avisés de la jurisprudence administrative ont dressé un « bilan d’étape » du contentieux des obligations de quitter le territoire français[1]. Leur synthèse faisait déjà état des nombreuses difficultés rencontrées, ayant donné lieu à moult avis contentieux du Conseil d'Etat. Aurait-on pu effectuer un « bilan d’étape » dans les mêmes termes si ces commentateurs avaient alors eu connaissance de deux avis contentieux du 28 mars 2008[2] ? Rien n’est moins sûr.

En effet, ces deux avis contentieux viennent remettre profondément en cause l’utilité et la nécessité de l’obligation de quitter le territoire français.

Comme nous l’avons vu plus haut, il faut – en matière de reconduite à la frontière – distinguer entre étrangers en situation régulière (devant faire normalement l’objet d’une OQTF) et étrangers en situation irrégulière (ne pouvant faire l’objet que d’un APRF).

A la lumière des deux avis contentieux précités, cette distinction prend aujourd’hui une acception nouvelle. En effet il faut désormais distinguer, encore plus attentivement, entre ces deux catégories d’étrangers.

Lorsque l’autorité administrative refuse un titre de séjour suite à une demande ou procède à un retrait (sauf dans le cas d’une menace à l’ordre public où elle peut prendre un arrêté de reconduite à la frontière), cette première catégorie d’étrangers en situation régulière ne peuvent normalement faire l’objet que d’une OQTF.

Pour ce qui concerne les étrangers se trouvant dans les situations mentionnées aux 1°, 2° ou 4° du II de l’article L. 511-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (entrée irrégulière sur le territoire ; maintien sur le territoire au-delà de la durée de validité du visa ou d’une durée de trois mois lorsque le visa n’est pas exigé ; non-demande de renouvellement du titre de séjour et maintien au-delà d’un mois après expiration de ce titre), le Conseil d'Etat a élaboré à leur endroit un régime juridique particulier que l’on peut résumer de la manière suivante :

  • Lorsqu’un préfet prend à leur égard un refus de titre de séjour sans l’assortir d’une obligation de quitter le territoire français, un arrêté de reconduite à la frontière peut être pris, au besoin par un autre préfet.
  • L’article L. 511-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ne fait pas obstacle à ce que l’administration puisse également prendre un arrêté de reconduite à la frontière, pour le cas où un étranger en situation irrégulière – au sens du 1°, 2° ou 4° du II de l’article L. 511-1 – a fait l’objet d’une OQTF, le cas échéant, avant l’expiration du délai d’un mois à l’expiration duquel l’OQTF devient exécutoire.

Ainsi, l’étranger en situation irrégulière qui effectue une demande de titre de séjour peut faire l’objet à tout moment de l’instruction de sa demande d’un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière : que l’on se place à la date du dépôt de la demande et même après refus de la demande de titre, que ce refus soit ou non assorti d’une OQTF. Il faut donc en déduire, avec le Professeur Lecucq[3], que « l’édiction de la reconduite à la frontière aura pour effet d’écarter en fait, sinon en droit, l’OQTF de sorte que c’est le régime de la reconduite à la frontière qui prévaudra »[4].

Ces avis contentieux du Conseil d'Etat, s’ils tendent à la disparition – sinon l’inutilité – de l’obligation de quitter le territoire français ne peuvent qu’encourager les personnes en situation irrégulière à ne jamais effectuer de démarches en vue de la régularisation de leur situation administrative, ce pour deux raisons. En premier lieu – cela n’est pas nouveau – car la simple demande de titre, pour cette catégorie de personnes, auprès des services de la préfecture permet à l’administration de prendre une mesure de reconduite à la frontière quelque soit l’état de l’instruction de la demande. En second lieu car la possibilité désormais acquise à l’administration de prendre un arrêté de reconduite à la frontière alors même qu’une personne a fait l’objet d’un refus de titre de séjour assorti d’une OQTF rend le délai d’un mois au-delà duquel l’OQTF devient exécutable non dirimant. Reste un obstacle que la jurisprudence n’a pas levé : quel sera le sort contentieux de ces APRF désormais « couplés » aux OQTF ? La procédure particulière de l’OQTF prévue par les articles R. 775-1 et s. du Code de justice administrative s’appliquera-t-elle ou bien serait-ce celle prévue pour les APRF, aux articles R. 776-1 et s. du Code de justice administrative ?

Ces avis contentieux contribuent à jeter l’anathème sur une procédure qui présente la particularité d’être unanimement critiquée, tant par la doctrine que par la juridiction administrative qui craint d’être engloutie par ce tonneau des Danaïdes que constitue l’obligation de quitter le territoire français.

II - L’obligation de quitter le territoire français ou comment vider le tonneau des Danaïdes

Avant l’intervention de la loi du 24 juillet 2006, si les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel devaient faire face une importante « pression » contentieuse, elle n’est absolument pas comparable à celle résultant du contentieux des OQTF. En effet, le contentieux des arrêtés préfectoraux de reconduite à la frontière est réglé par le chapitre VI du titre VI du livre VII du Code de justice administrative, aux articles R. 776-2 et suivants. Ce contentieux est un contentieux à juge unique. Avant la réforme de 2006, le contentieux des étrangers se limitait, pour la plus grande part, aux contentieux des APRF : celui des refus de titre de séjour (traitement collégial) était alors plus restreint.

Le fait pour l’OQTF de regrouper dans un même acte à la fois le refus de séjour, la mesure d’éloignement et la décision fixant le pays de destination implique un traitement collégial, pour le moment avec conclusions du commissaire du gouvernement rapporteur public, et donc un engorgement des juridictions. Comme le rappelait dans leur bilan d’étape M. Boucher et Mme Bourgeois-Machureau : « en 2007, les tribunaux administratifs ont (…) été saisis de plus de 19 000 requêtes dirigées contre (des arrêtés portant obligation de quitter le territoire français), alors qu'ils étaient parallèlement toujours saisis de plus de 14 000 requêtes dirigées contre des arrêtés de reconduite à la frontière et de quelque 10 000 requêtes dirigées contre des décisions de refus ou de retrait de titre, soit un total - pour ces seules mesures - de 44 000 requêtes. En 2006, le nombre de recours contentieux enregistrés, à l'époque, uniquement à l'encontre de mesures de reconduite à la frontière et de décisions de refus ou de retrait de titre, avoisinait les 41 500. Il était proche de 37 000 en 2005, de 36 000 en 2004 et seulement de 30 000 en 2003 »[5]. La situation est encore plus grave aujourd’hui où le contentieux des étrangers représente, dans certaines juridictions, plus de 60 % des entrées et environ le même pourcentage de « stock » : certains rôles du Tribunal administratif de Paris frôlent même la centaine de dossiers « OQTF » par audience.

Le rapport de la commission Mazeaud[6] faisait récemment état de nombreuses critiques à l’encontre de la procédure de l’OQTF. Les deux avis contentieux susmentionnés du Conseil d'Etat auront probablement pour conséquence de donner pour « consigne » à l’administration d’avoir recours de moins en moins à la procédure de l’OQTF, au moins « jusqu’à ce que le législateur intervienne de nouveau pour régler ce qui prend l’allure d’une cacophonie »[7].

Notes

[1] J. Boucher et B. Bourgeois-Machureau, « Le contentieux des obligations de quitter le territoire français : bilan d’étape», AJDA 2008, p. 344

[2] CE, avis cont., 28 mars 2008, M. M’Barek A., req. n° 311893 et du même jour M. Brindou A., req. n° 310252.

[3] O. Lecucq, « Obligation de quitter le territoire français : suite… et fin ? », AJDA 2008, p. 2174

[4] O. Lecucq, op. cit., p. 2177

[5] J. Boucher et B. Bourgeois-Machureau, op. cit., p. 344

[6] Commission sur le cadre constitutionnel de la nouvelle politique de l’immigration, Pour une politique des migrations transparentes, simple et solidaire, juillet 2008

[7] O. Lecucq, op. cit., p. 2178