Cependant, le 19 mai, le président de l’Union syndicale des magistrats administratifs (USMA) s’est inquiété des conséquences que pourraient engendrer, pour la juridiction administrative, l’inscription d’une telle disposition au sein de la Constitution[1]. Pierre Mazeaud, s’est fait l’écho de cette crainte, dans une tribune publiée le lendemain dans le journal Le Monde[2]. L’actuel président de la Commission sur le cadre constitutionnel de l’immigration, qui exerça successivement par le passé, les fonctions de magistrat, conseiller d’Etat, président de la commission des lois de l’Assemblée nationale, puis de président du Conseil constitutionnel, a entendu à cette occasion, « tirer la sonnette d’alarme » sur un sujet présentant « une immense importance pour l’état de droit et la séparation des pouvoirs, et donc pour notre santé démocratique ». En mettant en doute le bien fondé de la séparation des contentieux judiciaire et administratif, cet amendement toucherait à une des raisons d’être de la dualité de juridiction, et constituerait dès lors une « menace pour la justice administrative ».

Cependant, comme cela ressort de la tribune du président Mazeaud, les interrogations entourant l’avenir du dualisme juridictionnel s’inscrivent dans un débat beaucoup plus vaste, dépassant le cadre limité de cet amendement. Si celui-ci présente effectivement un risque pour la justice administrative, c’est en ce qu’il apparaîtrait comme le signe énonciateur d’une épée de Damoclès pesant sur cette dernière. Pourtant, il est aussi envisageable qu’il ne soit qu’un de ces petits nuages qui, troublant l’harmonie d’un ciel bleu d’été, sont indûment considérés comme l’avant-garde d’un terrible orage. Trancher en faveur de l’une ou de l’autre de ces deux hypothèses apparaît assez malaisé. Toutefois, il semble que la résolution de ce dilemme soit conditionnée par la réponse à une question et l’établissement d’un constat. Non seulement il convient de s’interroger sur l’apport de cet amendement au regard de la jurisprudence « Conseil de la concurrence » (I), mais également de relever la confusion qui s’est opérée lors de l’examen de ce texte, entre celui-ci et des critiques formulées contre l’indépendance et l’impartialité de la justice administrative (II).

I – L’avenir de la jurisprudence « Conseil de la concurrence »

La jurisprudence issue de la décision du 86-224 DC du 23 janvier 1987, dite « Conseil de la concurrence »[3], est classiquement considérée comme la consécration explicite, au niveau constitutionnel, de l’existence de la juridiction administrative. A cette occasion, le Conseil constitutionnel a effectivement reconnu une réserve de compétence au profit de celle-ci, en dégageant un principe fondamental reconnu par les lois de la République, trouvant sa source dans la « conception française de la séparation des pouvoirs », suivant lequel : « à l’exception des matières réservées par nature à l’autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions prises, dans l’exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes placés sous leur autorité ou leur contrôle ». Afin d’assurer le respect de ce principe dans le cadre de son contrôle de constitutionnalité des lois, le Conseil a ensuite déterminé les modalités dans lesquelles le législateur est autorisé, à titre subsidiaire, à prévoir des transferts de compétence contentieuse, entre les deux ordres de juridictions.

A la différence de cette jurisprudence, et il s’agit là de la première distinction, l’amendement adopté en commission, érige l’exception en principe. Au lieu de déterminer une réserve de compétence au profit de la juridiction administrative, puis d’en tirer les conséquences en matière de transfert entre ordres de juridictions, il se borne à prévoir expressément la compétence du législateur pour fixer les règles concernant : « la répartition des contentieux entre les ordres juridictionnels… ». Cependant, la déchéance dont fait l’objet la réserve de compétence en faveur du juge administratif, dépasse le cadre de la rétrogradation pour se traduire en une exclusion, dans la mesure où l’exception admise par le texte proposé, en fait abstraction.

La seconde différence, qui s’inscrit dans le prolongement de la précédente, concerne la réserve prévue par l’amendement. Celle-ci se limite à l’article 66 de la Constitution, c’est-à-dire aux deux alinéas suivants lesquels, d’une part : « Nul ne peut être arbitrairement détenu », et d’autre part : « L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ». En conséquence, alors que la jurisprudence « Conseil de la concurrence » consacrait une réserve de compétence au profit du juge administratif, et isolait au sein de cette dernière, une réserve en faveur du juge judiciaire, l’amendement se contente de rappeler la lettre de la Constitution.

Ce faisant, et c’est la troisième dissemblance, cet amendement remet en cause la compétence du juge judiciaire, à deux égards. Premièrement, il revient à une stricte lecture de la Constitution du 4 octobre 1958, en mentionnant uniquement l’article 66 de la Constitution. Pourtant, le Conseil constitutionnel a été amené, dans sa jurisprudence, à étendre à plusieurs reprises cette réserve de compétence. A l'occasion de sa décision « Conseil de la concurrence », il s’est référé aux « matières réservées par nature à l’autorité judiciaire ». Certes, cette formule peut apparaître un peu floue. Toutefois, le Conseil l’a précisée dans une décision n° 89-256 DC du 25 juillet 1989[4], en dégageant un principe fondamental reconnu par les lois de la République, suivant lequel « l’autorité judiciaire est garante de la propriété ». En conséquence, l’indemnisation des dépossessions de la propriété immobilière, relève du juge judiciaire. Or, la protection du droit de propriété est bien distincte de la notion de liberté individuelle visée à l’article 66[5]. Au-delà, il existe une sorte de présomption d’incorporation de certaines jurisprudences et dispositions législatives relatives à la protection de la propriété et de la liberté individuelle, au sein de ces « matières réservées par nature à l’autorité judiciaire ». Il s’agit essentiellement des jurisprudences sur l’emprise et la voie de fait, de l’article 136 du code de procédure pénal sur les atteintes à la liberté individuelle, et de l’article L. 3213-1 du code de la santé publique sur l’internement d’office. Deuxièmement, si le Conseil constitutionnel venait à maintenir la réserve de compétence en faveur de la juridiction administrative, malgré l’intégration de cet amendement dans le droit positif, il ne serait pas nécessairement tenu de maintenir la réserve formulée en 1987 au profit du juge judiciaire. Ainsi, l’énoncé du principe fondamental reconnu par les lois de la République, pourrait commencer par les mots : « Sous réserve de l’article 66 de la Constitution, relève en dernier ressort… ». Dans ce conditions, cette disposition est susceptible de constituer une menace aussi bien pour la juridiction judiciaire que pour la juridiction administrative.

La quatrième distinction, concerne l’ampleur et la nature des transferts de compétence entre ordres de juridictions. Dans sa décision « Conseil de la concurrence », le Conseil constitutionnel a estimé, à titre dérogatoire, que : « lorsque l’application d’une législation ou d’une réglementation spécifique pourrait engendrer des contestations contentieuses diverses qui se répartiraient, selon les règles habituelles de compétence, entre la juridiction administrative et la juridiction judiciaire, il est loisible au législateur, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, d’unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l’ordre juridictionnel principalement intéressé ». Au contraire, comme cela ressort de l’exposé sommaire de l’amendement, ce dernier a pour objet de permettre au législateur de « créer des blocs contentieux sans considération de la dualité des ordres juridictionnels ». Ainsi, alors que la jurisprudence du Conseil repose sur l’idée d’un réajustement ponctuel des compétences entre les ordres de juridictions, l’amendement permet un redécoupage de celles-ci. Plus précisément, le fondement de la répartition des compétences se trouve modifié, dans la mesure où il n’est plus lié à la nature de l’acte en cause, mais au caractère de la matière considérée. Dès lors, pour reprendre les illustrations proposées dans l’exposé sommaire, il serait possible d’imaginer confier au juge judiciaire, l’intégralité du contentieux de l’expropriation, du contentieux sportif, ou encore du contentieux médical.

La dernière différence, enfin, concerne les implications que pourrait avoir l’introduction de cet amendement dans le droit positif. S’agissant du dualisme juridictionnel, le principe de la répartition des contentieux par matière, conduit à gommer la spécificité du juge administratif. Effectivement, il laisse supposer que la résolution des litiges qui s’élèvent en matière administrative n’implique pas une compétence spéciale, de sorte que le juge judiciaire serait aussi apte que son voisin administratif, pour en connaître. Cependant, il existe deux obstacles à l’extension indéfinie de la compétence judiciaire dans le domaine relevant aujourd’hui de celle de la juridiction administrative. D’une part, une telle expansion priverait de leur objet le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, découlant des articles 10 et 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III, et la « conception française de la séparation des pouvoirs », dont résulte le principe fondamental reconnu par les lois de la République énoncé dans la décision de 1987. Cela implique en conséquence pour les pouvoirs politiques, d’accepter un certain degré d’immixtion des juridictions judiciaires dans les activités administratives. Or, le mérite et la prouesse du juge administratif, résident dans la capacité qu’il a eu à atteindre un équilibre inégalé entre la défense des droits et libertés et la préservation de l’intérêt général, sans s’attirer les foudres des pouvoirs politiques. D’autre part, comme l’a souligné le rapporteur de la commission, cet amendement a pour objectif de « permettre au législateur de simplifier, au nom de la bonne administration de la justice et du droit à l’accès au juge », cette répartition des compétences. Or, le droit d’accès au juge repose principalement sur la lisibilité de celle-ci. Dans ce souci, il serait alors assez logique que le législateur prenne en compte l’aspect « public » ou « privé » du contentieux, avant de l’attribuer à l’un ou l’autre des ordres de juridictions. Il est également préférable de maintenir cette dernière distinction, au lieu de multiplier par la suite les juridictions spécialisées, au sein de chacun d’eux. La bonne administration de la justice, nécessite pour sa part de favoriser son efficacité. Celle-ci est étroitement liée à l’aptitude de chaque ordre de juridictions à connaître de certains contentieux. De même que l’aptitude du juge judiciaire découle de sa connaissance de l’individu, du droit et des intérêts privés, celle du juge administratif résulte de sa compréhension de l’administration, du droit administratif dont il est essentiellement l’auteur, et de l’intérêt général.

II – La critique de l’indépendance et de l’impartialité des juridictions administratives

A l’occasion de l’examen de cet amendement en commission, des députés ont formulé des critiques à l’encontre de l’indépendance et de l’impartialité de la justice administrative[6]. Si celles-ci doivent être distinguées de l’objet initial de cet amendement, à savoir de simplifier la répartition des compétences entre les ordres de juridictions, elles ont néanmoins nécessairement contribué à l’adoption de celui-ci à l’unanimité. Outre la confusion qu’elles sont susceptibles d’entraîner quant à la lecture qui doit être faite de ce texte, ces remarques se caractérisent essentiellement par les préjugés qu’elles énoncent.

Arnaud Montebourg, député et ancien vice-président de la commission des lois, a ainsi dénoncé l’absence d’indépendance des « magistrats administratifs ». Pourtant, et pour ne s’en tenir qu’à l’aspect le plus visible de cette indépendance, l’ensemble des « magistrats administratifs » sont inamovibles ou réputés l’être. Les membres de la Cour des comptes, les magistrats des chambres régionales de comptes, et les conseillers du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, bénéficient d’une inamovibilité de droit. Les membres du Conseil d’Etat disposent pour leur part d’une inamovibilité de fait, qualifiée par certains de « coutumière », et dont la doctrine a commencé à se faire l’écho au début du XXe siècle. La Cour européenne des droits de l’homme ne semble d’ailleurs pas s’être émue de la situation particulière des membres du Conseil d’Etat, dans la mesure où elle a souligné, à l’occasion de son arrêt du 9 novembre 2006, « Sacilor-Lormines c/ France », que ceux-ci bénéficiaient d’une inamovibilité reconnue de fait, ainsi que d’autres garanties de nature à assurer leur indépendance.

Une seconde remarque a porté sur les conséquences de la dualité fonctionnelle du Conseil d’Etat, au regard de l’indépendance de ses composantes juridictionnelles. Dans ce cadre, a été évoquée la « question des nominations au tour extérieur », et le député Noël Mamère a estimé qu’il convenait de « s’interroger sur le maintien de sa section du contentieux ». Toutefois, les nominations au tour extérieur existent aussi, dans une certaine mesure, au sein de l’ordre judiciaire. Au-delà, il importe de souligner que les conseillers d’Etat « en service extraordinaire », sont exclus des formations contentieuses depuis les ordonnances des 2 février et 12 mars 1831. A l’inverse, des conseillers « en service extraordinaire » peuvent être amenés à exercer des fonctions judiciaires au sein de la Cour de cassation, alors même que celle-ci ne connaît pas de dualité fonctionnelle. Enfin, le décret n° 2008-225 du 6 mars 2008 a mis fin à la présence des représentants des sections administratives, au sein des formations contentieuses autres que l’Assemblée du contentieux. Aussi, si des critiques semblent encore pouvoir être formulées à ce jour, celles-ci devraient plutôt concerner l’Assemblée du contentieux, formation suprême de jugement, et non la section du contentieux mentionnée par le député de la Gironde. Toutefois, le décret précité, portant à dix-sept le nombre de membres de l’Assemblée du contentieux, est venu accroître au sein de cette dernière, la majorité déjà détenue par les membres issus des formations contentieuses inférieures.

La troisième critique, récurrente, a concerné l’impartialité du Conseil d’Etat, susceptible d’être mise en doute en raison de sa dualité fonctionnelle. Le député Arnaud Montebourg a notamment fait état, à cet égard : « d’une multiplication des recours contre la France devant la Cour européenne des droits de l’homme qui ridiculisent notre pays ». Cependant, dans son arrêt « Sacilor-Lormines » précité, la Cour européenne des droits de l’homme a explicitement considéré que le cumul de fonctions consultatives et juridictionnelles au sein du Conseil d’Etat, n’était pas, en lui-même, contraire à l’article 6 de la Convention. La Cour a fait une application plus restrictive de l’exigence d’impartialité, en considérant celle-ci respectée dès lors qu’un membre du Conseil d’Etat n’exerce pas successivement, sur une même affaire, des fonctions consultatives et juridictionnelles. Consacrant en droit une règle qui prévalait déjà dans la pratique, le Gouvernement français a tiré les conséquences de cet arrêt, en insérant au sein du code de justice administrative, à l’occasion de son décret du 6 mars 2008, une disposition suivant laquelle : « les membres du Conseil d’Etat ne peuvent participer au jugement des recours dirigés contre les actes pris après avis du Conseil d’Etat, s’ils ont pris part à la délibération de cet avis ».

Enfin, un dernier reproche a été formulé par le député Noël Mamère, à propos des décisions rendues par le Conseil d’Etat dans le domaine de la protection de l’environnement, depuis vingt-cinq ans. Selon lui, aucun arrêt favorable aux associations de défense de l’environnement, n’aurait été rendu pendant cette période. Pourtant, il est possible de relever, depuis le début des années 2000, de telles décisions. Il en va par exemple ainsi de celle du 15 février 2006, « Association Ban Asbestos France et autres », par laquelle le Conseil d’Etat a suspendu l’exportation vers l’Inde de l’ancien porte-avion « Clémenceau ». Au-delà, il convient de rappeler que le rôle de la juridiction administrative dans le domaine environnemental, se trouve essentiellement conditionné par le degré de prise en charge de cette question, par les pouvoirs politiques. En tant que serviteur de la loi, le juge administratif n’a pas vocation à se substituer à ceux-ci. La logique démocratique implique effectivement, que l’action des pouvoirs disposant d’une légitimité élective précède, au moins dans une certaine mesure, celle des autorités bénéficiant d’une légitimité présumée. A défaut, la juridiction administrative, et plus encore le Conseil d’Etat, encourent le qualificatif lourd de conséquences, de « Gouvernement des juges ». Or, l’état du droit dans ce domaine, est révélateur dune certaine frilosité des pouvoirs politiques en matière environnementale. La Charte de l’environnement, récemment intégrée au plus haut niveau de la hiérarchie des normes en droit interne, souffre de symptômes qui ne sont pas sans rappeler ceux des droits économiques et sociaux inscrits dans le Préambule de la Constitution de 1946. Sous de rares réserves, l’effectivité des principes énoncés dans cette Charte, est très largement subordonnée à l’intervention du législateur. De la même manière, les pouvoirs législatif et réglementaire occupent une place stratégique dans l’intégration du droit communautaire environnemental en droit interne, dans la mesure où la directive communautaire constitue le principal instrument de mise en œuvre de la politique communautaire. Enfin, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ne contient aucune disposition expresse en matière d’environnement. Mais ici encore, il incombe essentiellement aux pouvoirs politiques des Etats membres du Conseil de l’Europe, et parties à la Convention, de prendre l’initiative de l’insertion de tels principes au sein de cette dernière. En l’absence d’une légitimité démocratique suffisante, la Cour européenne des droits de l’homme et les juridictions européennes de droit commun, voient leur rôle limité à une interprétation évolutive des termes de la Convention, l’action « constituante » revenant aux pouvoirs politiques.

A titre de conclusion, il peut apparaître regrettable que cet amendement ait été adopté à l'unanimité sur la base d’une telle confusion. Sur l’indépendance et l’impartialité du le juge administratif, il est difficilement compréhensible que des parlementaires dont l’œuvre créatrice est incontestable, fassent preuve d’une méconnaissance aussi importante du droit dont ils sont directement ou indirectement les auteurs. Cette indépendance et cette impartialité sont sans aucun doute susceptibles d’être renforcées, mais il est erroné de les dire inexistantes. L’évolution historique de l’organisation et de l’action la juridiction administrative depuis son apparition, illustre magnifiquement le contraire. Cet amendement suppose donc d’être appréhendée dans un souci de simplification objective de la répartition des compétences entre les deux ordres de juridictions, inspiré par la « bonne administration de la justice et (le) droit à l’accès au juge », et non dans le sens d’une éradication de la justice administrative. Reste à savoir l’interprétation que donnerait le Conseil constitutionnel de cette disposition, si elle venait à être intégrée dans le droit positif. Et de ce point de vue, il n’est pas certain qu’il écarte sa jurisprudence « Conseil de la concurrence », au détriment d’une volonté de conciliation…

Notes

[1] Dépêche AFP du 19 mai 2008

[2] Journal Le Monde du 20 mai 2008

[3] CC, décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, Rec. p. 8

[4] CC, décision n° 89-256 DC du 25 juillet 1989, Rec. p. 53

[5] CC, décision n° 85-189 DC du 17 juillet 1985, Rec. p. 49

[6] Voir le rapport n° 892 du 15 mai 2008, réalisé au nom de la commission des lois par Jean-Luc Warsmann, rapporteur, sur le projet de loi constitutionnelle n° 820, p. 239