Ainsi le Professeur Chapus indique dans la dernière livraison de son manuel de contentieux que cette obligation « doit être respectée à peine d’irrégularité du jugement »[1] et d’autres auteurs y voient même un « principe général de procédure »[2].

Cependant, à bien y regarder, l’état du droit n’est pas aussi clairement établi.

Tout d’abord, aucune disposition législative ou réglementaire n’a consacré ce principe, malgré notamment l’intervention du décret n° 2006-964 du 1er août 2006 modifiant la partie réglementaire du code de justice administrative.

Ensuite et surtout, la jurisprudence reste très incertaine.

Il est vrai que la Cour administrative d’appel de Versailles a considéré que :

« il appartient au commissaire du gouvernement, saisi par une partie d'une demande en ce sens, d'indiquer à cette partie le sens général des conclusions qu'il compte prononcer à l'audience avant le déroulement de celle-ci »[3].

Au contraire, cependant, le Conseil d’Etat avait jugé, avant certes l’intervention de l’arrêt Kress, que :

« pas plus que la note du rapporteur ou le projet de décision, les conclusions du commissaire du gouvernement – qui peuvent d'ailleurs ne pas être écrites – n'ont à faire l'objet d'une communication préalable aux parties »[4].

A ce jour, la Haute juridiction n’est pas revenue sur ce principe.

En effet, les deux arrêts cités par les tenants du caractère obligatoire de cette communication n’ont pas la portée que ceux-ci voudraient leur donner.

Aux termes du premier de ces arrêts, le Conseil d’Etat a jugé que :

« si M. Daubernard soutient ne pas avoir reçu communication du sens des conclusions du commissaire du gouvernement avant l'audience au terme de laquelle a été rendu le jugement contesté du magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Clermont-Ferrand, alors qu'il aurait formulé une demande en ce sens par télécopie le 8 octobre 2003, il n'établit pas avoir présenté une telle demande ; qu'ainsi, le moyen tiré de cette irrégularité de procédure doit, en tout état de cause, être écarté »[5].

Manifestement, le juge de cassation avait refusé de trancher la question.

Quant au second arrêt, le Conseil d’Etat avait alors considéré que :

« après avoir communiqué la veille de l'audience au conseil de la société Mullerhof le sens des conclusions qu'il envisageait de prononcer, le commissaire du gouvernement a modifié celui-ci lors de l'audience sans en avoir préalablement prévenu ce conseil ; que cette circonstance doit être regardée comme ayant porté atteinte à la régularité de la procédure suivie devant la cour administrative d'appel même si, informé de ce fait, le conseil de la société a pu produire une note en délibéré après l'audience »[6].

Il nous semble que ce faisant, le Conseil d’Etat a simplement jugé que lorsque le commissaire du gouvernement communique le sens de ses conclusions, il ne peut les modifier sans en avoir préalablement averti les parties et que, là encore, la juridiction est restée muette sur la question de l’obligation de cette communication[7].

A tout le moins, donc, faut-il reconnaître que cette « question n’a pas été expressément tranchée à ce jour » par la Haute juridiction[8].

Reste enfin à déterminer si les stipulations de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales imposent une telle communication.

Cette question n’est, à notre sens, pas résolue par la jurisprudence Kress[9].

En effet, la Cour de Strasbourg n’a fait que prendre acte de cette pratique, jusqu'alors assez répandue bien que d’application inégale[10], mais sans statuer entièrement sur sa nécessité au regard des dispositions de la convention.

L’arrêt note seulement, pour conclure que la procédure suivie devant le Conseil d’Etat offre suffisamment de garanties au justiciable et qu’aucun problème ne se pose sous l’angle du droit à un procès équitable pour ce qui est du respect du contradictoire, que :

« il n’est pas contesté que dans la procédure devant le Conseil d’Etat, les avocats qui le souhaitent peuvent demander au commissaire du Gouvernement, avant l’audience, le sens général de ses conclusions ».

Sauf à se livrer à une périlleuse exégèse, il n’est pas possible d’en conclure, notamment au regard de l’affaire Reinhardt et Slimane-Kaïd à laquelle l’arrêt se réfère, que l’absence de communication préalable du sens général des conclusions constituerait une violation du contradictoire dans la mesure où il est possible d’y répliquer par la production d’une note en délibéré.

En effet, on comprend mal l’intérêt d’une telle pratique qui n’apporte rien à l’échange puisque l’information ne porte que sur le « sens général des conclusions » (rejet de la requête ou annulation) et que l’instruction est close lorsqu’elle s’effectue. Seule la note en délibéré constitue donc un outil utile.

A notre opinion, toutefois, dans la mesure où une telle pratique existe, elle ne devrait pas rester facultative pour le commissaire, mais devenir obligatoire afin de proscrire toute application discrétionnaire voire discriminatoire de la part du magistrat.

En outre, sous l’angle de l’égalité des armes, c’est la pratique actuelle, consistant à transmettre le sens général des conclusions à la seule partie qui en fait la demande, qui pourrait poser problème, comme le laissent penser tant l’arrêt Kress que l’arrêt Reinhardt et Slimane-Kaïd, puisque la partie qui a eu cette communication dispose alors d’une information supplémentaire par rapport à l’autre.

Notes

[1] René Chapus, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 13e éd., 2008, p. 905, § 1037

[2] Philippe Chiaverini, « Conclusions et notes en délibéré : encore un effort ! », AJDA 2007, p. 1553

[3] CAA Versailles 28 mars 2006, Mme Schrempp, req. n° 03VE04291 : Mentionné aux Tables du Rec. CE ; AJDA 2006, p. 912, note Gilles Pellissier ; JCP A, 17 juillet 2006, p. 996, note Alexandre Ciaudo ; LPA, 21 janvier 2008, p. 6, note Mélody Desseix

[4] CE 29 juillet 1998, Mme Esclatine, req. n° 179635 et 180208 : Rec. CE p. 320 ; GACA n° 59, note Jean-Claude Bonichot ; AJDA 1999, p. 69, note Frédéric Rolin

[5] CE 26 avril 2006, M. Daubernard, req. n° 265039 : Mentionné aux Tables du Rec. CE

[6] CE 5 mai 2006, Société Mullerhof, req. n° 259957 : Rec. CE, p. 232

[7] Voir en ce sens les conclusions Yves Struillou sur CE 9 juillet 2007, Syndicat des avocats de France : RFDA 2007, p. 1183

[8] Jean-Claude Bonichot, note sous CE 29 juillet 1998, Mme Esclatine, GACA n° 59, p. 972, § 4

[9] CEDH 7 juin 2001, Kress c. France : GAJA 16e éd., n° 110

[10] Voir, sur cette question, Rép. Min. n° 16980, JO Sénat 7 juillet 2005, page 1836 ; Bernard Poujade, « Merci Monsieur Charasse », AJDA 2005, p. 2033 ; Christian Gabolde, « Plaidoyer pour le commissaire du gouvernement (Non merci M. Charasse) », AJDA 2005, p. 2369