Il appartiendrait à la commission Mazeaud de proposer les modifications nécessaires pour trouver des solutions à long terme. Selon les rumeurs, le Conseil d’Etat et cette Commission ne seraient pas favorables au transfert du contentieux du maintien en rétention administrative du juge des libertés et de la détention (JLD)[1] aux tribunaux administratifs ni à la création d’une juridiction administrative spécialisée en contentieux des étrangers.

Poursuivant notre réflexion, déjà largement entamée sur ce blog, sur le contentieux des étrangers, nous souhaiterions souligner combien la suppression du commissaire du gouvernement dans les « audiences OQTF » serait une fausse « bonne solution ». Non seulement cela diminuerait la qualité de la justice rendue dans le quart des jugements des tribunaux administratifs (I) mais, en outre, elle éclipse des solutions beaucoup plus efficaces qui permettraient de maintenir le contentieux des étrangers dans le droit commun (II).

I. Une diminution de la qualité des jugements rendus en OQTF

1. Rappelons que le CESEDA prévoit en sont article L.512-1, issu de la loi du 24 juillet 2006, que :

« L'étranger qui fait l'objet d'un refus de séjour, d'un refus de délivrance ou de renouvellement de titre de séjour ou d'un retrait de titre de séjour, de récépissé de demande de carte de séjour ou d'autorisation provisoire de séjour assorti d'une obligation de quitter le territoire français mentionnant le pays de destination peut, dans le délai d'un mois suivant la notification, demander l'annulation de ces décisions au tribunal administratif. Il peut demander le bénéfice de l'aide juridictionnelle au plus tard lors de l'introduction de sa requête en annulation. Son recours suspend l'exécution de l'obligation de quitter le territoire français sans pour autant faire obstacle au placement en rétention administrative dans les conditions prévues au titre V du présent livre. Le tribunal administratif statue dans un délai de trois mois à compter de sa saisine. Toutefois, en cas de placement en rétention de l'étranger avant qu'il ait rendu sa décision, il statue, selon la procédure prévue à l'article L. 512-2, sur la légalité de l'obligation de quitter le territoire français et de la décision fixant le pays de renvoi, au plus tard soixante-douze heures à compter de la notification par l'administration au tribunal de ce placement ».


L’article R512-2 du même code renvoie au chapitre 5 du Code de la justice administrative pour les modalités de la procédure contentieuse des décisions de séjour assorties d’OQTF (décret du 23 décembre 2006).

Or l’article R775-1 du CJA prévoit que :

« Les requêtes dirigées contre les décisions relatives au séjour mentionnées au I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile assorties d'une obligation de quitter le territoire français sont présentées, instruites et jugées selon les dispositions du présent code, sous réserve des dispositions du présent chapitre. Toutefois, lorsque l'étranger est placé en rétention avant que le tribunal ait rendu sa décision, les dispositions du chapitre VI du présent titre sont alors applicables au jugement des conclusions dirigées contre l'obligation de quitter le territoire français et la décision fixant le pays de renvoi ».


Cela signifie donc que les décisions de séjour assorties d’OQTF sont jugées par des formations collégiales avec prononcé de conclusions du commissaire.

Ce n’est qu’en cas de placement de l’étranger en rétention avant que le dossier soit en état d’être jugé que l’OQTF seule est jugée par un « président du tribunal administratif ou le magistrat qu'il délègue, sans conclusions du commissaire du Gouvernement », c’est-à-dire par le juge de la reconduite à la frontière.

Depuis l’entrée en vigueur de la réforme le 1er janvier 2007, les tribunaux ont été, comme cela était prévisible (voir nos papiers précédents l’entrée en vigueur de la réforme sur la question), submergés de requêtes. On évalue à plus de 45 000 le nombre de décisions de séjour assorties d’OQTF prononcées en 2007 (4000 par mois sauf en janvier 2007).

Les tribunaux administratifs ont été saisis de 19 000 requêtes dirigées contre ces décisions de séjour assorties d’OQTF, de 10 000 requêtes contre les seules décisions de séjour (refus ou retrait) et 14 000 contre les arrêtés préfectoraux de reconduite à la frontière (APRF), soit un total de 44 000 requêtes.

Rappelons qu’en 2006, le nombre de recours contentieux à l’encontre de l’ensemble des mesures (décisions de séjour et APRF notifiées par voie postale ou administrative) représentait 41 500 requêtes contre 37 000 en 2004 et 30 000 en 2003[2].

Concrètement le contentieux des étrangers représentait en 2006 46 % des entrées au TA de Paris (9 136 requêtes) contre 48,4 % en 2007 (10 048 requêtes) et 52 % des entrées en 2006 à celui de Cergy-Pontoise (7502 requêtes) contre 48 % en 2007 (6 911).

Il est en effet concentré sur 14 des 29 tribunaux en métropole. En 2007, 3 d’entre eux (tous en Ile-de-France) ont une part de contentieux des étrangers supérieure à 40 %[3].

Le contentieux des étrangers devant les Cours administratives d’appel est passé de 35,9 % en 2006 à 42,4% en 2007, soit 3 652 affaires supplémentaires. Dans certaines cours la part de progression est parfois supérieure à 100 %.

La situation s’est aggravée en 2008. Dans certains tribunaux administratifs comme celui de Paris ou Cergy ce contentieux représente désormais plus de 50 % de l’activité et jusqu’à 75 % des entrées certains mois. Il en est de même à la Cour administrative d’appel de Versailles (75% des entrées au début de l’année, 65% actuellement). Le TA de Cergy a même du à certains moment cessé de juger des autres contentieux. Au TA de Paris, certaines audiences d’OQTF se terminent à des horaires tardifs – à l’image de certains tribunaux correctionnels jugeant en comparution immédiate.

Bien évidemment un tel afflux provoque un phénomène d’éviction des autres contentieux et un « ras-le-bol » bien compréhensible des magistrats administratifs et des personnels de greffe mais aussi des justiciables et de leurs avocats.

Pour traiter ce contentieux de masse, l’ensemble des chambres des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel sont mobilisées. Bon nombre d’assistants de justice affectés dans ces chambres passent l’essentiel de leur (mi)-temps à traiter – à la chaine – ces dossiers d’OQTF.

Les audiences, qui se déroulent en règle générale tous les 10 jours, mobilisent l’ensemble des rapporteurs, parfois le président compris. A 10 ou 15 dossiers en moyenne par magistrat, cela représente dans certains cas pour le commissaire jusqu’à 50 conclusions à préparer.

La solution – on l’a dit – pour diminuer cet effet « d’entonnoir » est donc de supprimer l’intervention du commissaire du gouvernement. Il appartiendrait aux présidents de chambre de (réellement) réviser les dossiers afin de maintenir le « double regard ».

2. Cette solution nous semble reposer sur un paradoxe : depuis l’affaire Esclatine (CE 29 juillet 1998, au GACA et AJDA 1999, p.69, note et idée originale de F. Rolin), jusqu’à l’affaire Loyen (CEDH 5 juillet 2005, Loyen c/ France) en passant par l’arrêt Kress (CEDH 7 juin 2001 au GAJA), le Conseil d’Etat n’a eu de cesse de défendre l’originalité que représente la commissaire du gouvernement dans le système de justice administrative « à la Française ». Selon le président Odent, le commissaire est bien « l’une des originalités extérieurement les plus marquantes de la juridiction administrative française » (Contentieux administratif, p. 1221). Il s’agit d’un « membre de la juridiction » qui « expose publiquement, et en toute indépendance, son opinion sur les questions que présentent à juger les requêtes et sur les solutions qu’elles appellent » (article L.7 CJA).

Les membres les plus influents du Conseil d’Etat étaient intervenus dans le débat pour insister sur le fait que le commissaire améliore, sans conteste, la qualité des décisions rendues par les juridictions administratives (on se rappelle notamment l’article du président Chabanol « Théorie de l’apparence ou apparence de théorie ? Humeurs autour de l’arrêt Kress », AJDA 2002, p.9).

Finalement, le décret du 19 décembre 2005 (v. P-O. Caille, « Le décret du 19 décembre 2005 : quel dialogue entre la France et la Cour européenne des droits de l’homme ? », JCP A, 2006, n° 1082) et celui du 1er août 2006 ont mis fin à la présence, même passive, du commissaire du gouvernement au délibéré devant les tribunaux administratifs et cours administratives d’appel (v. notamment CE 25 mai 2007, Courty).

Dès lors, pourquoi après avoir défendu pendant dix années le rôle et la place du commissaire prend-on la décision de lui donner un nouveau coup de bambou (et même, pourquoi pas, un coup de grâce ?) en soustrayant de son regard du quart des jugements rendus par les tribunaux administratifs et même la moitié dans certains tribunaux ?

D’autant plus, qu’une nouvelle fois, c’est un leurre de croire que la suppression de l’intervention du commissaire dans le contentieux des décisions de séjour assorties d’OQTF règlera la situation créée par la réforme issue de la loi du 24 juillet 2006 et du décret du 23 décembre 2006.

Mais surtout le commissaire du gouvernement est la seule personne qui, à l’audience, fournit au requérant une explication sur sa situation juridique et le bien fondé de la décision prise par la préfecture. Si supprimer son intervention permettrait effectivement d’accélérer le traitement des dossiers et le déroulement des audiences, il faudra bien que les magistrats expliquent, d’une manière ou d’une autre, à l’étranger les tenants et les aboutissants des décisions dont il a fait l’objet.

Il existe pourtant des solutions bien plus efficaces.

II. Des solutions alternatives

Il peut paraître curieux, alors qu’on s’intéresse enfin, et pour la première fois, aux usages sociaux de la justice administrative[4], que la seule solution trouvée pour traiter le contentieux des étrangers au sein des tribunaux administratif soit, à leur détriment, de supprimer l’une des garanties les plus originales apportées dans la procédure administrative contentieuse aux justiciables.

Il suffit d’ailleurs de lire l’entretien croisé à la revue Droit administratif entre mes collègues Vincent Tchen et François Julien-Laferrière et deux membres du Conseil d’Etat Célia Vérot et Jean-Marie Delarue (Droit Administratif n° 2, Février 2008, entretien 1) aux questions notamment de Jean-Bernard Auby (membre de la commission Mazeaud).

A la question « Quel bilan peut-on tirer aujourd'hui des objectifs de réduction des délais des recours avec la création des obligations de quitter le territoire français ? », le président adjoint de la section du contentieux répond :

« Dans la loi de 2006, il y avait un objectif clair qui était qu'en fusionnant dans certaines hypothèses l'arrêté de reconduite à la frontière et le refus de séjour, on allait diminuer le contentieux. C'était l'objectif pour le juge. Il y avait aussi un objectif administratif très précis : plus l'étranger reste en France au fil de recours contentieux, plus il y a de chances qu'il y reste définitivement. Donc multiplier les occasions de recours signifie accroître les chances pour l'étranger de rester ; les diminuer c'est l'inverse. (…) la fusion des procédures (c’était) « ça passe ou ça casse » (…). Et bien, ça a cassé[5] en ce sens que le nombre de recours des arrêtés de reconduite à la frontière n'a pas diminué. En revanche, beaucoup d'obligations de quitter le territoire français sont déférées aux juges. On assiste à la fois à une augmentation globale du contentieux des étrangers et à une concentration de ce contentieux dans certains tribunaux administratifs ».

Et il proposait :

« J'observe que malheureusement le Gouvernement a cru utile d'enlever dans la loi de 2007 les magistrats qui participaient à la Commission du titre de séjour. Il y a deux solutions possibles, soit on réforme la Commission du titre de séjour et on pose comme principe – comme l'a suggéré un membre d'une organisation représentative de magistrats administratifs – que le recours administratif conserve les délais, soit on fait un recours préalable obligatoire ad hoc dans des formes à créer. Je crois qu'il faut déjuridictionnaliser pour partie au moins ces affaires ».

Célia Vérot estimait quant à elle que :

« Les procédures d'éloignement mobilisent préfectures, fonctionnaires, magistrats, au détriment d'autres sujets, d'autres contentieux. Or, une proportion importante des décisions d'éloignement prises par les préfets n'est jamais exécutée. Il serait sans doute intéressant d'évaluer le coût de ces procédures et de rapporter ce coût à leur efficacité réelle. Et pourquoi ne pas réserver l'édiction d'une décision d'éloignement au cas où l'étranger a été interpellé et placé en rétention administrative, et où les perspectives d'exécution sont suffisamment proches ? ».

Ainsi, plutôt que de supprimer la garantie du commissaire du gouvernement ou envisager de supprimer l’intervention du juge judiciaire dans la procédure de rétention – ou de la retarder au 5ème jour de rétention (comme cela est actuellement évoqué) - il suffit de tirer un constat simple et clair : sur les 45 000 OQTF prononcées en 2007, seules 1 à 2% ont été effectivement exécutés, soit moins d’un millier.

Pourquoi ne pas tout simplement ne permettre de prononcer une mesure d’éloignement que lorsque l’administration préfectorale démontre qu’elle est en mesure d’éloigner effectivement l’étranger du territoire français? Dans ce cas, l’étranger qui aurait manifesté son intention de contester la mesure d’éloignement serait automatiquement déféré devant le juge de la reconduite du tribunal administratif.

En 2007 ce sont environ 16 000 APRF qui ont été effectivement exécutées et moins d’un millier d’OQTF. On passerait donc de 33 000 requêtes suspensives devant les tribunaux administratifs (14 000 APRF et 19 000 RTS + OQTF) à la moitié.

Pour le reste, il serait aussi possible de diminuer le contentieux général des étrangers par d’autres procédés :
- retour aux commissions de séjour dans leur composition et leur compétences de la loi Joxe de 1989 (avis obligatoire/ compétence liée) afin de développer le contradictoire préalable obligatoire,
- revalorisation de recours administratif préalable (en le rendant éventuellement obligatoire et suspensif et prévoyant que l’étranger bénéficie d’une autorisation provisoire de séjour - et d’un droit au travail – le temps de l’examen du recours) ;
- simplification du droit des étrangers par le rétablissement des cartes de séjour délivrées de plein droit et la suppression des conditions conférant un trop large pouvoir discrétionnaire à l’administration[6] (par exemple la condition d’intégration républicaine dans la société française qui conditionne la plupart des cartes de séjour désormais) ;
- fin de la politique des « quotas » d’éloignement, etc.

Dans un Etat de droit, on ne peut continuer à régler l’augmentation du contentieux des étrangers en le soustrayant de plus en plus en droit commun de la procédure administrative. Il faut cesser de marginaliser le contentieux des étrangers mais au contraire le banaliser, le normaliser. C’est la seule manière de rendre une bonne justice. Les récentes décisions de la Cour de cassation sur les salles délocalisées dans les centres de rétention montrent qu'il n'est jamais bon de rendre la justice pour un catégorie d'usagers dans des conditions d'exception.

Notes

[1] Voir les 3 décisions rendues le 16 avril 2008 par la Cour de cassation s’agissant des salles d’audience se situant dans l’enceinte du centre de rétention et non « à proximité immédiate » comme le prévoit l’article L. 552-1. Elles démontrent, une nouvelle fois, toute l’utilité de la dualité de juridiction.

[2] Statistiques citées par J. Boucher et B. Bourgeois-Machureau, « Le contentieux des obligations de quitter le territoire français : bilan d’étape », AJDA 25 février 2008, p.344.

[3] Le détail de ces statistiques devrait être disponible sur le site du SJA.

[4] Voir Jean-Gabriel Contamin, Emmanuelle Saada, Alexis Spire et Katia Weidenfeld, Le recours à la justice administrative. Pratiques des usagers et usages des institutions, Recherche réalisée avec le soutien de la Mission de recherche Droit et Justice/ Centre de Théorie et d’Analyse du Droit et Centre d’Etudes et de Recherches Administratives Politiques et Sociales, Novembre 2007 (à paraître à la Documentation française).

[5] Dans le même sens, les auteurs de la chronique générale de jurisprudence administrative française, J. Boucher et B. Bourgeois-Machureau, responsables du centre de documentation du Conseil d’Etat, soulignent à propos de l’efficacité contentieuse du nouveau dispositif contentieux : « force est de constater que (…) le pari n’a pas été gagné ».

[6] V. sur cet aspect l’ouvrage à paraître d’Alexis Spire sur le pouvoir discrétionnaire et l'administration des étrangers.