Leur création, par l’ordonnance du 17 juin 2004[1], a été justifiée par la nécessité de déroger à la loi MOP (loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée) et au code des marchés publics qui obligent la personne publique à rémunérer son contractant par un prix. Ces deux textes limitent l’ingéniosité des collectivités à concevoir de nouveaux montages contractuels.

En effet, l’article 7 de la loi MOP interdit à une même entreprise d’être à la fois maître d’œuvre et entrepreneur. Les spécialistes argueront, à juste titre, que l’article 18 ibid. déroge à ce principe, mais dans l’hypothèse, en pratique rarissime, où des « motifs d’ordre techniques rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage ».

Le code des marchés publics interdit pour sa part dans son article 96 toute clause de paiement différé.

Le Parlement, profitant de la torpeur estivale, a volé au secours des juristes des collectivités locales en autorisant le gouvernement à modifier la loi MOP par ordonnance[2]. Le Conseil constitutionnel[3] tempéra l’ardeur des praticiens de la commande publique en s’opposant à une généralisation de ces nouveaux contrats, ces derniers sont des « dérogations au droit commun », de surcroît assorties de réserves d’interprétation[4].

Voilà brièvement résumée la naissance d’un nouveau type de contrat administratif qui permet aux personnes publiques de rémunérer sur l’ensemble de la durée du contrat un partenaire privé chargé de financer, réaliser et gérer un équipement qui lui est nécessaire. Le problème du financement de l’investissement public s’est toujours posé ; permettre à la personne publique de transférer sur une (ou plusieurs) personne(s) privée(s) la réalisation d’un investissement, celle(s)-ci se rémunérant avec les recettes provenant de l’exploitation de cet investissement, est une pratique ancienne. Le partenariat public-privé complète ainsi les deux procédures jusqu’alors utilisée : le marché public et la délégation de service public.

I - Le recours aux PPP : du dérogatoire au droit commun

Le projet de loi présenté mercredi en Conseil des ministres modifie, voir même dénature le cadre très contraignant des PPP. Ainsi pour pouvoir recourir à ce contrat, le donneur d’ordre, conformément aux réserves émises par le Conseil constitutionnel, devait jusqu’à présent justifier d’une urgence ou d’une complexité particulière du projet.

• L’urgence doit « résulter objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d’équipements collectifs »[5].

Passons sur la difficile appréciation et l’absence de définition du seuil de gravité idoine pour conclure un PPP.

• La complexité du projet apparaît lorsque « la personne publique n’est pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet » [6].

Désormais il existera deux nouveaux cas d’ouverture du contrat de partenariat :

• Si l’évaluation préalable démontre qu’il présente eu égard aux caractéristiques du projet, aux exigences du service public, aux contraintes qui pèsent sur la personne publique, aux insuffisances et difficultés observées lors de projets similaires, un bilan avantageux au regard des autres outils de la commande publique.

La théorie du bilan, marronnier du droit administratif trouve ici un nouveau terrain d’expression.

• Jusqu'au 31 décembre 2012, une voie sectorielle est ouverte pour les secteurs qui présentent un besoin immédiat d’investissement, (qui donc sont réputés présenter un caractère d’urgence) tels la recherche, l’enseignement supérieure, la sécurité, la défense, la justice la santé les infrastructures de transport liées au développement durable ou à l’accessibilité aux personnes handicapées…

Chacun appréciera comme il l’entendra cet inventaire à la Prévert, simple assouplissement du cadre juridique ou dénaturation au point que contrairement à la volonté du Conseil constitutionnel, le contrat de partenariat pourra devenir le droit commun. Alors la notion de bon usage des deniers publics, chère au juge constitutionnel, perdra de sa superbe.

Le projet présenté par la ministre de l’économie et des finances n’est pas novateur. M. Hervé Novelli, alors député de l’Indre-et-Loire avait pris l’initiative de créer un groupe d’études parlementaires sur les PPP[7]. Ce dernier avait déposé un projet de loi visant, selon l’exposé des motifs, à faciliter le recours à ces contrats et à tendre vers une neutralité fiscale[8].

II - Une avancée vers la neutralité fiscale entre les modes de la commande publique

Le second point du projet propose d’aligner le régime fiscal des PPP sur celui de la commande publique, plus favorable et ainsi d’assurer une neutralité fiscale ou plus justement d’éviter des distorsions fiscales entre les marchés qui relèvent du code des marchés publics et les contrats de partenariats. Sur ce point, il faut attendre le volet réglementaire du projet pour cerner la portée de ce cadeau fiscal. Mais nous pouvons dresser un inventaire non-exhaustif des diverses taxes qui grèvent ces contrats.

Si la neutralité fiscale s’est exprimée par l’accès au fonds de compensation à la taxe sur la valeur ajoutée (FCTVA) et par l’exonération de taxe foncière les constructions réalisées en PPP dans les mêmes conditions qu’en maîtrise d’ouvrage publique, le législateur n’a pas poursuivi son analyse et n’a donc pas fait primer la destination de l’ouvrage (concourir à l’exécution d’une mission de service public ou d’intérêt général) sur la nature de l’opération (maîtrise d’ouvrage transférée à un acteur privé).

Ainsi l’ensemble des taxes urbaines[9] ou assimilées, les taxes dont l’assiette est calculée sur les loyers in fine versés par la collectivité durant le contrat[10] et la prise en compte de la TVA sur les frais financiers[11] induisent une différence importante entre les modes de la commande publique.

Dans ces conditions l’application de toutes les taxes précitées se traduit par des surcoûts fiscaux qui contribuent à appauvrir la sphère publique ce sue semble confirmer la Cour des comptes.

La Cour dans son dernier rapport montre du doigt les partenariats publics-privés. Son président dénonce ces projets « qui consistent à aller chercher des tiers financeurs et à bâtir des usines à gaz, en oubliant que celui qui emprunte pour le compte de l’Etat le fait à un coût plus élevé ».

L’argument, souvent invoqué, selon lequel ces montages allègent la dette publique et ainsi permettent à nos finances de passer ou plutôt de tenter de passer sous les fourches caudines des critères de Maastricht est fallacieux. Ce jugement est étayé par deux exemples relevés par la Cour des comptes.

Ainsi le pôle renseignement du ministère de l’intérieur, sis à Levallois depuis 2005, coûtera à l’Etat 121 millions de trop en raison notamment de l’absence d’étude ex-ante du coût et des bénéfices attendus de l’opération, d’un loyer supérieur à l’estimation des domaines, de la valeur de l’immeuble sur évaluée. Cette opération fait néanmoins un heureux, Icade (la caisse des dépôts), propriétaire des lieux, qui grâce au bail avec option d’achat signé avec l’Etat profite de cette manne inespérée.

Second exemple, le centre des archives diplomatiques du ministère des Affaires étrangères, à La Courneuve, l’autorisation d’occupation temporaire du domaine public, consentie là aussi à Icade, se traduit par un surcoût de 41% à la charge du contribuable selon les calculs de la Cour.

Alors certes les PPP engagés ou validés à ce jour représentent un montant d’investissement de 10 milliards d’euros, le malade n’est donc pas en soin palliatif, mais ce montant est jugé insuffisant par beaucoup au regard de ce qui peut se passer chez nos voisins, Outre Manche par exemple, où ils pèsent plus de 15 % de la commande publique. Pour autant a l’aune des tares pointées par la Cour des comptes, une accélération de cette forme d’investissement est-elle souhaitable ?

Notes

[1] Ordonnance n° 2004-559.

[2] Loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003. il faut ici noter que cette loi d’habilitation avait eu un précédent avec les lois d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure (loi n° 2002-1094 du 29 août 2002) et pour la justice (loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002).

[3] En ce sens suivi par le Conseil d’Etat, voir la tribune du professeur Richer in AJDA, 8 novembre 2004, p.2073.

[4] Décision n° 2003-473 du 26 juin 2003. Voir F. Lichère, « Le Conseil constitutionnel, la commande publique et le partenariat public privé : bis repetita non placent », RDP 2003, n°4.

[5] DC n° 2003-473.

[6] Art. 2 de l’ordonnance n° 2004-559.

[7] Groupe accrédité officiellement par le bureau de l’assemblée nationale le 21 juin 2006.

[8] Il était envisagé que le contrôle de légalité soit dévolu à la mission d’appui aux PPP, et, une exonération de taxes locales ainsi qu’une une révision de l’assiette fiscale en matière de FCTVA.

[9] Taxe locale d’équipement, taxe départementale sur les environnements naturels et sensibles, taxe départementale pour le financement des dépenses des conseils d’architecture, d’urbanisme et de l’environnement, contribution d’archéologique préventive.

[10] Taxe de publicité foncière, taxe professionnelle, contribution sociale de solidarité des sociétés.

[11] La TVA est appliquée sur l’ensemble du loyer du et celui-ci comprend entre autre une fraction qui correspond au paiement des charges d’emprunt.