Le revirement de jurisprudence opéré dans l’arrêt Tropic peut notamment s’expliquer au regard de trois éléments principaux

- L’expansion récente du droit matériel des contrats publics. La reconnaissance de certains grands principes par les juridictions nationales et européennes (égalité, transparence…) a entraîné un renouveau du droit des contrats publics. Cette rénovation, ce renforcement du droit ne pouvait faire l’économie d’un renforcement des contrôles sur les contrats.

- Le contentieux contractuel commençait à atteindre ses limites. Séparé depuis une jurisprudence plus que centenaire en deux mondes, le recours de plein contentieux contre le contrat / le recours pour excès de pouvoir à l’encontre des actes détachables, la contestation du contrat administratif était loin d’être un terrain accessible du droit public. La fiction de l’acte détachable trouve de plus en plus ses limites dans la mesure où l’annulation de l’acte détachable entraîne de plus en plus régulièrement celle du contrat (conséquences de l’application systématique par les tribunaux administratifs de la jurisprudence CE, 10 décembre 2003, Institut de recherche développement).

- L’évolution du droit communautaire provoquait une modification certaine du droit interne. La nouvelle directive recours a été adoptée le 15 novembre 2007 par les institutions communautaires, elle a d’ores et déjà et transposée « préventivement » par l’arrêt Tropic. L’arrêt Tropic est à la nouvelle directive ce que le référé pré-contractuel était aux directives de 1989 et 1992. Le but du Conseil d’Etat était assurément d’éviter une transposition législative de la directive recours qui aurait pu instituer le recours pour excès de pouvoir à l’encontre du contrat. Sans vouloir entrer dans les détails de l’irrecevabilité du REP contre le contrat, le Conseil d’Etat semble considérer que les effets du REP sont inconciliables avec le contentieux contractuel. Même s’il dispose depuis l’arrêt AC de la possibilité de moduler dans le temps les effets de l’annulation contentieuse, la volonté du Conseil est de limiter ce pouvoir. Le principe reste la rétroactivité de l’annulation pour excès de pouvoir (Rodière), la modulation des effets de cette annulation n’est que l’exception (AC !). L’arrêt Tropic court-circuite donc le législateur : le juge administratif s’octroie lui-même les pouvoirs dont il a besoin en matière contractuelle.

I Mise en perspective du nouveau recours

A) Sa place dans l’architecture contentieuse

L’arrêt Tropic constitue un véritable tremblement de terre. Son point d’impact est visible, ses effets par cercles concentriques doivent néanmoins être également envisagés :

- Le point d’impact : L’arrêt Tropic procède à la création d’un nouveau recours en matière contractuelle. Il s’agit d’un recours direct en contestation de la validité du contrat. Précédemment le contentieux contractuel, par la voie de la contestation de l’acte détachable, était un jeu de billard à bandes. L’arrêt Tropic opère une simplification bienvenue.

- L’effet direct : Le REP à l’encontre des actes détachables devient irrecevable dès que le contrat a été conclu. Un recours chasse l’autre : le nouveau recours Tropic est recevable directement contre le contrat donc, dès qu’il est ouvert, l’ancien recours contre les actes détachables est fermé. La date de la conclusion du contrat est celle de la signature de l’acte d’engagement par l’acheteur public car c’est celle qui opère la rencontre des consentements et c’est également celle qui est la date charnière en matière de référé pré-contractuel (la date à laquelle le référé n’est plus recevable). Si un tiers exerce un REP à l’encontre d’un acte détachable avant la signature du contrat, on pourrait penser que cette signature rendrait son recours sans objet et que le juge administratif rendrait une solution de non-lieu. C’est la position retenue par les auteurs de la chronique de l’AJDA. Une telle solution présentait néanmoins des inconvénients dans la mesure où un tiers pourrait vouloir exercer un REP à l'encontre d'un acte préparatoire du contrat sans envisager l'annulation du contrat. Un recours contre un acte préparatoire n'est pas nécessairement un recours contre un acte détachable.

- L’effet induit : La nouvelle voie de recours de l’arrêt Tropic va avoir des effets sur les autres voies de recours à l’encontre du contrat. Avant la réforme, le référé pré-contractuel était la seule voie de droit efficace, elle ne l’est désormais plus. Le recours pénal, pour délit de favoritisme était une sorte de dernier recours, d’épée de Damoclès suspendue au dessus des acheteurs publics. Il est bien préférable pour les acheteurs publics que leur responsabilité civile soit recherchée plutôt que leur responsabilité pénale et de cantonner le recours pénal dans un régime étroit, comme une voie ultime de recours.

B) Sa place dans le temps

L’arrêt Tropic contient un second volet d’une toute aussi grande importance. Le Conseil d’Etat opère pour la première fois une modulation des effets d’un revirement de jurisprudence. Les revirements de jurisprudence sont par nature rétroactifs (J. Rivero, « Sur la rétroactivité de la règle jurisprudentielle », AJDA, 1968, p. 15 ; H. Le Berre, Les revirements de jurisprudence de l’an VIII à 1998, thèse, LGDJ, BDP, t. 207, 1999), une exception est ici apportée au principe. La modulation des effets des revirements de jurisprudence est opérée dans deux perspectives : garantir le droit au recours des justiciables ; protéger les situations constituées contre les conséquences du revirement. Ainsi l’arrêt Tropic doit être mis en perspective avec la récente promotion du droit au recours ainsi que du principe de sécurité juridique (KPMG). Le Conseil d’Etat rejoint ici la position que la Cour de cassation avait adoptée dans son arrêt du 21 décembre 2006. Cette modulation des effets des revirements devra être opérée au cas par cas, comme la modulation des effets de l’annulation contentieuse (AC !), en fonction des circonstances de chaque espèce.

Au regard de ces considérations, il semble que l’espèce de l’arrêt Tropic ne se prêtait pas particulièrement à un tel revirement de jurisprudence (V. en ce sens P. Cassia, « Le nouveau recours contre le contrat : questions périphériques de procédure contentieuse », AJDA, 2007, p. 1964). Néanmoins, il est vrai que les espèces dans lesquelles un requérant exerce un recours direct contre le contrat doivent être rares devant le Conseil d'Etat et que celui-ci, s'il cherche à faire évoluer sa jurisprudence, doit souvent compter sur les recours exercés par les avocats aux Conseils (V. sur cette question B. POTIER DE LA VARDE, « Les avocats aux Conseils et les grands arrêts », RFDA, 2007), quitte à les requalifier.

II Conditions et conséquences du nouveau recours

A) Les conditions de recevabilité

Le recours de l’arrêt Tropic est réservé aux « concurrents évincés ». Le commissaire du gouvernement Casas n’a été ici que partiellement suivi. Il souhaitait que le nouveau recours soit ouvert à tous les tiers pouvant justifier d’un droit lésé, d’un droit patrimonial : concurrent évincé, usager du service public, contribuable local… seraient ici exclus les syndicats et associations ainsi que les membres des assemblées délibérantes. Se pose alors la question de savoir ce qu’est un « concurrent évincé » ? A partir de quel degré de participation le juge estimera-t-il qu’un tiers a été un concurrent ? Quels contrats administratifs donnent-ils lieu à l’éviction d’un concurrent ? Certains contrats semblent évidemment concernés : les délégations de service publics, marchés publics et contrats de partenariat mais également les conventions d’occupation domaniale dans lesquelles les personnes publiques se seraient volontairement soumises à une procédure de passation. Certains contrats en semblent exclus comme les contrats de plan Etat-régions.

Une question posée par la salle a soulevé quelques difficultés : le nouveau recours de l’arrêt Tropic implique-t-il un abondon de la jurisprudence Ville de Lisieux ? Lorsqu’un candidat évincé d’un contrat de recrutement d’agent public exercera un recours direct contre le contrat comme le permet l’arrêt CE sect., 30 octobre 1998, Ville de Lisieux, s’agira-t-il d’un REP ou d’un recours de pleine juridiction. La réponse à la question réside dans le champ d’application de l’arrêt Tropic. Le Conseil d’Etat estimera-t-il qu’un candidat non retenu pour un contrat de recrutement d’agent public constitue un « concurrent évincé » au sens de l’arrêt Tropic ? Si l’on considère « qu’un recours chasse l’autre », il est possible que le juge administratif choisisse de se doter des pouvoirs les plus larges et de considérer que dans un tel cas, le recours exercé constitue un recours de pleine juridiction.

B) Les pouvoirs du juge

Du fait de l’institution du nouveau recours en tant que recours de pleine juridiction, les pouvoirs du juge sont beaucoup plus étendus. Alors que le juge de l’excès de pouvoir est cantonné dans la dualité rejet/annulation (avec désormais une possibilité de modulation des effets de l’annulation (AC !) et du rejet (Société Techna), le juge du recours Tropic peut annuler le contrat, le réformer… Il est particulièrement intéressant à cet égard de constater que le juge de l’arrêt Tropic devra opérer un véritable contrôle du bilan dans la perspective d’une éventuelle annulation du contrat. A cet égard, la jurisprudence Tropic doit être rapprochée de nombreux arrêts récents du Conseil d’Etat allant en ce sens : Epoux Bour en matière de préemption (2002), SARL Icomatex en matière de référé-conservatoire (2003), AC ! en matière de modulation des effets de l’annulation contentieuse (2004), et le second aspect de l’arrêt Tropic avec la modulation des effets du revirement de jurisprudence.

A signaler la future parution de deux contributions d’Olivier Guézou dans le « Droit des marchés publics » aux éditions du Moniteur :
- Le nouveau recours en contestation de la validité du contrat : mise en perspective, fascicule III.660, à paraître en janvier 2008
- Le nouveau recours en contestation de la validité du contrat : conditions et conséquences, fascicule III.665, à paraître en janvier 2008

Les intervenants :

Pierre-Manuel Cloix, Avocat, Cabinet Cloix & Mendès-Gil, Chargé de cours en Master de droit immobilier public, Chercheur associé du Laboratoire DVPU (Equipe Contrats publics)

Olivier Guézou, Maître de conférences en droit public à l’UVSQ, Directeur du Laboratoire DVPU et du Master de droit immobilier public

Antoine Guiheux, Docteur en droit public, Avocat, Cabinet Virgile Avocats, Chargé de cours en Master de droit immobilier public, Chercheur associé du Laboratoire DVPU (Equipe Contrats publics)