Participeraient à cette commission de réflexion des représentants des deux ordres de juridiction ainsi que « des spécialistes du droit constitutionnel » et « des experts des questions d’immigration ».

Selon les engagements du ministre de l’Immigration, la réforme doit « s’inscrire, naturellement, dans le respect des engagements internationaux de la France et des principes fondamentaux de la République ».

Il nous sera permis d’en douter dès lors qu’il s’agit en réalité :

- d’une part d’introduire dans la Constitution le venin de la sélection ethnique, alors même que le Conseil constitutionnel a estimé, dans sa décision du 15 novembre 2007 sur la loi Hortefeux, que cela est contraire à l’article 1er de la Constitution (premier papier publié aujourd’hui)
- et, d’autre part, de soustraire au juge judiciaire le contentieux de la privation de la liberté des étrangers en instance d’éloignement qui, en application de l’article 66 de la Constitution, lui appartient naturellement (décision Conseil constitutionnel n° 79-109 DC du 9 Janvier 1980 sur la loi Bonnet)[1].

I. Le venin de la sélection ethnique dans le corps de la Constitution

Quel règle ou principe de valeur constitutionnelle empêche l’introduction par la loi de quotas « ethniques » d’immigrés ?

Cette question nous a souvent été posée par des journalistes ces dernières années au fur et à mesure qu’ont été développés des projets visant à instaurer des quotas d’immigration aussi bien à gauche (projet du secrétaire national du PS chargé des questions d’immigration, Malek Boutih dans sa note « Une nouvelle politique d’immigration » en 2004) qu’à droite (projet de Nicolas Sarkozy de sélection de l’immigration sur la base de quotas « ethniques »).

Il existe pourtant de sérieux obstacles constitutionnels à l’instauration de tels quotas (A). Ces obstacles ne pourront être levés qu’avec une modification de la Constitution, condition sine qua none à la mise en œuvre du projet sarkozien (B).

A - Les obstacles constitutionnels

Dans sa décision du 15 novembre 2007, le Conseil constitutionnel vient de donner une réponse de principe : l’article 1er de la Constitution, qui proclame le principe d’égalité devant la loi sans distinction d'origine, de race ou de religion, ne permet pas de créer des traitements nécessaires à la conduite d'études reposant « sur l'origine ethnique ou la race » (considérant n°29). A fortiori, cette disposition constitutionnelle empêche de légaliser la sélection de personnes en fonction de cette même origine « ethnique ou raciale ».

Par ailleurs, s’agissant du rapprochement des familles de Français ou d’étrangers ou du droit d’asile, leur présence en France est constitutionnellement garantie (droit de mener une vie familiale normale découlant de l’alinéa 11 du Préambule de 1946 ou droit d’asile découlant de l’alinéa 4). De jurisprudence constante, le Conseil constitutionnel estime en effet que « si le législateur peut prendre à l'égard des étrangers des dispositions spécifiques, il lui appartient de respecter les libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République ; que s'ils doivent être conciliés avec la sauvegarde de l'ordre public qui constitue un objectif de valeur constitutionnelle, figurent parmi ces droits et libertés, la liberté individuelle et la sûreté, notamment la liberté d'aller et venir, la liberté du mariage, le droit de mener une vie familiale normale (…) et en outre que les étrangers peuvent se prévaloir d'un droit qui est propre à certains d'entre eux, reconnu par le quatrième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 auquel le peuple français a proclamé solennellement son attachement, selon lequel tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d'asile sur les territoires de la République » (Décision n° 93-325 DC du 13 août 1993 dessinant le « statut constitutionnel » des étrangers).

Le législateur ne peut donc valablement instaurer une sélection ethnique de l’immigration du travail (immigration dite « choisie ») sans violer l’article 1er de la Constitution et des « quotas » d’immigration familiale ou d’asile (immigration dite « subie ») sans violer ces droits constitutionnels.

Ces obstacles constitutionnels, et plus largement l’attachement à certains principes républicains, avaient conduit le premier ministre Dominique de Villepin, à l’issue du Comité interministériel de contrôle de l’immigration du 9 février 2006, à repousser l’introduction dans le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) de quotas prévisionnels d’immigration qui figuraient pourtant à l’article 1er de l’avant-projet de loi « Sarkozy » du 30 janvier 2006.

C’est pourquoi, la loi nº 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale, complétée par la loi nº 2007-1545 du 30 octobre 2007 et par la loi Hortefeux du 20 novembre 2007, n’a pu que prévoir que « chaque année, le Gouvernement dépose devant le Parlement un rapport sur les orientations pluriannuelles de la politique d'immigration » et « d’intégration » (loi Hortefeux du 20 novembre 2007). Ce rapport doit notamment contenir des indications sur le nombre de titres de séjour délivrés et procédures réalisées et proposer « également des indicateurs permettant d'estimer le nombre d'étrangers se trouvant en situation irrégulière sur le territoire français ».

Mais pour aller plus loin et introduire des quotas prévisionnels d’immigration, sur la base d’une sélection ethnique, il est nécessaire de réviser la Constitution.

B – Une modification de la Constitution, condition nécessaire à la mise en œuvre des quotas ethniques

1°) Depuis la présentation de son projet de loi en 2003, Nicolas Sarkozy développe constamment, dans ses discours, la distinction entre l’immigration « que nous subissons, comme le regroupement familial et les demandeurs d’asile », à laquelle on peut imposer des exigences, et l’ « immigration choisie (…) en fonction des besoins de notre économie et de nos capacités d’intégration », qu’il convient d’encourager[2]. Opposition qu’il a systématisée dans son discours du candidat UMP devant la Convention sur l’immigration du 9 juin 2005 et qui a structuré son discours sur l’immigration lors de son deuxième passage place Beauvau[3] et pendant la campagne présidentielle.

C’est d’ailleurs un discours qui est dans l’air du temps. Ainsi, on ne peut qu’être frappé par la similitude entre le projet de Malek Boutih de 2004 et la politique qui a été mise en œuvre depuis que Nicolas Sarkozy est président de la République :

« Les quotas seront établis par une cellule d'analyse et de prévision des flux migratoires qui publiera régulièrement un rapport déterminant le nombre d'immigrés qui seront accueillis. Cette cellule sera en relation avec les partenaires sociaux, les différents ministères et administrations concernés, les représentants des pays partenaires, les associations et organismes travaillant en direction des immigrés. La cellule d'analyse devra en outre publier régulièrement des rapports de bilan sur le nombre d'entrées effectives, ainsi que sur l'efficacité des dispositifs prévus pour l'accueil et l'insertion des immigrés. C'est le gouvernement, en conseil des ministres, qui validera le nombre de titres de séjour accordés. Un ministre délégué à l'immigration et au co-développement assurera la gestion permanente de ce dossier. Une commission parlementaire, composée de députés issus de tous les groupes représentés à l'Assemblée nationale, sera chargée de contrôler la nouvelle politique d'immigration sous la forme d'un rapport tous les trois ans » (extrait du rapport « Pour une nouvelle politique d’immigration », Malek Boutih, 2004).


Mais c’est dans la lettre de mission adressée le 9 juillet 2007 par le président de la République à Brice Hortefeux qu’il est, pour la première fois dans document officiel, assigné à un ministre de la République la mission de « fixer chaque année des plafonds d'immigration selon les différents motifs d'installation en France » et de viser « l'objectif que l'immigration économique représente 50% du flux total des entrées à fin d'installation durable en France » . Pour y parvenir, il lui est recommandé de s’inspirer de la politique entreprise au Canada ou en Grande-Bretagne en examinant les candidatures à l'immigration au regard d'un certain nombre de critères, « ''y compris d'origine géographique, et déterminant en conséquence des priorités'' ».

Il faut remonter aux travaux du Haut comité de la population et de la famille, sous l’influence de Georges Mauco et Louis Chevalier, pour trouver un projet officiel reposant sur le principe de sélection ethnique de l’immigration du travail en fonction de ses caractéristiques individuelles et de son « assimilabilité »[4]. Certes, le critère ethnique a pu être utilisé par des agents préfectoraux dans le traitement des dossiers de séjour ou de nationalité dans le cadre de l’exercice du pouvoir discrétionnaire[5]. Il s’agissait néanmoins là de pratiques bureaucratiques non codifiées et non d’un document définissant la politique à mettre en œuvre par un ministre du gouvernement de la République.

2°) Depuis sa nomination comme ministre, Brice Hortefeux a, à plusieurs reprises, confirmé qu’il entendait mettre en œuvre l’objectif présidentiel. Ainsi, devant l’Assemblée nationale le 18 septembre 2007, il défend l’instauration de quotas ethniques en observant « que, selon l’enquête d’opinion Le Figaro–LCI publiée ce matin, 74 % des Français seraient favorables à la mise en place de quotas en matière d’immigration »...

Il s’agit, aussi et surtout pour le gouvernement, de permettre « une maîtrise globale de l’immigration en France, en fixant un objectif quantitatif d’entrées de migrants conforme aux capacités d’accueil de la Nation » et d’ « obtenir un équilibre entre les différentes composantes de l’immigration en France – économique ou familiale – et, de même, entre les grandes régions de provenance des flux migratoires dans notre pays ».

Il s’agit donc bien de quotas ethniques même si la référence aux « grandes régions du monde » cherche à l’euphémiser.

Cette ligne de conduite a d’ailleurs été confirmée par le président de la République lui-même à l’occasion de son intervention télévisée le 20 septembre 2007. Nicolas Sarkozy a alors réaffirmé son souhait « que nous arrivions à établir chaque année, après un débat au Parlement, un quota avec un chiffre plafond d'étrangers que nous accueillerons sur notre territoire », en déclinant ce nombre maximum par profession, mais aussi « par région du monde ».

Mais comment serait-il possible de respecter les principes républicains en instaurant des quotas ethniques ?

Ne serait-il pas antinomique d’inscrire dans une disposition de la Constitution qu’il est possible de sélectionner l’immigration selon l’origine ethnique, alors même que, comme l’a estimé le Conseil constitutionnel dans sa décision du 15 novembre 2007 pour invalider l’article 63 de la loi Hortefeux sur les statistiques « sur la mesure de la diversité des origines des personnes, de la discrimination et de l’intégration », les traitements nécessaires à la conduite de telles études « ne sauraient, sans méconnaitre l’article 1er de la Constitution, reposer sur l’origine ethnique ou la race ».

Ne serait-il pas pour le moins paradoxal que la mesure de l’origine « ethnique » des personnes, dans le cadre d’enquêtes anonymisées et avec leur accord, soit interdite en raison du veto posé par le Conseil constitutionnel, alors que serait permise la sélection de l’immigration sur la base de critères ethniques ?

Constitutionnaliser les quotas ethniques – et pourquoi pas les statistiques ethniques – reviendrait à instiller au cœur même de la charte fondamentale le venin de la distinction selon l’origine ethnique.

Et comment serait-il possible de définir a priori des « plafonds chiffrés » d’immigration familiale sans porter atteinte aux droits de mener une vie familiale normale garanti par la Constitution et l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, comme l’affirme Brice Hortefeux dans son allocution à l’Assemblée ?

Une fois le quota atteint la famille devra attendre l’année suivante pour bénéficier du regroupement ? Une telle conception de l’exercice d’un droit fondamental constitue une atteinte insupportable au principe d’égalité.

Pourtant s’il y a bien une règle constante en matière de droit de l’immigration et de la nationalité dans le cadre des régimes républicains – qui les distinguent des régimes monarchiques ou napoléoniens – c’est le principe électif fondement de la « communauté des citoyens ». Il a constamment été réaffirmé par l’ensemble des lois adoptées par la République (Constitution de 1793, lois de 1849, 1889, 1927, ordonnance de 1945, loi de 1973).

On choisit la France. Ce n’est la France qui choisit ses étrangers.


Prochainement un second billet sur « L’habeas corpus à la française écorné pour les étrangers » qui s’intéressera aux motifs conduisant à réviser la constitution pour unifier le contentieux des étrangers et le confier à une juridiction administrative spécialisée.

Notes

[1] Ce point fera l'objet d'un deuxième billet à paraître prochainement.

[2] Cf. Danièle Lochak, « Le tri des étrangers : un discours récurrent », Plein droit n°69, juil. 2006.

[3] v. les échanges de lettres entre le chercheur au CNRS, Patrick Weil et le ministre de l’Intérieur, Nicolas Sarkozy (accessible sur le site de Patrick Weil dans la rubrique « textes en ligne »)

[4] P. Weil, « Racisme et discrimination dans la politique française de l’immigration : 1938-1945/1974-1995 », Vingtième Siècle, n°47, juil.-sept. 1995, p.77.

[5] Voir Alexis Spire, Étrangers à la carte. L’administration de l’immigration en France (1945-1975), Grasset, 2005.