Le temps n’est plus à observer le phénomène de codification du droit administratif. Le droit administratif est, c’est un fait, partiellement codifié.

Le temps n’est plus, non plus, à se demander si le droit administratif doit redevenir jurisprudentiel. Le Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) a été, c’est un fait, notamment conçu par les services du Conseil d’État.

Le temps était, ce jeudi 25 octobre 2007 au colloque, organisé par la Faculté de droit d’Evry, autour de ce thème « les collectivités territoriales et le Code général de la propriété des personnes publiques » et plus précisément autour de cette problématique : le CG3P est-il adapté aux besoins des collectivités territoriales ? Cependant, les différentes interventions se sont d’avantage focalisées sur le CG3P en tant que tel que sur sa propension à répondre aux nécessités des collectivités.

Le temps passe et rien ne change ou presque. La salle Gaston Monnerville du Sénat est toujours le siège des insatisfactions de la doctrine et de ses suggestions d’amélioration du droit positif.

Plutôt que de faire un compte-rendu détaillé de chaque intervention (ce qui serait long et inutile dans la mesure où les actes seront publiés aux Petites affiches), j’ai préféré vous livrer une impression globale, non exhaustive et nécessairement subjective de cette journée en deux temps : le temps de l’insatisfaction doctrinale d’une part, le temps des belles cathédrales doctrinales d’autre part. Les proportions seront respectées, c'est-à-dire déséquilibrées puisque ont été formulées plus de critiques que de solutions.

I – Le temps de l’insatisfaction doctrinale

Il faut le reconnaître, les appréciations positives du CG3P se sont faites rares. Quasiment aucune intervention n’a loué l’existence du Code et quasiment toutes se sont attachées à en démontrer les imperfections. Pour un outil à la gestation aussi longue et aussi périlleuse, il aurait été possible de s’attendre à quelques satisfactions d’ « y être enfin parvenu ». Espérance vaine et doctrine remontée. Seule la voix du Professeur Morand- Deviller, Présidente de la matinée, a permis de prendre conscience que, en dépit de ses « incomplétudes », le Code avait le mérite d’exister, de ne pas être obèse, « de systématiser tout en étant épuré ».

Voici quelques exemples d’intervention permettant d’illustrer cette insatisfaction doctrinale.

La première intervention du colloque donnait bien le ton de la journée puisque la première phrase du Professeur Nicinski a été la suivante : « il s’agit de critiquer le Code moins pour ce qu’il contient que pour ce qu’il ne continent pas ». Et en l’espèce, ce qui fait défaut au Code n’est rien de moins que l’absence de principes généraux relatifs à l’utilisation, à la protection du domaine public. Elle démontre ainsi l’existence d’une pluralité de logiques poursuivies par le Code : propriétariste, souverainiste, de valorisation économique, de protection du domaine… Autant de logiques susceptibles d’entrer en contradiction. Un exemple permet de mesurer cette incohérence : la valorisation économique peut prendre plusieurs formes (entre autres : la cession ou l’autorisation d’occupation moyennant redevance), oui mais le domaine public est inaliénable : quid dans ces conditions de sa cession. Ce qui est critiqué ici n’est pas la poursuite de telle ou telle logique mais l’absence de grands principes permettant d’arbitrer entre ces logiques.

La deuxième intervention, relative aux mutations domaniales, est celle de l’hôte organisateur : le Professeur Foulquier. Si sa communication se rattache d’avantage à la question de savoir si le CG3P répond aux besoins des collectivités territoriales, elle n’est pas dénuée de toutes critiques. La théorie des mutations domaniales a été instituée par l’arrêt du Conseil d'État de 1909, Ville de Paris. Elle permet, par une dissociation du droit de propriété et du droit d’affectation, d’autoriser l’État, quand l’intérêt général le justifie, à exproprier la collectivité de son droit d’affectation de son domaine public, et ce sans indemnisation, cette dernière demeurant propriétaire. L’arrêt du Conseil d'État de 2004, Commune de Proville confirme la persistante actualité de cette théorie. Ce qui est choquant et critiqué n’est pas tant la possibilité pour l’État de modifier unilatéralement l’affectation du bien du domaine public d’une collectivité, mais il s’agit plutôt des modalités techniques de sa mise en œuvre, en d’autre termes : l’absence d’indemnisation de la collectivité. Or, et c’est là que se situe l’insatisfaction doctrinale, le Code aurait pu aménager cette théorie afin de la rendre sinon compatible au premier protocole de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, du moins constitutionnelle. En effet, il est porté une atteinte substantielle à une composante du droit de propriété de la personne publique – l’usufruit, sans qu’il soit accordé à la collectivité une juste et préalable indemnisation.

Il serait réellement fastidieux de continuer à dresser l’inventaire des malfaçons décriées lors de cette journée, néanmoins, je ne voudrais pas passer sous silence deux autres belles communications renvoyant l’une au contentieux administratif, l’autre au droit communautaire.

Un relent de fierté grenobloise d’abord avec l’intervention du Professeur Yolka. Une communication à la hauteur de sa renommée. Voici un compte-rendu rapide d’une partie seulement de ses insatisfactions. Sa communication portait sur le thème suivant « cessions forcées et propriétés locales ». Dans ce cadre, a été examiné le principe de l’insaisissabilité des biens des personnes publiques. Cela en devient presque une litanie : un arrêt GAJA retiré (Cour de cassation, 1987, BRGM), une décision du Tribunal des conflits cette année (Tribunal des conflits, 2007, Préfet de Haute Vienne), et maintenant l’article 2311-1 du CG3P : « les biens des personnes publiques sont insaisissables ». Oui mais non. La formulation se veut sans nuance alors que le Conseil d'État dans son arrêt de 2005, Société fermière de Campoloro, a fortement affaibli le principe d’insaisissabilité. Dans cette décision, le Conseil indique que le Préfet a la possibilité, pour faire exécuter une décision de justice, de procéder à la vente forcée de biens appartenant à la commune sous réserve que ceux-ci ne soient pas « nécessaires à l’exécution d’une mission de service public ». Autrement dit, non seulement le domaine privé de la commune est saisissable, mais une partie du domaine public l’est également (les biens non nécessaires à l’exécution d’une mission de service public). Et pour ceux-ci, la question de la procédure à mettre en œuvre demeure sans réponse. Le Code est bien trop schématique. D’autant que l’exemple de la cession forcée des biens d’une collectivité pour l’exécution d’une décision de justice n’est pas le seul. Certains bien des EPIC peuvent être saisis… Et de même, il est possible que cette règle soit constitutive d’une aide d’État… Autant de conditions pour que le Code contienne cette nuance lui faisant défaut.

Un dernier exemple d’insatisfaction doctrinale : la communication de M. Févrot. Celui-ci a également employé des termes très forts et assez rudes pour les rédacteurs de ce Code puisque ces deux parties étaient les suivantes « la paresse législative » d’une part, « la détresse des collectivités » d’autre part. Son intervention portait sur les contrats d’occupation du domaine public des collectivités territoriales face au droit communautaire. Il s’attache à démontrer que le Code n’a pas mis fin aux tensions entre droit communautaire et droit administratif des biens. Dans son arrêt Telaustria de 2000 la Cour de justice des communautés européennes a affirmé l’existence d’un principe de transparence pour l’ensemble des contrats publics. Ce faisant est imposé un minimum de mise en concurrence. De même, le Conseil d'État, dans son rapport public de 2002 invite les collectivités territoriales à mettre en place des procédures de publicité et de mise en concurrence avant toutes occupations du domaine public. Le CG3P aurait pu prendre en compte ces éléments… Cela n’a toutefois pas été le cas. La paresse législative est critiquée, mais, l’intervenant tente de l’expliquer. Ainsi, certains contrats d’occupation du domaine public sont régis par le droit de la commande publique (c’est le cas pour les concessions de service public). De même, ce Code est un Code général de la propriété des personnes publiques. Il ne lui appartenait donc pas de rappeler des règles périphériques (les règles du droit de la concurrence), applicables aux contrats d’occupation du domaine public. Il en vient ensuite à plaindre la détresse des collectivités territoriales, victime des « incomplétudes », pour reprendre la formule du Professeur Morand-Deviller, du Code.

Autant la première intervention donnait le ton de la journée, autant la dernière la résume assez bien. Ce Code est incomplet et parfois mal fait, mais cela s’explique et de toute façon, ce sont les collectivités territoriales qui en souffrent. Le Professeur Gaudemet, présidant la seconde partie de la journée, a toutefois souligné l’hétérogénéité des collectivités territoriales, expliquant ainsi en partie les lacunes du Code.

Je ne voudrais cependant pas vous laisser sur le goût amer de cette insatisfaction doctrinale puisque le Professeur Nicinski s’est livrée à un véritable exercice de construction doctrinale.

II – Le temps des cathédrales doctrinales

Il est encore temps de bâtir. La doctrine n’a pas vocation qu’à critiquer, elle dispose aussi d’un pouvoir d’influence sur le droit positif. Et il est, concernant le CG3P encore temps. Celui-ci a été pris par ordonnance et celle-ci n’est pas encore ratifiée. Au dire du Professeur Gaudemet, les parlementaires ne sont pas contre des modifications, des amendements au dit Code.

Le Professeur Nicinski a autant déconstruit que reconstruit. Après avoir critiqué le manque de cohérence, voire même le risque de contradiction entre les différentes logiques poursuivies par le Code, celle-ci a proposé l’adoption d’une logique fonctionnelle au droit de la propriété des personnes publiques.

Trois axes ont guidé ses réflexions :

- Fondre la conception du droit des biens dans une conception plus générale de l’État contrôlant les activités d’une personne chargée d’une mission de service public ;

- Différencier les biens selon leur utilité afin de mettre leur régime en rapport avec cette utilité ;

- Tendre à l’existence d’un véritable droit administratif des biens et non d’un droit des biens administratifs.

Elle obtient ainsi deux catégories de biens : les biens-richesses et les biens-supports.

- Les biens-richesses seraient constitués d’une part du « patrimoine », c'est-à-dire de valeur éminente, de biens mobiliers (cela serait par exemple les œuvres d’art). Ils répondraient alors à un régime de conservation de l’intégrité du bien. D’autre part, figureraient les « infrastructures essentielles » (telles les dépendances portuaires ou même les bornes wi-fi en ville), soumises au droit de la concurrence.

- Les biens-supports comprendraient d’une part les « biens-supports d’un service public », régis par une « servitude » d’affectation au service public, et d’autre part les « biens-supports de l’exercice d’une liberté publique » (comme les trottoirs).

Si cette construction n’a pas réussi à convaincre l’ensemble de l’assistance, notamment en raison du problème de qualification multiple d’un bien, elle a confirmé le fait qu’il est toujours plus intéressant de déconstruire pour reconstruire que de s’en tenir à la seule critique. Elle a également confirmé que le droit administratif des biens était un terrain des plus propices à l’aménagement de nouvelles cathédrales.

Programme de la journée :

9 H 00 - Ouverture 

9 H 30 – Allocution de François Colly, Doyen de la Faculté de droit de l’Université d’Evry

10 H 00 - Première partie sous la présidence de Mme Jacqueline Morand-Deviller, Professeur émérite à l’Université Paris 1 – Panthéon-Sorbonne 

- Sophie Nicinski, Professeur à l’Université Lyon II, 
« Les logiques du CGPPP : de la pluralité au risque de contradiction »

- Norbert Foulquier, Professeur à l’Université d’Evry, 
« Des mutations domaniales aux transferts de gestion : quel bénéfice pour les collectivités territoriales ? » 

- Sylvie Joubert, Maître de conférences à l’Université d’Evry, 
« Le CGPPP et les servitudes sur les domaines des collectivités territoriales » 

- Philippe Yolka, Professeur à l’Université Grenoble II, 
« Cessions forcées et propriétés locales »

-  Laurent Tesoka, Maître de conférence à l’Université d’Aix-en-Provence, directeur de l’Institution de droit d’Outre-mer. 
« Le domaine des collectivités  territoriales d'outre-mer : le cas de l'outre-mer départementalisé »

12 H 00 – Débats 

12 H 30 – Déjeuner

14 H 00 – Seconde partie sous la présidence de M. Yves Gaudemet, Professeur à l’Université Paris II – Panthéon-Assas 

- Maître Leroy, Notaire à Neuilly-sur-Seine, 
« Les notaires au service des collectivités territoriales » 

- François Colly, Professeur, Doyen de la Faculté de droit de l’Université d’Evry, 
« Le nouveau domaine public fluvial des collectivités territoriales : une véritable chance ? » 

15 H 30 – Table ronde sur les occupations du domaine public 

- Etienne Fâtome, Professeur à l’Université Paris 1 – Panthéon-Sorbonne, 
« Les autorisations d’occupation du domaine public constitutives de droits réels : la nécessité d’une nouvelle réforme après le Code du 21 avril 2006 ? » 
 
- Nicolas Mathey, Professeur à l’Université d’Evry, 
« Crédit-bail, domaine public et droit privé » 
 
- Frédéric Rolin, Professeur à l’Université Paris X – Nanterre, 
« Nouvelles problématiques relatives aux contrats d'occupation du domaine public des collectivités territoriales »

- Olivier Févrot, Maître de conférences à l’Université d’Evry, 
« Les contrats d'occupation du domaine public des collectivités territoriales face au droit communautaire ». 

17 H 00 – Débats 

17 H 30 – Synthèse par les Professeurs Jacqueline Morand-Deviller et Yves Gaudemet