Alors même que le Conseil d’Etat n’a jamais reconnu cette qualification de directive aux circulaires de régularisation, la solution retenue par le tribunal administratif est séduisante. Une telle position s’appuie tant sur les prescriptions contenues dans la circulaire que sur les conditions de son application par les préfectures sous l’égide du ministère de l’Intérieur.

Le traditionnel rejet par le Conseil d’Etat du caractère réglementaire des circulaires de régularisation

De jurisprudence constante, le Conseil d’Etat estime que les dispositions contenues dans les circulaires de régularisation n'ont pas un caractère réglementaire et, que dès lors, en application de la jurisprudence Notre-Dame de Kreisker (CE Ass. 29 janvier 1954 – anciennement au GAJA), les étrangers déboutés ne peuvent invoquer à l'encontre du refus de délivrance de titre de séjour les critères fixés (v. CE Ass. 13 décembre 1991, Préfet de l'Hérault c/ Dakoury, AJDA 1992, p. 166, chron. C. Maugüé et R. Schwartz et Nkodia, Lebon p. 439 ; AJDA 1992, p. 166 ; D 1992, pp. 447-452, note F. Julien-Laferrière. Voir l’inventaire de cette jurisprudence, pour les différentes circulaires de régularisation depuis 1985, par Damien Catteau, « Le contrôle des régularisations exceptionnelles, entre fait majoritaire et fait du prince », AJDA 2007 p. 403).

Dans son avis rendu sur saisine du ministre de l’Intérieur à l’occasion de l’affaire des « sans-papiers de l’église St Bernard », le Conseil d’Etat a rappelé qu’ « il convient (…) d'observer qu'il ne peut exister un "droit à la régularisation", expression contradictoire en elle-même. La régularisation, par définition, est accordée dans l'hypothèse où le demandeur d'un titre de séjour ne bénéficie pas d'un droit, sinon il suffirait qu'il le fasse valoir. Au contraire, l'autorité administrative a le pouvoir d'y procéder, sauf lorsque les textes le lui interdisent expressément ». Il a néanmoins précisé que, dans ce cadre, l’autorité préfectorale « peut prendre à titre exceptionnel, et sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, une mesure gracieuse favorable à l'intéressé, justifiée par la situation particulière dans laquelle le demandeur établirait qu'il se trouve » (CE avis, Ass. 22 août 1996, Etrangers non ressortissants de l'Union européenne, n° 359622 http://www.rajf.org/article.php3?id_article=1060, Grand avis du Conseil d’Etat, 2ème éd., Dalloz 2002, n°36, comm. D. Mandelkern). Le Conseil d’Etat estime en effet, de longue date, que si une circulaire n’ouvre pas de « droit » à la régularisation, l’administration ne peut s’interdire, par une disposition générale, la possibilité de régulariser sans méconnaître l’étendue de sa compétence (CE, 13 janvier 1975, Da Silva et CFDT, Lebon, p.16 ; D.1975.784, note F. Julien-Laferrière ; AJDA 1975.258, note André ; Dr. Soc. 1975 .273, concl. Dondoux ; CE 7 octobre 1991, Diop, aux tables, p.691). Ainsi, par exemple, pour la circulaire « Chevènement » de régularisation du gouvernement Jospin, le Conseil d’Etat estime que « le moyen tiré par l'intéressé de la méconnaissance de la circulaire du 24 juin 1997, qui n'a pas un caractère réglementaire et n'ouvre aucun droit au bénéfice des mesures gracieuses qu'elle prévoit, est inopérant » (CE 28 juillet 2000, Préfet de l'Aveyron, n° 210847 ; CE 31 mars 1999, M. Fofana, n° 199055).

Interrogations sur la nature réelle de la circulaire « Sarkozy » du 13 juin 2006

Pourtant, dès son édiction, la circulaire du 13 juin 2006 est apparue revêtir une nature différente. Rappelons qu’elle est intervenue en réaction à l’importante mobilisation initiée par le Réseau éducation sans frontière contestant, pour la fin de l’année scolaire 2005/2006, la reprise des éloignements des jeunes majeurs scolarisés et des parents irréguliers d’enfants scolarisés, prévue par la circulaire n°NOR/INT/05/00097/C du 31 octobre 2005.

Le ministre de l’Intérieur n’a, néanmoins, pas voulu donner de signes d’une régularisation massive, comparable aux procédures espagnoles ou italiennes, par crainte d’un « appel d’air ». Dès lors il entendait encadrer strictement l’action des préfectures dans cette procédure « d’admission exceptionnelle au séjour » de caractère « ponctuelle » et « humanitaire » de certaines familles « dont les membres, présents depuis plusieurs années sur le territoire national, ont manifesté une réelle volonté d’intégration ».

En témoigne, de prime abord, l’intitulé de la circulaire qui édicte des « mesures à prendre » à l’endroit des familles ayant au moins un enfant scolarisé depuis septembre 2005 – premier signe avant-coureur du parfum d’une directive « Crédit foncier de France ».

Deuxième indice est le fait que le ministre réduit le champ d’application de la circulaire en excluant, pour des raisons mystérieuses[1], les étrangers se trouvant « dans l’hypothèse visée au 1° de l’article L. 741-4 du CESEDA, qui s’applique aux personnes dont la demande d’asile relève de la compétence d’un autre Etat de l’Union européenne ».

Le troisième indice est lié au fait que le ministre élargit, sans grand succès d’ailleurs, le bénéfice de l’aide au retour volontaire aux familles d’étrangers en situation irrégulière « comportant au moins un enfant mineur scolarisé, y compris les familles monoparentales ». La circulaire prévoit même, sans fondement légal, de doubler cette aide pour les familles ayant demandé à bénéficier de cette aide « dans un délai de deux mois de la publication[2] de la présente circulaire », par rapport à celui fixé par la circulaire interministérielle n° DPM/ACI3/2005/423 du 19 septembre 2005 relative au programme expérimental d’aide au retour volontaire des étrangers en situation irrégulière. Cela, est-il précisé dans une circulaire complémentaire, « sous réserve de la preuve de cette scolarisation effective » (Circulaire interministérielle NOR/INT/K/06/00060/C du 14 juin 2006 du ministre de l’Intérieur et de l’aménagement du territoire et du ministre de l’Emploi, de la cohésion sociale et du logement précisant le montant de l’aide exceptionnelle au retour volontaire des familles d’étrangers en situation irrégulière dont au moins un enfant est scolarisé, publiée au BOMI n° 2006-6 du 15 janvier 2007).

Dernier indice de ce que ces instructions fixent bien des « orientations générales » est le fait que la circulaire prévoit que c’est seulement si ce dispositif « particulièrement incitatif » (sic) ne permet pas de « convaincre » ces familles de rentrer volontairement dans leur pays d’origine que les préfets devaient réexaminer la situation des personnes ayant sollicité leur régularisation « dans les deux mois de la publication de la circulaire » compte tenu de « l’intérêt des enfants » et au regard de six critères pouvant « utilement » être pris en compte. Parmi ces critères, quatre reposaient sur des considérations objectives (résidence habituelle depuis au moins deux ans de l’un au moins des parents ; scolarisation effective d’au moins un enfant depuis septembre 2005 ; naissance en France d’un enfant ou résidence habituelle d’un enfant depuis qu’il a atteint au plus l’âge de 13 ans ; contribution effective du ou des parents à l’entretien et à l’éducation de l’enfant) et deux autres critères étaient éminemment plus subjectifs et difficile à établir et surtout à évaluer (absence de lien de l’enfant avec le pays dont il a la nationalité ; réelle volonté d’intégration de ces familles, compte tenu notamment de la scolarisation des enfants, de leur maîtrise du français, du suivi éducatif, du sérieux de leurs études et de l’absence de trouble à l’ordre public).

Certes la « ligne » immédiatement adoptée par les magistrats administratifs a été de rappeler l’absence de caractère réglementaire des circulaires de régularisation et leur non-invocabilité devant les juridictions. Ainsi, le président du Syndicat de la justice administrative, Bernard Even, estime dans un entretien publié dans Libération le 28 septembre 2006 que « cette circulaire n'a pas force de loi ni de valeur juridique. Lorsque nous allons être saisis de recours contre des refus de séjour ou des décisions de reconduite à la frontière, nous examinerons si le droit commun, la loi sur l'immigration, a été respecté, et éventuellement si des principes fondamentaux comme ceux énoncés par la Convention européenne des droits de l'homme, et notamment l'article 8 sur le droit au respect de la vie familiale, l'ont également été. Mais nous ne pourrons pas nous référer aux critères de la circulaire Sarkozy car ce n'est qu'une circulaire qui, je le répète, n'a pas de valeur juridique pour le juge ». De même , dans une circulaire du 9 janvier 2007 relative au décret du 23 décembre 2006, le secrétaire général du Conseil d’Etat, Patrick Frydmann, prend opportunément comme illustration de « moyens inopérants » pouvant fonder un rejet d’une requête par la voie d’une ordonnance de l’article R. 221-1, 7° du Code de la justice administrative un moyen tiré « de la méconnaissance d’une circulaire dépourvue de caractère réglementaire » (circulaire du 9 janvier 2007 n°070002 relative au jugement des décisions relatives au séjour des étrangers assorties de l’obligation de quitter le territoire français, p. 14).

Pourtant une telle interprétation est alors questionnée par Frédéric Rolin sur son blog. Sans contester le fait de telles instructions n’ont pas de caractère réglementaire, il propose alors de s’inspirer du régime des « remises gracieuses » accordées en matière fiscale et financière (CE 17 mars 1993, req. n° 104568, Charles Hammes) et de l’arrêt Contremoulin sur les dérogations à la carte scolaire (CE 10 juillet 1995, M. Contremoulin, Lebon p. 293 ; AJDA 1995, p. 925, concl. Y. Aguila). Il s’agit, selon son analyse, de « considérer que, sans créer directement de droits au profit des personnes concernées, du fait de son caractère gracieux, elle leur donne à tout le moins celui de voir examiner leurs demandes dans le respect du principe d’égalité, c’est–à-dire en se voyant appliquer, dans toutes les préfectures, les mêmes critères, appréciés de façon identique, et cela sous le contrôle du juge administratif ».

Le professeur Rolin justifie sa position par le fait que « dans un Etat de droit, il n’est pas admissible que les autorités publiques s’accordent des plages de pur pouvoir discrétionnaire que le juge ne peut pas contrôler. (…) Le recours au respect de l’égalité de traitement me semble un des points d’accès au contrôle les plus pertinents en ce domaine, précisément parce qu’il permet d’échapper à un favoritisme capricieux au profit d’une gestion rationnelle des mesures gracieuses » (La régularisation des étrangers en situation irrégulière : une mesure de faveur ou un véritable droit ?, 28 septembre 2006). Dans son esprit, une telle position n’est pas en contradiction avec la jurisprudence du Conseil d’Etat, telle qu’elle a été rappelée par le président du SJA (Régularisation des sans-papiers : Bernard Even vs Frédéric Rolin : qui a raison ?, 29 septembre 2006).

Nous avions alors nous-mêmes envisagé, en réaction à ces billets, que la circulaire Sarkozy du 13 juin 2006 puisse être utilement qualifiée de directive « Crédit Foncier de France ». Davantage encore sur les termes de la circulaire, cette position s’appuyait sur la façon dont le ministre de l’Intérieur avait encadré l’application de cette circulaire par les préfectures.

Des conditions d’application confirmant la qualification de directive

D’une part, il a, dès le 28 juin 2006, confié une « mission de médiation » à Arno Klarsfeld afin de tenter d’assurer une application uniforme de la circulaire sur le territoire et de régler les « situations très délicates » et les « cas litigieux ». Or, l’avocat qualifiait lui-même la circulaire de directive en soulignant que si « l’administration rechigne à appliquer l’esprit de la directive qui est une régularisation large des enfants qui ont des attaches fortes avec la France (...), j’en tirerai les conséquences et je ne resterai pas à ce poste (…) ». Il estimait alors, dans des déclarations qui laissent rêveur que « : « La quasi-totalité des enfants vont voir leur situation régularisée » (Le Monde du 3 juillet 2006).

Et alors que les préfectures ont connu, en à peine un mois, un afflux de plusieurs dizaines de milliers de dossiers et que le directeur général de la police nationale, Yannick Blanc, dressait le constat qu’à ce rythme « plusieurs milliers de familles » seraient nécessairement régularisées (Le Monde, 6 juillet 2006).

De telles perspectives apparaissaient évidemment peu conformes aux déclarations du Premier ministre, Dominique de Villepin et du ministre de l’Intérieur, Nicolas Sarkozy qui avaient écarté toute « régularisation massive » de ces familles (Libération du 29 juin 2006) – preuve que la marge de manœuvre de l’administration était nécessairement réduite.

A tel point que le ministre de l’Intérieur est intervenu, en plein cœur de l’été, pour signifier à ses services un coup d’arrêt. Sur la foi de mystérieuses projections, il annonçait « s'attendre à ce que, au total, 20 000 demandes soient présentées, ce qui pourrait aboutir à l'attribution de 6 000 cartes de séjour » (N. Sarkozy, Intervention du ministre d'Etat, ministre de l'Intérieur et de l'Aménagement du territoire présentant la nouvelle loi sur l'immigration et l'intégration, lors de la réunion des préfets, 24 juillet 2006). Au bilan, alors même que ce sont plus de 33 538 dossiers qui ont été examinés, les attentes du ministre de l’Intérieur ont été pleinement réalisées puisque 6 924 régularisations ont été accordées.

Tous les observateurs ont estimé que l’intervention du ministre de l’Intérieur a marqué un changement des pratiques préfectorales dans le traitement des dossiers (v. état des lieux de l’application de la circulaire http://www.educationsansfrontieres.org/article.php3?id_article=760). Et si le ministre de l’Intérieur a évoqué une « extrapolation » réalisée à partir des données recueillies par les services des préfectures, il est manifeste que c’est bien une « logique des quotas » (D. Catteau, préc.) qui a prévalu dans cette seconde phase de la procédure de régularisation (v. aussi ).

D’ailleurs, face à la très grande disparité dans l’application des critères d’une préfecture à l’autre et selon la date d’examen, le Réseau éducation sans frontière et la Cimade ont le 17 juillet 2006 saisi la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE) d’une réclamation pour « dénoncer les inégalités de traitement dont sont victimes les personnes pouvant se prévaloir de la circulaire » et réclamer « des règles communes d’application sur l’ensemble du territoire national » ( ).

Répondant à cette saisine, la HALDE a rappelé que si les préfets disposent d'un certain pouvoir d' « appréciation dans l'application de la législation sur le territoire national », cette liberté ne saurait conduire à une atteinte à l'égalité devant la loi qui commande « un traitement égal des personnes placées dans une situation comparable ». Dans ce courrier, le président de la HALDE remet également expressément en cause l’un des 6 critères de régularisation – à savoir « l’absence de liens de cet enfant avec le pays dont il a la nationalité ». Pour Louis Schweitzer, l’autorité administrative ne saurait subordonner l’attribution d’un titre de séjour à un tel critère discriminatoire dans la mesure où il pose des difficultés au regard de l’article 14 de la CEDH combiné à son article 8 (Lettre du président de la HALDE à Nicolas Sarkozy, ministre d'Etat, ministre de l'Intérieur et de l'Aménagement du territoire, 4 septembre 2006 ). Préconisations restées au stade du vœu pieux, - faute de réelle implication de la HALDE dans ce dossier et de volonté du ministre de l’Intérieur d’en tenir compte.

Ce souci de faire respecter le principe d’égalité dans l’application des critères d’instructions ministérielles n’est-il pas la meilleure indication qu’on est bel et bien en présence d’une directive et non d’une circulaire interprétative ou même impérative ? Comme le soulignait le commissaire Bertrand dans ses conclusions sur Crédit foncier de France, la qualification en directive permet « d’admettre d’une manière générale que les motifs d’une décision individuelle puissent légalement consister en une référence à la doctrine que l’administration s’est donnée et qui, dès lors qu’elle est appliquée, doit l’être à toutes les situations semblables, à peine de méconnaissance de la règle de non-discrimination ». Dans le même sens, les auteurs des Grands arrêts de la jurisprudence administrative relèvent qu’« il peut être dérogé aux normes dégagées par la directive en raison aussi bien de la particularité de la situation de l'intéressé que d'un motif d'intérêt général, ce sont là deux considérations qui permettent d'établir des différences de traitement et qui montrent que le principe d'égalité domine l'application des circulaires » (préc.).

C’est ce même souci qui a, selon toute vraisemblance, conduit le tribunal administratif de Toulouse à adopter cette position. Le tribunal prend néanmoins le soin de rattacher ces critères à une disposition légale – l’article L.311-11, 7° du CESEDA, qui prévoit, depuis la loi du 11 mai 1998, la délivrance d’un titre de séjour « vie privée et familiale » à l’étranger « qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France (…) sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus ».

La possibilité pour les familles étrangères déboutées d’invoquer le non-respect des critères permet une application plus égalitaire et uniforme de ceux-ci, en « nivelant » par le contrôle juridictionnel les importantes distorsions d’une préfecture à l’autre. Cela apparaît plus conforme aux principes républicains et est susceptible d’assurer le respect des préconisations du président de la HALDE.

Dans le même temps la qualification en directive « Crédit Foncier de France » permet aux préfets, tout en étant guidé par les critères, de pouvoir y déroger et donc de les moduler (particulièrement les 2 critères plus subjectifs) selon les particularités de la situation et les considérations d’intérêt général.

Une telle qualification n’apporte donc que des avantages – hormis le surcroît de travail pour les juridictions administratives amenées à réaliser un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation sur l’application des critères par les préfectures. Et si on peut comprendre qu’un tel contentieux de masse préoccupe les autorités gestionnaires des juridictions administratives, l’exercice d’un tel contrôle constitue dans un Etat de droit une nécessité pour échapper au « favoritisme capricieux » - pour reprendre l’expression du professeur Rolin – dans le traitement des dossiers par les préfectures.

Reste à savoir si la solution retenue du Tribunal administratif restera isolée. Aucune Cour administrative d’appel n’a, à ce jour adopté, une telle position. La Cour administrative d’appel de Bordeaux a, par exemple, à plusieurs reprises jugé que « les moyens tirés de ce que la requérante satisferait aux conditions posées par la circulaire ministérielle du 13 juin 2006 pour bénéficier d’une admission au séjour à titre exceptionnel et de ce que le préfet de la Haute-Garonne aurait à tort refusé sa régularisation sont inopérants à l’encontre de la décision attaquée » (CAA Bordeaux, 14 juin 2007, Elena Kozlova, n°06BX01990 ; 22 décembre 2006, Latifa El Baroud, n°06BX02044) et même que « les dispositions de la circulaire du 13 juin 2006 (…) sont dépourvues de tout caractère impératif » (CAA Bordeaux, 20 février 2007, Nadia El Ghazouany, n°06BX02341. V. aussi - pour la CAA de Douai : 30 nov. 2006, Aminata Ly, N°06DA01339 ; - pour la CAA Nantes : 28 sept. 2006, Matéi Covaci, n°06NT01347 ; 8 déc. 2006, Guy Michel Minfane-Esseng, n°06NT01824 ; pour la CAA de Paris : 11 juil. 2006, Préfet de Police c/ Mme Lianhua Ren, N° 06PA00440 ; pour la CAA de Versailles : 30 nov. 2006, M. Sorin ROSCA, N°06VE00481 ; 5 avril 2007 Préfet de la Seine-St-Denis c/ M et Mme Qu, N°06VE01777).

Ce jugement au moins le mérite de relancer le débat et pourrait permettre que cet argument soit davantage pris au sérieux lorsqu’il est invoqué par un requérant. Il serait d’ailleurs heureux que le Conseil d’Etat soit saisi de cette question d’une demande d’avis sur une question de droit de l’article L 113-1 du Code de la justice administrative. Mais il est probable que pour des raisons de politique jurisprudentielle, correspondant au souci de ne pas encombrer davantage encore le rôle des tribunaux administratifs, la haute juridiction soit peu encline à admettre cette solution quand bien même elle serait la plus conforme à la nature réelle de la circulaire du 13 juin 2006 et la plus respectueuse des droits des familles étrangères déboutées.

Notes

[1] En vertu du principe d’indépendance des législations, il est difficile de comprendre pourquoi le ministre a écarté de la procédure de régularisation les étrangers relevant de la procédure « Dublin » en matière d’examen des demandes d’asile. Cette exclusion est d’autant plus critiquable que, par note interne du 30 juin 2006, les préfectures ont d’elles-mêmes exclu les ressortissants relevant de l’article L.741-4-2° du CESEDA, c’est-à-dire appartenant à la liste des pays d’origine sûr fixée par l’OFPRA) de la procédure d’aide au retour.

[2] On observera que, formellement, cette publication n’a eu lieu au BOMI que le 15 janvier 2007…