En effet, à l’occasion du recours en cassation contre une ordonnance de référé suspension rendue par le Tribunal administratif de Pointe à Pitre dans une affaire, en apparence banale, opposant la Société Tropic Travaux Signalisation Guadeloupe à la chambre de commerce et d’industrie de Pointe à Pitre relative à la passation d’un marché tendant à la réalisation du marquage au sol sur les pistes de l’aéroport de la ville, M. Casas a proposé à l’Assemblée du contentieux deux innovations qui, si elles sont mises en œuvre, pourraient bouleverser le droit administratif.

En premier lieu, cette affaire, portée directement au rôle de l’Assemblée du contentieux, permettait de poser à nouveau la question récurrente de la recevabilité des recours des tiers contre les contrats administratifs. En effet, la société requérante, évincée lors de la passation du marché litigieux, avait introduit devant le TA de Pointe à Pitre, sur le fondement de l’article L. 521-1 du CJA, une demande tendant à la fois à la suspension de la décision de passer le marché, mais également à ce que l’exécution du contrat soit suspendue.

C’est bien sûr cette deuxième conclusion qui justifie l’intérêt de cette affaire. Le TA avait rejeté cette demande en considérant que la suspension du marché ne pouvait être prononcée, dès lors que le contrat avait été entièrement exécuté. Or, il apparaissait que ce n’était pas le cas. Cependant, ainsi que l’a relevé le commissaire du gouvernement, aux termes de l’article L. 521-1 du CJA la recevabilité d’une demande de suspension est conditionnée à la recevabilité de la requête au fond. Si en l’espèce la société requérante avait bien déposé une requête tendant à l’annulation du contrat, nous savons bien qu’une telle demande, émanent d’un tiers au contrat, est (jusqu’à présent) irrecevable.

Le TA aurait donc dû rejeter la demande de suspension du contrat pour ce motif. Il ne l’a pas fait, ce qui n’a pas empêché l’Assemblée du contentieux de poser à nouveau la question de la recevabilité des recours par lesquels des tiers à un contrat en demandent l’annulation devant le juge administratif. Après avoir rappelé le principe de l’irrecevabilité d’une telle demande, ainsi que ses origines historiques et théoriques, puis les tempéraments bien connus des administrativistes que la jurisprudence a progressivement apporté à ce principe, M. Casas a proposé à l’Assemblée du contentieux d’admettre la recevabilité des tiers à demander au juge administratif de constater la nullité d’un contrat.

Sa proposition de revirement d’une jurisprudence bien établie trouve sa justification dans trois séries de considérations. Tout d’abord, il a tenu compte des critiques, de plus en plus virulentes, adressées par la doctrine au système actuel, tenant notamment à la complexité de la procédure et à sa longueur ; en outre, il a noté que l’évolution actuelle du droit communautaire, et notamment le chantier de refonte des directives recours de 1989 et 1992 qui tend à obliger les Etats membres à créer une voie de droit nouvelle permettant de priver d’effet un contrat alors même qu’il aurait déjà été conclu, va dans le sens de la solution qu’il propose ; enfin, l’état actuel du droit interne, et notamment l’exigence renforcée de sécurité juridique, impose de repenser les mécanismes permettant aux tiers au contrat d’en demander l’annulation.

Après avoir expliqué les raisons motivant le revirement de jurisprudence envisagé, le commissaire du gouvernement a évoqué les solutions qui pouvaient être proposées. Il a tout d’abord évoqué la possibilité d’élargir les pouvoirs du juge du référé pré-contractuel, pour en faire un juge du référé contractuel, qui ne serait pas dessaisi par la signature du contrat, mais il a rapidement rejeté cette option, en se fondant notamment sur le champ d’application restreint de ce référé, qui n’a pour objet que de faire respecter les obligations de publicité et de mise en concurrence pesant sur l’administration lors de la passation de certains contrats, ce qui exclurait notamment les contrats de concession domaniale, les contrats de plan, ou encore les contrats d’objectifs. Il a ensuite envisagé l’ouverture aux tiers du recours pour excès de pouvoir contre les contrats administratifs, en rejetant toutefois rapidement cette éventualité, notamment à l’aune de l’effet destructeur attaché aux annulations prononcées par le juge de l’excès de pouvoir, incompatible avec l’exigence de sécurité juridique, prépondérante en matière contractuelle. Enfin, M. Casas a développé la solution qu’il a proposé à l’Assemblée du contentieux de retenir, et qui consiste à admettre que certains tiers puissent demander au juge du contrat de prendre certaines mesures pouvant aller jusqu’à l’annulation du contrat, dans le respect de certaines conditions strictes de recevabilité.

Il s’agirait donc d’une action directe des tiers contre le contrat administratif devant le juge du contrat, ouverte seulement aux tiers justifiant d’un droit lésé par la conclusion du contrat. La recevabilité d’un tel recours serait donc plus étroite que celle reconnue aux tiers en matière d’annulation des actes détachables du contrat, où il suffit de démontrer un intérêt à agir. Ainsi, seuls seraient recevables à saisir le juge du contrat d’une telle demande les tiers justifiant de la lésion d’un droit de nature patrimoniale ; il pourrait s’agir des entrepreneurs évincés lors de la passation du contrat, des usagers du service public, ou encore (mais M. Casas a émis des réserves concernant cette dernière hypothèse), du contribuable local, mais pas des membres d’une assemblée délibérante d’une collectivité territoriale, ni d’une association ou d’un syndicat, alors même qu’ils pourraient justifier d’un intérêt à attaquer un acte détachable en excès de pouvoir.

Concrètement, M. Casas propose d’enfermer ce recours dans le délai de deux mois de droit commun prévu à l’article R. 421-1 du CJA, ce qui supposerait, pour des questions de sécurité juridique, d’une part de ne pas appliquer dans ce cas la dérogation concernant la matière des travaux publics à une demande d’annulation du contrat administratif par un tiers devant le juge du contrat, et d’autre part d’organiser des modalités de publicité du contrat lui-même ou plus vraisemblablement de la décision de signer le contrat.

Quant aux pouvoirs du juge, ils seraient très larges, allant de la décision de poursuivre le contrat après avoir éventuellement ordonné la régularisation de certaines illégalités, à l’annulation totale ou partielle du contrat, avec ou sans effet différé, en passant par la modification du contrat, l’octroi d’indemnités, ou la résiliation du contrat.

L’ouverture d’une telle voie de recours n’aurait pas d’incidence sur les possibilités d’action ouvertes aux parties. En revanche, s’agissant des tiers, ceux pouvant justifier d’un droit patrimonial lésé ne seraient plus recevable à demander l’annulation des actes détachables du contrat au juge de l’excès de pouvoir ; pour les autres en revanche, le système actuel devrait persister.

Après avoir exposé pendant plus d’une heure les raisons et les modalités de ce revirement de jurisprudence, le commissaire du gouvernement Didier Casas a proposé à l’Assemblée une nouvelle évolution, et non des moindres.

En effet, après avoir rappelé le contexte jurisprudentiel et doctrinal qui entoure actuellement le sujet, il a abordé la délicate question de la modulation dans le temps des effets du revirement de jurisprudence. Il s’est finalement positionné contre un usage systématique d’une telle modulation, citant le professeur Rivero (AJDA, 1968, « Sur la rétroactivité de la règle jurisprudentielle ») et rappelant qu’il n’était pas souhaitable d’opérer une dissociation entre la création et l’application d’une règle de droit. Cependant, le commissaire s’est prononcé dans le sens d’une exceptionnelle modulation des effets dans le temps de cette nouvelle jurisprudence, estimant qu’elle était possible au cas d’espèce eu égard au caractère purement procédural de l’innovation proposée, et renvoyant ainsi son application aux marchés qui seront conclu après la lecture de la décision du Conseil d’Etat.

Cette séance de l’Assemblée du contentieux aura donc été riche et captivante, et l’on attend avec impatience la lecture de la décision, ainsi que le communiqué de presse qui ne devrait pas manquer de l’accompagner si les conclusions de M. Casas sont, même partiellement, suivies par la formation de jugement la plus solennelle du Conseil d’Etat.