L'Avocat Général a considéré que « dans l'intérêt de la sauvegarde du régime soigneusement élaboré pour l'examen des aides d'Etat, que le non-respect des exigences de l'article 88, paragraphe 3, CE doit constituer plus qu'un simple vice de forme susceptible d'être réparé ex post facto par une décision de la Commission déclarant l'aide compatible avec le marché commun. Si en effet, cette dernière conception devait l'emporter, les Etats membres seraient considérablement moins enclins à respecter l'article 88, paragraphe 3, CE et la portée de l'obligation qu'assume la Commission d'examiner les aides d'Etat avant leur mise à exécution se trouverait fortement réduite. Il importe, par conséquent, d'assortir toute infraction à l'article 88, paragraphe 3, CE d'une sanction dissuasive » (§31). Il en tire cette conclusion: « les juridictions nationales, devraient, selon nous, continuer, en principe, à sanctionner de tels comportements en ordonnant le recouvrement des aides illégales en conformité avec les règles de procédures nationales, et ce même si la Commission a déclaré l'aide compatible avec le marché commun. Une telle approche, loin d'affaiblir le rôle de la Commission, en réduisant ou en supprimant, comme cela a été allégué, l'importance de sa décision finale de compatibilité dans certains cas, renforce au contraire le rôle joué par la Commission dans le régime de contrôle des aides d'Etat institué par les articles 87 CE et 88 CE, et elle garantit que sa mission ne se trouvera pas diminuée ». Ainsi, d'après l'Avocat Général, l'illégalité de l'aide d'Etat constituée par l'absence de notification préalable – quand celle-ci est obligatoire – suffit au juge national pour ordonner sa restitution auprès du bénéficiaire, et cela, sans que la déclaration de compatibilité de la Commission ne puisse être une entrave à la procédure de récupération. L'avocat général défend la seule solution possible qui permet de garantir la bonne application du droit communautaire. L'on peut en tirer deux conséquences :

1) Conséquences quant à la répartition des compétences entre le juge national et la Commission

Cette position clarifie la répartition des compétences entre le juge national et la Commission dans la procédure de récupération des aides d'Etat. La seule illégalité de l'aide d'Etat permet au juge national d'en ordonner le recouvrement, sans que la décision postérieure de compatibilité puisse y faire obstacle. Le rôle renforcé de la Commission n'est pourtant pas évident. Elle perd certainement un "contrôle" sur la décision finale, mais il n'était pas logique que la décision de compatibilité de la Commission mette en échec la déclaration d'illégalité du juge national, comme si l'absence de vice de fond pouvait effacer un vice de forme (l'Avocat Général dit au §31 qu'il ne s'agit pas d'"un simple vice de forme susceptible d'être réparé ex post facto"). En revanche, sa position est renforcée au regard des compétences qui lui ont été attribuées et qui lui permettront de se concentrer sur les aides les plus délicates et qui auront été préalablement notifiées. Le juge national sert alors de "filtre" s'il est saisi du contrôle de légalité de l'aide d'Etat. Cela sera une affaire de moins à examiner par la Commission…

2) Conséquences sur le comportement des acteurs économiques

Les acteurs sont informés des conséquences de l'absence de notification, lorsque cette dernière est obligatoire. En répondant à la seconde question, il ajoute qu' « il appartient normalement à tout Etat membre, en vertu de l'article 88, paragraphe 3, CE, de notifier toute aide projetée et de ne pas mettre celle-ci à exécution tant que la Commission n’aura pas adopté une décision finale par laquelle elle déclare l'aide compatible avec le marché commun. Il est de jurisprudence constante que, compte tenu du caractère impératif du contrôle des aides étatiques opéré par la Commission au titre de l'article 88 CE, les entreprises bénéficiaires d'une aide ne sauraient avoir, en principe, une confiance légitime dans la régularité de l'aide que si celle-ci a été accordée dans le respect de la procédure prévue par ledit article. Un opérateur économique diligent doit normalement être en mesure de s'assurer que cette procédure a été respectée » (§44). Le bénéficiaire de l'aide ne pourra utilement se prévaloir de la confiance légitime dans la régularité de l'aide. L'acteur économique est responsabilisé. Rien ne semble alors faire obstacle au recouvrement de l'aide d'Etat illégale par le juge national.

L'Avocat Général résume enfin son opinion: « nous concluons que, conformément à l'article 88, paragraphe 3, CE, un Etat membre qui a octroyé une aide qui est illégale, du fait du non-respect des obligations de notification et de suspension prévues par cette disposition, doit recouvrer cette aide auprès de son bénéficiaire, et ce même lorsque la procédure de l'article 88 CE a abouti à une décision finale déclarant l'aide en question compatible avec le marché commun » (§37).

Précisons que la Cour de Justice n'est pas liée par les conclusions de l'Avocat Général. L'issue de cette affaire ne semble pourtant plus faire grand mystère…

Pour une version en anglais, voir sur le blog European Law Network.