Ces critiques proviennent non seulement de la grande distribution elle-même, qui voit dans la législation française un frein à son développement, mais également de la doctrine, qui va par exemple jusqu’à qualifier la législation française de « « containment » face à l’envahissement supposé du commerce traditionnel »[1] ou encore « d’avatar de ligne Maginot pour la défense du petit commerce »[2].

Ces attaques représentent une menace pour la législation française, menace concrétisée par la Commission européenne qui considère que la législation française est contraire au droit communautaire de la concurrence, en ce qu’elle violerait notamment les articles 43 et 81 TCE.

I - Une remise en cause par la Commission européenne qui remonte à 2001

La remise en cause de la législation française de l’équipement commercial s’est matérialisée dès le 10 avril 2001, lorsque la Commission a adressé à la France une lettre l’interrogeant sur la conformité au droit communautaire de certaines dispositions des lois « Royer » de 1973 et « Raffarin » de 1996[3] relatives à l'équipement commercial. La Commission exprimait un doute quant à leur compatibilité avec les principes de libre établissement et de concurrence prévus par le traité, ce doute reposant sur deux points essentiels.

D’une part, les mesures fixant à 300 m² le seuil au-delà duquel une autorisation administrative est nécessaire pour l’ouverture d’un commerce de détail pourraient gêner l’exercice du libre établissement. Et d’autre part, les dispositions définissant le rôle et la composition des CDEC pourraient ne pas offrir toutes les garanties nécessaires quant au respect des libertés fondamentales prévues par le traité.

Depuis cette lettre, la France s’était efforcée de démontrer que le dispositif ne comportait aucune discrimination au regard de la nationalité, ni en droit, ni en fait, comme en témoignerait le nombre d'autorisations accordées à des entreprises étrangères. A l’occasion des échanges contradictoires avec la Direction générale « Marché intérieur », la France a ainsi fait valoir les arguments suivants :

- la procédure d’autorisation reposerait sur des considérations impérieuses d'intérêt général (éviter les effets destructeurs des grandes surfaces commerciales pour les autres formes de commerce, respect des principes élémentaires d'urbanisme et d'aménagement du territoire) et n’aurait pas pour effet d’imposer aux opérateurs des exigences allant au-delà de ce qui est rigoureusement nécessaire ; - l’appréciation des demandes d’autorisation par les CDEC reposerait sur des critères objectifs sévèrement encadrés et contrôlés par le juge administratif.

Cette argumentation ne semble pas avoir convaincu la Commission qui par une lettre de mise en demeure du 5 juillet 2005 a en particulier affirmé que certaines dispositions relatives à l’équipement commercial n’étaient pas compatibles avec l’article 43 du TCE (liberté d'établissement et libre prestation de services)[4].

Cette lettre a été suivie le 13 décembre 2006 d’un avis motivé[5] dans lequel la Commission demande à la France de modifier sa réglementation concernant l’implantation des surfaces commerciales. La Commission y reprend ses critiques estimant que la procédure française n’est pas conforme à l’article 43 TCE et que les critères d’autorisation manquent d’objectivité et de précision. En outre, la procédure d’autorisation serait lourde et injuste dans la mesure où elle permet la participation, dans la prise de décision, de représentants des opérateurs économiques existants.

La deuxième étape de la procédure en manquement prévue par l’article 226 TCE a donc été franchie. En l’absence de réponse satisfaisante dans un délai de deux mois, la Commission pourra donc déposer son recours à l’encontre de l’Etat français.

II - L’incompatibilité du dispositif français avec l’article 43 TCE

La Commission semble s’opposer sur ce point à la position adoptée par le juge administratif français depuis 2003.

En 1997, le Conseil de la concurrence a constaté que les règles françaises de contrôle de l’urbanisme commercial étaient facteurs de restriction du marché de l’emploi et que la subordination à une autorisation administrative préalable de l’ouverture de toute nouvelle surface de vente au-dessus de 300 m² pouvait constituer une barrière à l’entrée de nouveaux concurrents[6]. La législation française constitue donc un frein aux nouvelles ouvertures et a contribué à figer la situation existante au profit des enseignes existantes et au détriment d’entrants potentiels.

Or, l’incompatibilité de la législation française avec le droit communautaire n’en a pas pour autant été constatée par le juge administratif. Dans l’arrêt « Immaldi »[7] de 2003, le Conseil d’Etat considère que le dispositif législatif français est compatible avec le droit communautaire, notamment au regard de la liberté d'établissement des ressortissants d'un État membre. Selon le Conseil d’Etat, le dispositif répond à des motifs d'intérêt général liés notamment à la préservation des petites entreprises, à l'emploi et à l'aménagement du territoire, qui sont de nature à justifier une limitation à la liberté d'établissement.

Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat s’est abstenu de poser une question préjudicielle pour se référer expressément à la jurisprudence communautaire « Reinhard Gebhard »[8] selon laquelle des mesures restrictives peuvent être admises à condition « qu'elles s'appliquent de manière non discriminatoire, qu’elles se justifient par des raisons impérieuses d’intérêt général, qu’elles soient propres à garantir la réalisation de l’objectif qu’elles poursuivent et qu’elles n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre ».

Cette prise de position claire basée sur une jurisprudence communautaire laissait donc à penser que le dispositif français était à l’abri de toute menace. C’était sous-estimer la curiosité maladive de la Commission, véritable spécialiste de la remise en cause des règles de droit adoptées par les représentants du peuple français !

Comme il a été dit, la Commission estime que la législation française est contraire à la liberté d’établissement prévue à l’article 43 TCE, remettant ainsi en cause la solution dégagée par le Conseil d’Etat dans l’arrêt « Immaldi ».

III - La composition des CDEC contraire à l’article 81 TCE :

Une autre critique essentielle est relative à la composition des CDEC fixée par l’article L.751-2 du Code de commerce. Outre des élus locaux, les CDEC comprennent des représentants des Chambres de commerce et d’industrie et des Chambres des métiers et de l’artisanat. Or, la Commission estime que leur présence soumet les élus locaux à des considérations économiques qui n’ont pas lieu d’être. La présence massive de ces élus locaux sous influence constituerait au final un arbitraire politique dans la prise de décision.

Dans l’arrêt « Immaldi », le Conseil d’Etat estime la législation française également compatible avec le droit communautaire au regard de la composition des CDEC :

« les commissions départementales et la commission nationale d’équipement commercial sont des organes de l'Etat, dont les décisions, fondées sur les critères fixés par le législateur, sont soumises au contrôle du juge administratif ; que, dès lors, la requérante n’est pas fondée à soutenir que les pouvoirs publics auraient délégué leurs compétences à des opérateurs économiques privés en méconnaissance de l’article 81 CE du traité ci-dessus rappelé ».

Les commissions fonctionnant dans le cadre fixé par le législateur et sous le contrôle du juge administratif, les dispositions de l’article 81 TCE ne seraient donc pas remises en cause. Cette solution paraît conforme à la jurisprudence communautaire en la matière.

Si la CJCE estime qu’un Etat membre ne saurait, sans méconnaître les articles 81 et 82 TCE, retirer à une réglementation son caractère étatique en déléguant à des opérateurs privés la responsabilité de prendre des décisions d’intervention en matière économique[9], ces principes n’interdisent pas de faire figurer des professionnels dans les instances administratives participant à l’élaboration de politiques économiques, à la condition qu’ils ne soient présents qu’en tant qu’experts, se prononçant dans l’intérêt public, et à la condition que les autorités administratives conservent le pouvoir final de décision[10].

La qualification d’association d’entreprises est ainsi écartée lorsqu'un organe ou une entité est composé majoritairement de représentants des autorités publiques et que ses décisions doivent tenir compte de l'intérêt général[11].

Le Conseil d’Etat avait d’ailleurs déjà opté pour une solution similaire à celle de l’arrêt « Immaldi » s’agissant de la composition de la commission instituée par l'article L. 311-5 du Code de la propriété intellectuelle relative à la rémunération pour copie privée[12].

Or, sur le point de la composition des CDEC, la Commission remet aussi en cause la solution dégagée par le Conseil d’Etat. Une nouvelle fois, la Commission n’est pas à court d’arguments pour critiquer le législateur français.

IV - La réforme nécessaire de la législation française de l’équipement commercial :

La position de la Commission contraint évidemment le Gouvernement français à une réforme d’ampleur de la législation de l’équipement commercial.

Cette réforme s’impose d’autant plus qu’une autre menace d’origine communautaire plane sur la France. La directive « Services »[13] conforte en effet la position de la Commission à ses articles 14-5 et 14-6.

L’article 14-5 de la directive interdit « l’application au cas par cas d’un test économique consistant à subordonner l’octroi de l’autorisation à la preuve de l’existence d’un besoin économique ou d’une demande du marché, à évaluer les effets économiques potentiels ou actuels de l’activité ou à apprécier l’adéquation de l’activité avec les objectifs de programmation économique fixés par l’autorité compétente ». Autrement dit, la directive interdit toute procédure consistant à analyser les besoins du marché, alors que la législation française consiste précisément, pour chaque projet, à subordonner l’autorisation d’exploitation à la preuve de l’existence d’une nécessité économique[14].

Quant à la critique relative à la composition des CDEC, l’article 14-6 vient aussi appuyer la Commission en interdisant « l’intervention d’opérateurs concurrents, y compris au sein d’organismes consultatifs, dans l’octroi d’autorisations ou dans l’adoption d’autres décisions des autorités compétentes, à l’exception des ordres professionnels et associations ou organismes qui agissent en tant qu’autorité compétente. Cette interdiction ne s’applique pas à la consultation d’organismes tels que les chambres de commerce ou les partenaires sociaux sur des questions autres que des demandes d’autorisation individuelles ».

Ces critiques sont logiquement prises très au sérieux, comme en témoigne par exemple la séance du Sénat du 19 décembre 2006 consacrée aux questions orales au cours de laquelle le sénateur Fouché a demandé au Ministre des PME, du Commerce, de l’Artisanat et des professions libérales, quels critères, conformes aux exigences européennes, lui paraissaient souhaitables afin d’encadrer le développement des grandes surfaces[15].

Au vu des arguments avancés, il est aisée de comprendre que la Commission entend littéralement dépouiller de son contenu l’actuel dispositif français de réglementation des équipements commerciaux. Pour satisfaire au bon vouloir de Bruxelles, il semble nécessaire de supprimer toute analyse économique dans la délivrance des autorisations.

Dès lors, quels critères seraient pris en compte ? Le dispositif actuel consiste à vérifier dans un premier temps si un projet a pour conséquence l’écrasement du petit commerce et en cas de réponse positive si cet inconvénient est contrebalancé par les avantages issus de critères tirés par exemple de la circulation routière, des accès ou encore de l’emploi : ces derniers n’ont donc qu’un caractère secondaire[16].

Autrement dit, le nouveau dispositif devrait-il se limiter essentiellement à des règles esthétiques et d’aménagement pour la délivrance des futures autorisations ? Cette « place » est déjà prise par le droit de l’urbanisme de différentes façons :

- les SCOT[17] prennent en compte le développement économique et les commerces, - les procédures d’aménagement telle que les ZAC qui permettent l’installation de grandes surfaces ou leur rénovation dans le cadre des opérations de renouvellement urbain ou de redynamisation des centres-villes (par exemple : le cahier des charges de cession[18] de terrains fixe des prescriptions techniques, urbanistiques et architecturales à respecter), - et tout simplement à l’occasion de la délivrance des autorisations d’urbanisme nécessaires au projet (permis de construire et désormais permis d’aménager[19]).

En outre, même si à l’occasion de la délivrance des autorisations d’exploitation commerciale était vérifié le risque d’abus de position dominante[20], cette analyse relève du droit de la concurrence proprement dit.

On peut donc s’interroger sur la place qu’occupera le droit de l’équipement commercial, entre le droit de l’urbanisme et celui de la concurrence.

Une Commission de modernisation de l’urbanisme commercial a été installée dès le 25 octobre 2006 par le Ministre afin d’étudier une réforme de la législation française. Un rapport était attendu pour janvier 2007 et devrait donc être rendu public prochainement. Quant à la réforme elle-même, le Ministre a laissé entendre dans les médias qu’elle s’intégrerait probablement dans une grande loi sur le commerce à l’objet plus large que l’équipement commercial.

Notes

[1] J. MAILHE, « Réglementation française des implantations de commerces de détail : soldes avant liquidation », PA, 4 mars 2005 n°45, p.3.

[2] A. BISCHOFF, « Equipement commercial : la zone de chalandise selon le Conseil d’Etat », Semaine juridique notariale et immobilière 2005, p.1352

[3] Loi n°96-603 du 5 juillet 1996, relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat

[4] Rép. min. n°1137S : JO Sénat Q, 20 décembre 2006, p.10515.

[5] Communiqué commission CE, IP/06/1794, 13 décembre 2006.

[6] Cons. Conc., avis n°97-A-04 du 21 janvier 1997 relatif à diverses questions portant sur la concentration de la distribution : Rapp. 1997, annexe 117, p.1005.

[7] CE, 5 mars 2003, Sté IMMALDI et Cie, req. n°225470.

[8] CJCE, 30 novembre 1995, aff. C-55/94 : Rec. CJCE I-4165.

[9] CJCE, 21 septembre 1988, Van Eycke : Rec. CJCE 1988, I, p.4769 – 17 novembre 1992, Meng, aff. C-2/91 – 18 juin 1998, Commission c./ République italienne, aff. C-35/96 : Rec. CJCE 1998, I, p.3851.

[10] CJCE, 17 novembre 1993, Reiff : Rec. CJCE, I, p.5801 – 5 octobre 1995, Centro Servizi Spediporto : Rec. CJCE, I, p.2883.

[11] CJCE, 17octobre 1995, DIP SpA e.a. c./ Cne di Bassano del Grappa et Comune di Chioggia, aff. C-140/94, C-141/94, C-142/94, Rec. CJCE I, p.3257 ; TPICE, 30 mars 2000, Consiglio nazionale degli spedizioneri, T-513/93, Rec. CJCE II, p.1087.

[12] CE, 25 novembre 2002, Syndicat des industries de matériels audiovisuels électriques, req. n°229447.

[13] Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil, relative aux services dans le marché intérieur, 12 décembre 2006 : JOUE n L 376, 27 décembre.

[14] L’article L.752-6 du Code de commerce énonce que l’autorisation prend notamment en compte « l’offre et la demande globales pour chaque secteur d'activité dans la zone de chalandise concernée ».

[15] Lettre hebdomadaire du Carrefour n°276 du 26 décembre 2006.

[16] Voir le raisonnement en deux temps issu de l’arrêt CE, 27 mai 2002, Guimatho, req. n°229187.

[17] Article L.122-1 du Code de l’urbanisme.

[18] Article L.311-6 du Code de l’urbanisme.

[19] Depuis l’ordonnance n°2005-1527 du 8 décembre 2005 relative au permis de construire et aux autorisations d'urbanisme.

[20] CE, 30 juillet 2003, SA Caen Distribution, req. n°227838, AJDA, 10 novembre 2003, p.2036, concl. R. Schwartz.