Les autres dispositions du décret, particulièrement celles sur la réforme des ordonnances jugées « indigentes » (sic) ou le juge unique pour le contentieux du permis à point seront applicables aux requêtes enregistrées à partir du 1er janvier 2007.

Ce billet, qui rappellera d’abord du cadre législatif (1), puis évoquera les précisions apportées par le projet de décret sur le contentieux – ou plutôt les contentieux – de l’OQTF (2) et enfin un certain nombre de difficultés soulevées par le projet de décret, particulièrement par la réforme des ordonnances qui est délibérément associée à ce nouveau contentieux (3).


1. Cadre législatif

1.1. L’article L. 511-1 du CESEDA

C’est à l’article L. 511-1 du CESEDA qu’a été instituée la possibilité pour les préfectures d’assortir, à compter de la publication du décret, les décisions de refus de délivrance ou de renouvellement, de retrait d’un titre de séjour quelconque (carte de séjour, récépissé ou autorisation provisoire de séjour) d’une OQTF conformément aux modalités suivantes :

Article L511-1

(Loi nº 2006-911 du 24 juillet 2006 art. 50, art. 51, art. 52 Journal Officiel du 25 juillet 2006)

I. - L'autorité administrative qui refuse la délivrance ou le renouvellement d'un titre de séjour à un étranger ou qui lui retire son titre de séjour, son récépissé de demande de carte de séjour ou son autorisation provisoire de séjour, pour un motif autre que l'existence d'une menace à l'ordre public, peut assortir sa décision d'une obligation de quitter le territoire français, laquelle fixe le pays à destination duquel l'étranger sera renvoyé s'il ne respecte pas le délai de départ volontaire prévu au troisième alinéa (1).

La même autorité peut, par décision motivée, obliger un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse à quitter le territoire français lorsqu'elle constate qu'il ne justifie plus d'aucun droit au séjour tel que prévu par l'article L. 121-1. L'étranger dispose, pour satisfaire à l'obligation qui lui a été faite de quitter le territoire français, d'un délai d'un mois à compter de sa notification. Passé ce délai, cette obligation peut être exécutée d'office par l'administration. Les dispositions du titre V du présent livre peuvent être appliquées à l'étranger faisant l'objet d'une obligation de quitter le territoire français dès l'expiration du délai prévu à l'alinéa précédent. L'étranger qui fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français peut solliciter le dispositif d'aide au retour financé par l'Agence nationale de l'accueil des étrangers et des migrations, sauf s'il a été placé en rétention.

NOTA (1) : Loi 2006-911 du 24 juillet 2006 art. 118 : Les dispositions du I de l'article L. 511-1 entrent en vigueur à la date de publication du décret en Conseil d'Etat modifiant le code de justice administrative et au plus tard le 1er juillet 2007.

Les décisions de refus de séjour assorties d’une OQTF, qui se substituent aux APRF postales et aux invitations à quitter le territoire français (IQTF), seront donc exécutoires d’office dès l’expiration du délai d’un mois à compter de la notification.

L’OQTF fixe également le pays de renvoi, ce qui permet aussi de fusionner OQTF et arrêté de destination (AD). A noter qu’une OQTF ne peut être prise pour un motif lié à l’ordre public (= procédure d’expulsion) et que les ressortissants de l’Union européenne, de l’EEE et de la Suisse qui ne bénéficie pas de droit au séjour, au sens de l’article L.121-2, peuvent aussi faire l’objet d’une OQTF.

1.2. L’article L. 512-1 du CESEDA

Parallèlement, l’article L. 512-1 du CESEDA prévoit la possibilité, dans le même délai d’un mois de contester ces décisions devant le tribunal administratif par une requête en annulation qui a un effet suspensif. L’effet suspensif ne valant que pour la mesure d’OQTF et non celle de refus de séjour. L’étranger se retrouve donc, passé le délai d’un mois, en situation irrégulière, avec tous les effets juridiques que l’irrégularité entraîne en terme de privation de droits[1].

Le tribunal administratif a un délai de trois mois pour statuer. Ce délai n’est néanmoins assorti d’aucune sanction – ce qui laisse craindre qu’à moyens constants certains tribunaux aient bien des difficultés à le respecter (v. infra).

Ainsi, selon toute vraisemblance, même si le texte ne le précise pas clairement, l’effet suspensif vaudra, comme pour le contentieux des reconduites à la frontière, jusqu’à ce que le tribunal ait statué[2].

En revanche, l’effet suspensif ne fait pas obstacle à ce que l’étranger soit placé en rétention administrative, passé le délai initial d’un mois. Dans ce cas, le juge statue dans un délai de 72 heures à compter de la notification par la préfecture au tribunal de ce placement.

Article L512-1

(Loi nº 2006-911 du 24 juillet 2006 art. 56 Journal Officiel du 25 juillet 2006)

(Loi nº 2006-911 du 24 juillet 2006 art. 57 Journal Officiel du 25 juillet 2006)

L'étranger qui fait l'objet d'un refus de séjour, d'un refus de délivrance ou de renouvellement de titre de séjour ou d'un retrait de titre de séjour, de récépissé de demande de carte de séjour ou d'autorisation provisoire de séjour assorti d'une obligation de quitter le territoire français mentionnant le pays de destination peut, dans le délai d'un mois suivant la notification, demander l'annulation de ces décisions au tribunal administratif. Son recours suspend l'exécution de l'obligation de quitter le territoire français sans pour autant faire obstacle au placement en rétention administrative dans les conditions prévues au titre V du présent livre. Le tribunal administratif statue dans un délai de trois mois à compter de sa saisine. Toutefois, en cas de placement en rétention de l'étranger avant qu'il ait rendu sa décision, il statue, selon la procédure prévue à l'article L. 512-2, sur la légalité de l'obligation de quitter le territoire français et de la décision fixant le pays de renvoi, au plus tard soixante-douze heures à compter de la notification par l'administration au tribunal de ce placement. Si l'obligation de quitter le territoire français est annulée, il est immédiatement mis fin aux mesures de surveillance prévues au titre V du présent livre et l'étranger est muni d'une autorisation provisoire de séjour jusqu'à ce que l'autorité administrative ait à nouveau statué sur son cas.

On ignore si une OQTF pourra être prise pour des refus de titre de séjour antérieurs à la date d’entrée en vigueur du décret. Une chose est néanmoins sûre : à compter de l’entrée en vigueur du décret (probablement au 1er janvier 2007) les étrangers ayant fait l’objet d’une décision de refus ou de retrait d’un titre ou document de séjour ne pourront plus faire l’objet d’un APRF, compte tenu de l’abrogation des 3° et 6° de l’article L.511-1 CESEDA, prévue par l’article 118 de la loi de 2006 (v. infra la nota 2).

En cas de placement en rétention, après le délai d’un mois et avant que le tribunal n’ait rendu sa décision, le tribunal statue « selon la procédure prévue à l’article L.512-2 » du CESEDA sur la légalité de l’OQTF et de la décision fixant le pays de renvoi. Autrement dit, il suit la procédure du contentieux de la reconduite à la frontière (juge unique, sans commissaire, possibilité de bénéficier d’un interprète et de la communication du dossier, commission d’office d’un avocat).

Article L511-1

(Loi nº 2006-911 du 24 juillet 2006 art. 50, art. 51, art. 52 Journal Officiel du 25 juillet 2006)

II. L'autorité administrative compétente peut, par arrêté motivé, décider qu'un étranger sera reconduit à la frontière dans les cas suivants :

1º Si l'étranger ne peut justifier être entré régulièrement en France, à moins qu'il ne soit titulaire d'un titre de séjour en cours de validité ;

2º Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s'il n'est pas soumis à l'obligation du visa, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de son entrée en France sans être titulaire d'un premier titre de séjour régulièrement délivré ;

(2) Si l'étranger auquel la délivrance ou le renouvellement d'un titre de séjour a été refusé, ou dont le titre de séjour a été retiré, s'est maintenu sur le territoire au-delà du délai d'un mois à compter de la date de notification du refus ou du retrait ;

4º Si l'étranger n'a pas demandé le renouvellement de son titre de séjour temporaire et s'est maintenu sur le territoire au-delà du délai d'un mois suivant l'expiration de ce titre ;

5º Si l'étranger a fait l'objet d'une condamnation définitive pour contrefaçon, falsification, établissement sous un autre nom que le sien ou défaut de titre de séjour ;

(2) Si le récépissé de la demande de carte de séjour ou l'autorisation provisoire de séjour qui avait été délivré à l'étranger lui a été retiré ou si le renouvellement de ces documents lui a été refusé ;

7º Si l'étranger a fait l'objet d'un retrait de son titre de séjour ou d'un refus de délivrance ou de renouvellement d'un titre de séjour, dans les cas où ce retrait ou ce refus ont été prononcés, en application des dispositions législatives et réglementaires en vigueur, en raison d'une menace à l'ordre public.

8º Si pendant la période de validité de son visa ou, s'il n'est pas soumis à l'obligation du visa, pendant la période définie au 2º ci-dessus, le comportement de l'étranger a constitué une menace pour l'ordre public ou si, pendant cette même durée, l'étranger a méconnu les dispositions de l'article L. 341-4 du code du travail.

NOTA (2) : Loi 2006-911 du 24 juillet 2006 art. 118 : Les dispositions du 3º et du 6º de l'article L. 511-1 seront abrogées à la date de publication du décret en Conseil d'Etat modifiant le code de justice administrative et au plus tard le 1er juillet 2007

En outre, un certain nombre de catégories d’étrangers sont protégés de la mesure d’obligation à quitter le territoire français (les mêmes que celles protégées d’un APRF, article L.5111-4 CESEDA).

Enfin, en application de l’article L.551-1, 6° du CESEDA, passé le délai d’un an de l'édiction de l’OQTF, l’étranger ne peut plus faire l’objet d’une mesure de placement en rétention.

Or, compte tenu de l’abrogation des 3° et 6° de l’article L.511-1 CESEDA, il apparaît qu’il ne sera également plus possible d’édicter un APRF contre les étrangers ayant fait l’objet d’une OQTF…

Certes, dans l'absolu, l'OQTF sera toujours exécutoire - sauf à considérer qu'elle est frappée de caducité. Mais, sans placement en rétention, comment l'administration pourra-t-elle l'exécuter matériellement?


2. Les précisions apportées par le projet de décret sur les contentieux de l’OQTF

Tout d’abord, il serait créé dans le Code de la justice administrative un chapitre VII sur « Le contentieux des décisions relatives au séjour assorties d’une obligation de quitter le territoire français ». Il apparaît utile d’insister ici sur le fait que si le législateur a volontairement dissocié les mesures de refus ou de retrait de titre de séjour de l’OQTF, afin de pouvoir placer l’étranger en rétention passé le délai d’un mois et de ne donner un effet suspensif qu’au recours contre cette mesure et non contre le refus de séjour, le décret s’efforce, dès lors qu’un tel placement n’a pas été réalisé, de fusionner les requêtes contre les diverses décisions dont l’étranger peut faire l’objet (refus ou retrait d’un titre de séjour, OQTF, arrêté de destination).

Ainsi, schématiquement, l’étranger contestant les décisions de refus de titre de séjour et d’OQTF verra sa requête instruite dans le cadre de la procédure ordinaire, notamment par une juridiction collégiale, moyennant quelques aménagements procéduraux tenant compte de la brièveté du délai de jugement imparti au juge (2.1.).

L’étranger placé en centre de rétention, et qui a contesté ces mesures dans le délai d’un mois, verra quant à lui sa requête traitée conformément à la procédure de reconduite à la frontière, par un juge unique sans commissaire (2.2.).

2.1. La procédure de contestation des RTS-OQTF

L’étranger qui aura introduit diverses requêtes contre les décisions de refus (ou de retrait) de titre séjour assortis d’OQTF les verra « instruites et jugées dans les formes ordinaires », c’est-à-dire par une formation collégiale avec rapporteur et commissaire du gouvernement, sous réserve de certains aménagements procéduraux (Art. R. 777-1 CJA). Le groupe de travail du Conseil d’Etat a donc opté, dans cette hypothèse, pour le maintien de la collégialité, comme le revendiquaient les syndicats de magistrats administratifs et le milieu associatif.

Article L776-1 CJA

(Loi nº 2003-1119 du 26 novembre 2003 art. 34 Journal Officiel du 27 novembre 2003) (Ordonnance nº 2004-1248 du 24 novembre 2004 art. 3 Journal Officiel du 25 novembre 2004 en vigueur le 1er mars 2005) (Loi nº 2006-911 du 24 juillet 2006 art. 76 II, III Journal Officiel du 25 juillet 2006)

Les modalités selon lesquelles le tribunal administratif examine les recours en annulation formés contre les arrêtés préfectoraux de reconduite à la frontière ainsi que contre les décisions relatives au séjour lorsqu'elles sont assorties d'une obligation de quitter le territoire français obéissent, sous réserve des dispositions des articles L. 514-1, L. 514-2 et L. 532-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, aux règles définies par les articles L. 512-1 et L. 512-2 à L. 512-4 du même code.

2.1.1. L’idée sous-tendant le décret est, tant que l’étranger n’est pas placé en rétention administrative, de fusionner le contentieux de l’ensemble des décisions dont il est destinataire : refus ou retrait du titre de séjour, OQTF avec fixation du pays de destination. C’est pourquoi, il est prévu que les requêtes introduites distinctement contre ces décisions peuvent faire l’objet d’un « enregistrement unique » et d’une « instruction commune », quelle que soit le nombre de requêtes (article R. 777-3 CJA).

En l’absence de ce dispositif procédural, tout le bénéfice de la réforme serait perdu puisqu’il s’agit de désengorger les tribunaux administratifs en évitant les doublons actuels où, pour un même personne, ils peuvent être amenés à se prononcer, dans le cadre de deux formations différentes (juge unique / formation collégiale) sur l’APRF, la décision de refus de séjour (par voie d’action ou d’exception) et sur l’arrêté de destination.

Mais il existe un motif moins avouable à l’adoption de ce dispositif : empêcher les avocats de bénéficier trois fois de l’aide juridictionnelle.

Néanmoins, cette fusion contentieuse « RTS + OQTF + AD » n’est qu’une possibilité pour le juge et non une obligation. Mais ne doutons pas qu’elle sera appliquée systématiquement, de la même manière que les décisions de refus ou de retrait de titre de séjour seront aussi systématiquement assorties par l’administration préfectorale d’une OQTF fixant le pays de destination.

2.1.2. La première particularité procédurale sera que l’introduction d’un recours administratif (gracieux ou hiérarchique) contre ces mesures ne prorogera pas le délai de recours contentieux d’un mois (art. R. 777-2 CJA).

L’absence de prorogation, en dérogation de la règle générale de procédure, est justifiée par le caractère suspensif du recours contre l’OQTF. Cela enferme néanmoins l’étranger dans des délais extrêmement brefs pour organiser sa défense. Il ne pourra plus, comme cela se faisait jusqu’ici, adresser à l’administration un recours afin de bénéficier de la prorogation des délais, ce qui lui permettait de « se retourner » avant d’envisager le recours contentieux.

Désormais, dans le mois de la notification de l’OQTF, l’étranger devra impérativement avoir contesté au contentieux cette mesure sinon il ne sera plus recevable à agir contre elle et pourra donc, à tout moment, être placé en centre de rétention et être éloigné d’office. Il ne bénéficiera plus non plus de la « séance de rattrapage » que constituait la notification de l’APRF par voie postale (7 jours) ou administrative (48h).

Certes, l’opposition du délai ne sera valable que si l’administration a notifié, avec la décision, les voies et délais de recours (R.421-5 CJA). Mais il n’est pas à douter que les modèles de RTS assortis d’OQTF, que mettra la Direction des libertés publiques et des affaires juridiques à la disposition des bureaux des étrangers des préfectures contiendront la mention adéquate de ces voies et délais, conformes aux arrêts Kaci (CE 27 mars 2006, n°283409) et Georges A. (CE 15 nov. 2006, n°264636).

Une telle mécanique contentieuse nécessitera de la part des défenseurs des étrangers un ajustement de leur stratégie de défense afin de mettre en œuvre un dispositif permettant de saisir le juge administratif dans le délai d’un mois. Compte tenu de l’engorgement des permanences associatives et de l’augmentation constante des motifs et du nombre de décisions de refus de séjour et des cas de retrait, ainsi que des reconduites à la frontière, il n’est pas certain qu’elles aient les moyens de faire face.

Certes, il nous semble, en raison de l’existence de la règle générale de procédure (CE, Sect. 10 juil. 1964, CMP de Beaulieu), que les décisions de refus de séjour – ou même d’OQTF – pourront toujours être contestées, par la voie du recours gracieux et/ ou hiérarchique. Mais, dans la mesure où ces recours ne prorogeront pas le délai de recours, leur utilité sera faible et ce alors même que, d’ores et déjà, la majeure partie d’entre eux sont rejetés de façon implicite.

La contrepartie d’un tel dispositif devrait être de restaurer un contradictoire préalable ou, comme c’était le cas dans le cadre de la loi Joxe de 1989, la saisine obligatoire de la commission du titre de séjour afin de prévenir les contentieux et permettre à l’étranger d’organiser sa défense bien avant le prononcé de la mesure de refus de titre de séjour assortie d’une OQTF. Sinon la procédure est, et restera, déséquilibrée et inéquitable.

Ainsi, imaginons un étudiant étranger ayant sollicité le renouvellement de son titre de séjour « étudiant » et qui ne parviendra pas à justifier de ressources suffisantes, aura connu deux redoublements ou aura fait l’objet d’une décision de retrait de son titre de séjour pour avoir dépassé les 964 heures de temps de travail annuel autorisé (L.313-7 CESEDA), pourra, un mois après la notification du refus, être placé en rétention. Pour peu qu’il n’ait pas saisi le tribunal dans les délais, il pourra être éloigné à tout moment sans avoir à aucun moment fourni la moindre explication sur sa situation. De même, un conjoint ou un parent de français pourrait être éloigné, à défaut d’avoir justifié de l’ensemble des conditions pour obtenir la carte « vie privée et familiale » (L.313-11), alors même que l’éloignement forcé serait susceptible de porter atteinte à son droit de mener une vie familiale normale. Et, à supposer même qu’il dépose dans le délai une requête contre la mesure d’OQTF, pour peu qu’elle soit estimée « indigente » par un président d’un tribunal administratif, elle sera rejetée par voie d’ordonnance, sans audience, ni contradictoire ni examen sérieux. Avec un tel dispositif, aussi peu protecteur des droits fondamentaux et du droit à un recours effectif, on peut s’attendre à ce que la Cour européenne des droits de l’homme soit saisie de nombre de procédures en urgence et de demande de prononcé de mesures provisoires…

On pourrait aussi envisager la création d’un recours administratif préalable obligatoire, sur le modèle du contentieux de la fonction publique militaire ou des refus de visas. Mais, il faudrait donner à un tel recours un effet suspensif. Or, comme de telles commissions seraient rapidement saturées (comme c’est le cas de la commission de recours contre les refus de visas d’entrée en France), cela rendrait caduque la philosophie du nouveau dispositif caractérisé par le règlement rapide des contentieux pour faciliter l’éloignement.

On remarquera néanmoins que l’ensemble du nouveau dispositif repose sur la fiction que les OQTF seront mieux exécutées que les défuntes APRF postales (environ 1% de taux d’exécution). Pourtant, les mêmes causes produisant les mêmes effets, rien ne permet de penser que, notifiées par voie postale, les OQTF seront mieux exécutées… Sauf, évidemment, à multiplier les interpellations aux guichets, dans les lieux publics (hôpitaux, écoles, etc.) ou aux domiciles des destinataires de ces mesures[3].

2.1.3. Le texte prévoit par ailleurs des modalités de déroulement du contradictoire, de l’instruction et de la convocation à l’audience, comparables au référé (R.777-4 et 7 CJA).

L’article R.777-4 CJA prévoit en particulier la possibilité de fixer, dès l’enregistrement, un calendrier de procédure fixant la date de clôture de l’instruction (cela figure déjà à l’article R.613-1 CJA) et « d’avertir » de l’audience. Mais, dès lors qu’une date d’audience aura été fixée, sera-t-il encore possible de rejeter la requête au « tri », alors qu’en référé cela n’est pas admis ? Et dans ce cas, pourquoi ne pas informer systématiquement le requérant, avec l’envoi du calendrier de procédure, de l’éventualité de l’intervention d’une ordonnance de « tri » susceptible de faire obstacle à la tenue de l’audience ?

L’article R.777-5 CJA prévoit, comme cela a déjà cours devant le Conseil d’Etat (R.611-22), la possibilité d’un désistement d’office faute de production d’un mémoire ampliatif annoncé dans la requête introductive dans un délai de 15 jours et ce même si le mémoire complémentaire est ultérieurement produit. Il sera alors donné acte du désistement. Combiné au mécanisme des ordonnances de « tri » (v. infra), un tel dispositif apparaît particulièrement expéditif. Il s’appliquerait essentiellement aux requêtes introduites par un avocat (car ce sont les seuls, ou presque, à utiliser la technique de l’annonce du mémoire ampliatif[4]). Cela risque d’encourager les avocats à tout miser sur la requête introductive. Mais, il s’agirait là de la conséquence nécessaire de la brièveté des délais impartis par la loi au juge pour statuer.

Pour forcer les préfectures à répondre aux requêtes, et donc à assurer la défense de l’Etat, l’article R.777-6 CJA prévoit la possibilité en cas d’inobservation des délais donnés aux parties pour fournir leurs conclusions de « passer outre » sans mise en demeure. La juridiction pourra donc statuer sans attendre la production des observations en défense ou en réplique. Est-ce à dire que cela permettra de considérer un acquiescement du défendeur aux faits de la requête, conformément aux dispositions de l’article R.612-6 du CJA ? En tout cas, une telle possibilité n’est pas remise en cause par le projet de texte. Cela devrait donc inciter les préfectures à assurer la défense de leurs décisions et, vraisemblablement, généralisera la pratique de recours à des cabinets d’avocats pour représenter l’Etat, comme cela se fait déjà devant le JLD pour la rétention administrative ou dans le contentieux de la reconduite.

L’article R.777-7 prévoit la possibilité de notification des décisions d’instruction « par tout moyen », sur le modèle de la procédure en référé ou de reconduite. Cela permettra donc le recours à la télématique ou au téléphone.

Le jugement est ensuite, lui-aussi, notifié « par tous moyens » (R.777-9 CJA). Il n’est pas prévu de notification du dispositif comme dans le contentieux de la reconduite.

Enfin, le délai d’appel devant la CAA est d’un mois à compter de cette notification aux parties, qui devront en accuser réception (R.777-10). Cette formalité ne sera pas sans poser de difficultés aux greffes.

Si, dans leur ensemble, ces modalités peuvent se justifier afin de permettre aux tribunaux administratifs de respecter au mieux le délai de 3 mois imparti par le législateur pour statuer, en revanche, les modalités de contestations des OQTF lorsque l’étranger est placé par l’administration en rétention apparaît bien plus contestable.

2.2. Le contentieux des OQTF d’étrangers placés en rétention

2.2.1. Le principal point d’achoppement de ce projet est l’organisation des modalités de réduction de l’instance induite par la loi du 24 juillet 2006 qui prévoit que lorsque le préfet place un étranger faisant l’objet d’une OQTF en rétention administrative, le délai de jugement est réduit à 72 heures (comme pour les APRF).

L’article R.777-1 CJA du projet prévoit que la procédure de contestation des OQTF lorsque l’étranger est placé en rétention se fait suivant la procédure de reconduite à la frontière (chapitre VI du titre VII du CJA, c’est-à-dire les article L et R. 776-1 et s. ), donc en juge unique sans commissaire, avec possibilité de bénéficier d’un interprète, d’un avocat commis d’office et de la communication du dossier.

Certes, il y a alors dissociation de la mesure de refus de titre de séjour et de celle d’OQTF et le juge n’a vocation qu’à se prononcer sur la légalité cette dernière, et de la décision fixant le pays de renvoi. Mais, en réalité, dans la mesure où une instance aura nécessairement été ouverte au fond pour contester dans le délai d’un mois le triptyque « RTS+ OQTF+ AD », le requérant pourra systématiquement soulever l’exception d’illégalité de la mesure de refus de titre de séjour. Autrement dit, dans ce cadre, le refus de séjour sera jugé en juge unique et ce alors même qu’une instance au fond contre cette même mesure est ouverte devant la formation collégiale.

En outre cela pose aussi la difficulté de savoir si le magistrat qui s’est prononcé sur la légalité de l’OQTF - a priori sur les mêmes griefs qui sont soulevés au fond – pourra ensuite participer à la formation collégiale, notamment en qualité de rapporteur, sans risquer le grief de partialité.

On saisit donc mal le bénéfice de la réforme par rapport à la situation antérieure. Hormis, évidemment, le fait qu’elle permet à la préfecture plaçant l’étranger en rétention administrative non seulement de changer le timing dans lequel le tribunal doit statuer mais aussi la procédure qui sera suivie et de voir sa mesure jugée de manière moins approfondie par un magistrat unique et par une formation collégiale de trois magistrats et du commissaire.

Une telle possibilité de la part d’une partie au procès s’accommode mal avec le droit à un procès équitable, « rappelé » à l’article 6§1 de la CEDH (CE Ass. 3 décembre 1999 Didier). Elle ne relève pas de la fiction puisque d’ores et déjà dans le contentieux de la reconduite à la frontière, le tribunal administratif compétent est celui du centre de rétention administrative où est placé l’étranger en instance d’éloignement (R.776-3 CJA), sauf s'il a déjà contesté la mesure préalablement (dans ce cas le tribunal initialement saisi reste compétent - à la différence de la nouvelle procédure d'OQTF). Or, les praticiens du droit des étrangers ont déjà constaté qu’il n’est pas rare de voir les préfectures changer opportunément de centre de rétention un étranger en instance d’éloignement, non seulement pour des raisons pratiques (proximité avec le lieu d’embarquement, port ou aéroport) mais aussi pour échapper à certaines juridictions (JLD ou juge de la reconduite) jugées trop sévères à leur encontre.

Et c’est là l’aspect le plus critiquable de la réforme des mesures d’éloignement : le changement possible de tribunal en cas de placement de l’étranger dans un local ou centre de rétention ne relevant pas du ressort du tribunal initialement saisi par l’étranger.

Il est en effet prévu que dans ce cas, dès notification par le préfet au TA du placement en rétention, et à condition que la décision n’ait pas été rendue ou soit « en état d’être jugée », le tribunal transmet l’affaire au TA du ressort du local ou centre de rétention. Les actes de procédure accomplis régulièrement devant le TA saisi restent valables devant le tribunal auquel est transmise l’affaire (Art. R. 777-8 CJA).

On pressent à quel point il sera difficile d’organiser la défense de l’étranger s’il est placé dans un centre de rétention éloigné de son domicile habituel, de ses proches, de son avocat et des associations qui suivent son dossier.

On imagine également toute la difficulté pour les greffes des tribunaux de gérer ces transferts, qui devront vraisemblablement se réaliser dans l’urgence par voie télématique ou par courrier électronique – avec les difficultés et imprévus inhérents à ces systèmes.

Comme cela est prévu dans la procédure contentieuse générale (R.351-1 CJA), le transfert devrait être formalisé par voie d’une ordonnance du président de la formation de jugement.

A noter, toutefois, que l’étranger placé en rétention n’aura aucune démarche à effectuer auprès du TA. C’est au préfet d’informer le tribunal.

Mais, il apparaît utile de rappeler, une nouvelle fois, que si l’étranger n’a pas contesté dans le délai d’un mois imparti par l’article L.511-1 du CESEDA la mesure d’OQTF, il ne pourra plus contester la mesure d’éloignement lors de son placement en rétention. Il ne disposera donc de plus aucun recours, quelle que soit l’atteinte portée par la mesure à ses droits fondamentaux ! A moins de…

A moins de tenter, sur le modèle de l’arrêt CE, réf. 14 janv. 2005, Luzeyido X, l’utilisation de la procédure de référé-liberté contre l’exécution de la mesure d’éloignement. Mais on sait que les conditions posées dans cette ordonnance du juge des référés du Conseil d’Etat sont particulièrement exigeantes : invocation de changements dans les circonstances de droit ou de fait et violation d’une grave et manifestement illégale d’une liberté fondamentale protégée (vie privée et familiale normale, article 3 CEDH, etc.).

2.2.2. S’agissant de l’appel devant la CAA contre les jugements d’OQTF d’étrangers placés en rétention, l’article R.222-33 CJA prévoit qu’il sera jugé par un juge unique, avec commissaire.

Il ne sera pas suspensif, ce qui laisse dubitatif sur son intérêt si la mesure a été immédiatement exécutée - sauf au juge à donner injonction à délivrer un visa retour. En outre, il n’est pas expressément prévu (ni prohibé d'ailleurs), en appel, de re-fusionner ce contentieux des OQTF d’étrangers en rétention et l’éventuel appel contre le jugement au fond sur le refus de séjour.


3. Autres apports et difficultés soulevés par le texte

Se posent des questions quant à l’accès à l’aide juridictionnelle, au recours à des magistrats honoraires pour le contentieux des APRF et à la généralisation de la procédure de « tri », par voie d’ordonnances, des requêtes, qui pourrait, sans contradictoire ni audience, filtrer de 10 à 15% des requêtes introduites devant les tribunaux administratifs.

3.1. L’aide juridictionnelle

En l’absence de commission d’office (ni d’interprétariat), il a été observé qu’il suffirait de déposer un dossier d’AJ pour suspendre le délai d’un mois de contestation du refus de séjour assorti d’une OQTF.

Néanmoins, dans l’état actuel du droit, l’article 3 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 subordonne à une condition de résidence habituelle et régulière en France le bénéfice de l’aide juridictionnelle, qui n’est accordée que « lorsque leur situation apparaît particulièrement digne d’intérêt au regard de l’objet du litige » ou, en régle générale, lorsque l'objet du litige est précisément de contester la décision plaçant l'étranger dans l'irrégularité (refus de séjour, retrait, etc.).

En application d’une directive communautaire qui l’impose, la loi du 24 juillet 2006 a d’ores et déjà prévu la suppression de la condition de résidence régulière, à partir du 1er décembre 2008, pour les demandeurs d’asile déboutés par l’OFPRA déposant un recours devant la CRR.

Cette condition de résidence régulière devrait être supprimée de manière plus générale par voie d’amendement au [projet de loi sur l’équilibre de la procédure pénale|http://www.assemblee-nationale.fr/12/dossiers/equilibre_procedure_penale.asp |fr] (au risque du cavalier législatif…).

Il pourrait ensuite être mis en œuvre par décret un système d’admission provisoire à l’AJ pour les étrangers contestant une OQTF. Il semble que la demande d’AJ devrait obligatoirement figurer dans la requête introductive d’instance pour être recevable .

3.2. Le recours à des magistrats honoraires pour le contentieux de l’APRF

Dans le contentieux de la reconduite à la frontière, l’article L.512-2 (article 50, loi 24 juillet 2006) prévoit la possibilité de désignation de magistrats honoraires « inscrits sur la liste mentionnée à l'article L. 222-2-1 du code de justice administrative » pour statuer sur ces mesures.

Il s’agit, selon cette disposition, de magistrats administratifs honoraires choisis parmi les magistrats inscrits, « pour une durée de trois ans renouvelable », sur une liste arrêtée par le vice-président du Conseil d'Etat, pour statuer sur les litiges relatifs aux arrêtés de reconduite à la frontière.

Un décret n°2006-1457 du 27 novembre 2006 est venu prévoir le versement d’une indemnité à ces magistrats retraités, fixée par voie d’arrêté. L’arrêté du même jour a fixé par audience, dans la limite de quinze par an, à :

- 100 euros quand moins de huit dossiers sont inscrits au rôle ;

- 180 euros quand huit à quinze dossiers sont inscrits au rôle ;

- 250 euros quand plus de quinze dossiers sont inscrits au rôle.

Cette mesure laisse dubitatif. On sait que le contentieux des étrangers est déjà une matière dévalorisée au sein des TA qui compte moins que les dossiers « classiques » dans les normes de productivité. Le fait de confier une partie du contentieux des éloignements à des magistrats honoraires, quelle que soit leur expérience et compétence, n’améliora sûrement pas cette situation.

Cela risque aussi de renforcer l'évolution du juge unique vers celle d'un "juge de paix administratif".

Mais, cela peut aussi permettre à certains anciens magistrats expérimentés de consacrer davantage de temps que leur collègue à ces audiences qui prennent trop souvent la figure d'une « justice d'abattage ».

3.3. La généralisation des ordonnances de « tri »

La contrepartie du maintien d’une formation collégiale pour le contentieux des refus de séjour assortis d’une OQTF est, on le sait, la systématisation des ordonnances de « tri ».

Malgré les réserves des syndicats de magistrats et un certain nombre d’avancées par rapport à l’avant-projet (voir passage en gras), le texte procèdera à une extension considérable du champ des ordonnances des présidents de chambre par la modification de l’article R 222-1, 7° CJA afin de permettre par ce moyen de « rejeter, après l’expiration du délai de recours contentieux, ou lorsqu’un mémoire complémentaire a été annoncé, après la production de ce mémoire, les requêtes ne comportant que des moyens de légalité externe manifestement infondés, des moyens irrecevables, des moyens inopérants ou des moyens qui ne sont assortis que de faits manifestement insusceptibles de venir à leur soutien ou ne sont manifestement pas assortis des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé (inversion des deux derniers items afin de montrer qu’ils se répondent)» .

Pour justifier cette mesure, il est fait état par les promoteurs de la mesure de requêtes « manifestement insusceptibles de prospérer », ou « dont la chance de prospérer est quasi nulle » ou encore de recours présentant un « caractère particulièrement indigent » et même de « requêtes indigentes » - euphémisme pour ne pas évoquer les requêtes « des indigents » et autres précaires .

C’est confondre la forme et le fond. Ce n’est pas parce qu’un requérant ne dispose pas de la compétence suffisante pour rédiger une requête en bonne et due forme que la décision qu’il conteste est pour autant légale ou qu’elle n’est pas susceptible d’engendrer des questions de droit intéressantes. Avec une telle procédure, un certain nombre de Grands arrêts de la jurisprudence administrative n’auraient jamais existé, à commencer par l’affaire Blanco ! Le père de la petite Agnès avait en effet développé une argumentation totalement indigente : faire déclarer l’Etat civilement responsable du dommage qu’elle avait subi du fait d’ouvriers de la manufacture de tabacs de Bordeaux…

Sans revenir sur une critique argumentée contre la généralisation du « tri » à l’ensemble du contentieux administratif, sur le fondement de formulations aussi vagues et extensibles à l’envi (puisqu'il semble que nous prêchons sur cette question dans le désert), il est utile d’insister sur le fait que d’ores et déjà appliqué en référé cela a aboutit au rejet de 90% des référés-libertés introduits devant les TA. Ce procédé a aussi été généralisé devant la Commission de recours des réfugiés ce qui a eu pour effet de porter à près de 25% les requêtes contre les décisions de l’OFPRA rejetées par cette voie.

Afin de rendre tenable le délai de 3 mois de jugement du contentieux « RTS + OQTF » et donc viable la réforme, il semble qu’il est escompté que 10 à 15% des requêtes seront rejetées sur le fondement de l’article R.222-1, 7° – qui viendra s’ajouter au pourcentage de requêtes déjà rejetées par voie d’ordonnances.

Il est aussi prévu à l’article R.222-1, 4° qu’il sera possible de rejeter par ordonnances, tant devant le Conseil d’Etat que les juridictions inférieures, « les requêtes irrecevables, lorsque la juridiction n’est pas tenue d’inviter leur auteur à la régulariser ou qu’elles n’ont pas été régularisées à l’expiration du délai imparti en ce sens ». Ces dispositions renderont inutiles le recours à la procédure de mise en demeure

En outre, aucune modalité d’information préalable des requérants, sur le modèle de la communication des moyens d’ordre public, n’est prévue lorsque le tribunal envisage le rejet par ce type d’ordonnances.

A l’évidence, il ne s’agit donc pas, contrairement à l’intention affichée, de ne rejeter par cette voie que les requêtes introduites par le moyen « d’un formulaire se bornant à cocher des cases, sans étayer la saisine d’éléments propres à la situation » du requérant. L’effet de ce nouveau « tri » sera incontestablement le rejet des requêtes, certes mal ficelées aux yeux du spécialiste du contentieux administratif, mais de manière incompréhensible pour le profane, c’est-à-dire la majeure partie des administrés.

On pense, par exemple, au contentieux des chômeurs dans la radiation n’a pas été prononcée car il ne s’est pas rendu à un entretien à l’ANPE, alors même que cela ne lui aurait pas été notifié par LRAR.

Bien que les ordonnances de l’article R.222-1, 7° permettent le rejet sur des moyens de fond, l’appel ne sera possible qu’avec le ministère obligatoire d’avocat – entrave supplémentaire à l’accès à la justice des plus précaires. Il semble donc illusoire d’espérer que l’accès à la justice serait conservé par cette voie par l’invocation de véritables moyens en appel et d’une argumentation étayant les moyens déjà soulevés.

Ce n’est d’ailleurs pas la fonction de l’appel ni d’ailleurs le meilleur moyen de désengorger le rôle des CAA. Mieux vaut encore régler - et bien les règler - ces "petits" contentieux en première instance de manière équitableet suivant une procédure pouvant être comprise - et acceptée - par le justiciable.

Compte tenu des contraintes de productivité imposées aux magistrats administratifs et à l’ensemble des personnels des tribunaux (greffes, assistants de justice), il n’est pas garanti qu’il sera systématiquement fait un usage "raisonnable" ou "modéré" de cette procédure – surtout face au défi de tenir le délai de 3 mois de jugement des OQTF (v. infra).

Dès lors, il n’est pas à exclure que, dans certaines hypothèses, la France puisse être poursuivie en raison de ce type d’ordonnances devant la Cour européenne des droits de l’homme sur le fondement de l’absence de recours effectif. En tout cas, le rejet au « tri » d’une requête en référé-liberté introduite par un demandeur d’asile maintenu en zone d’attente a d’ores et déjà fait l’objet de prononcé d’une mesure provisoire à l’encontre de la France[5]. La Cour a aussi estimé recevable les griefs de violation de l’article 13 dans une décision partielle de recevabilité .

La seule satisfaction est donc que l’ordonnance ne pourra intervenir ni avant l’expiration du délai de recours , ni avant la production du mémoire complémentaire annoncé.

A noter qu’il est prévu que le décret s’applique en Nouvelle-Calédonie et dans les collectivités d’outre mer, à l’exception, bien entendue des dispositions relatives aux refus de titres de séjour assortis d’OQTF dans la mesure aux dispositions législatives relatives à ces mesures ne s’y appliquent pas. Cela aurait pourtant constitué une avancée indéniable pour ces collectivités puisque les recours contentieux contre les APRF n’ont pas de caractère suspensif dans ces collectivités et sont généralement exécutés avant l’audience de référé…

Pour le reste il est prévu la suppression du registre d’ordre spécial des requêtes dirigées contre les APRF, devenus inutiles avec le développement des applications informatiques et, par souci d’harmonisation, l’expression « magistrat désigné » remplace celle de « magistrat délégué » à l’article R.776-19 du CJA.

Par ailleurs, les matières de l’article R.222-13 du CJA (initialement issu de la loi du 8 février 1995) jugées par un magistrat statuant seule, en audience publique et après audition des conclusions du commissaire (18 000 affaires en 2005, soit 11% des litiges) pourront désormais être jugées par tout magistrat (grade de conseiller et non plus de 1er conseiller) dès lors qu’il a deux ans d’ancienneté. Le plafond en-deçà duquel le juge statuant seul est compétent pour juger des actions indemnitaires est porté de 8 000 à 10 000 euros, afin de le mettre au même niveau que les tribunaux d’instance en matière civile depuis la loi du 26 janvier 2005 (article L.321-2 du code de l’organisation judicaire).

En conclusion, il faut battre en brèche l’idée que cette nouvelle procédure d'éloignement parviendra à faire diminuer le contentieux administratif des étrangers. Cette idée a justifié la réforme aussi bien pour le législateur que pour le groupe de travail du Conseil d’Etat.

On peut même présager l’inverse !

Certes, on peut, dans la première année d’application du nouveau dispositif, escompter une certaine diminution du nombre de requêtes (évaluée à une baisse de 40% du nombre de recours contre les APRF).

En 2005, le contentieux des étrangers devant les tribunaux administratifs s’est élevé à 40 029 affaires, sur les 167 150 requêtes enregistrées par les tribunaux administratifs (soit 23,95%).

Le contentieux des refus de séjour représente 21 587 requêtes, celui des APRF 18 442 requêtes, soit 46,07% des affaires enregistrées avec de très fortes disparités géographiques (52% des requêtes sont enregistrées par les 4 TA d’Ile-de-France).

Par ailleurs, sur les 61 000 reconduites à la frontières prononcées en 2005, environ 20 000 ont été effectivement exécutées. Or, on sait que celles qui sont exécutées sont quasi-exclusivement des APRF notifiées par voie administrative.

Au bilan, compte tenu de l’augmentation constante des reconduites à la frontière suite à des interpellations sur la voie publique et des décisions de refus de séjour (plus de 70 000 par an), corrélé au fait que les refus de séjour seront désormais assortis de l’OQTF, mesure d’éloignement exécutoire, il est fort probable que le taux de recours contre ces décisions augmente rapidement. Les étrangers destinataires de ces mesures, qui s’attendaient à la délivrance d’un titre de séjour ou subissent le retrait d’un titre de séjour, n’auront d’autre voie de recours effective que de saisir le juge administratif (alors que jusqu’ici leurs défenseurs les incitaient à multiplier les recours et à utiliser le délai de prorogation des délais du recours administratif pour organiser leur défense).

De manière parallèle, à moyens constants, rien ne garantit que les tribunaux administratifs pourront respecter le délai de 3 mois, particulièrement la demi-douzaine de TA saisis de la quasi-totalité du contentieux des étrangers.

Ainsi, en partant du constat que le délai moyen de jugement des TA est d’environ 2 ans. Le contentieux des refus de séjour représente environ 21 000 requêtes par an et celui des APRF postales pourrait représenter environ 9 000.

Avec l’augmentation du taux de recours, à supposer même qu’il y ait une diminution de 40% des requêtes contre les APRF comme escompté (il en resterait donc 12 600), on peut raisonnablement s’attendre à ce que le nombre de requêtes contre les RTS + OQTF dépasse les 25 000 requêtes par an (voir davantage).

Or, à l’heure actuelle, la capacité de jugement des formations collégiales des TA est d’environ 11 000 requêtes de refus de séjour par an.

On peut tordre la question dans tous les sens, mais, à moyens constants (hormis les magistrats honoraires en reconduite) et même en escomptant des gains de productivité (alors que les magistrats administratifs se disent déjà au taquet), on voit mal comment les mêmes formations collégiales pourraient traités 2,5 fois plus de requêtes en 4 fois moins de temps (3 mois).

C’est, pour emprunter une image utilisée par un collègue évryen, comme lorsqu’un enfant s’évertue à faire entrer un cube carré dans une fente ronde, ou inversement…. Le législateur a beau avoir proclamé la quadrature du cercle, cela ne permettra pas aux tribunaux de la résoudre.

Certes, la réforme des ordonnances escompte filtrer 15% du contentieux des étrangers et 5% du contentieux général par les ordonnances de l’article R.222-1, 7° (soit environ 4 000 requêtes d’étrangers par an et 8 000 du contentieux général - si nos calculs sont exacts). On voit mai comment les tribunaux parviendront à juger chaque année, dans un délai de trois mois, les 13 000 requêtes restantes, sauf évidemment à chercher à faire diminuer ce flux en augmentant significativement le recours aux ordonnances de « tri » comme cela s’est déjà produit lors de la mise en œuvre du référé-liberté.

La réforme ne parviendra donc pas, sauf de manière conjoncturelle pour l’année 2007, à faire baisser le contentieux des étrangers devant les tribunaux administratifs. C’est un leurre de croire l'inverse. En revanche, la mécanique adoptée aura pour effet une éviction de l’accès au juge, par les nouvelles ordonnances de « tri » et la brièveté et, surtout le caractère « intangible », du délai pour saisir le tribunal du refus de séjour assorti d’une OQTF (1 mois).

La mesure minimale qui aurait dû être adoptée, pour éviter une future condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme (sur le fondement de l’article 13 combiné à l’article 3 ou 8 de la Convention), aurait été la possibilité pour l’étranger placé en rétention qui n’a pas saisi le juge administratif dans le délai initial d’un mois de la notification de ces mesures, de prévoir une réouverture d’un nouveau délai (par exemple 48h) en cas de placement en rétention pour saisir le juge administratif de l’OQTF.

Mais la protection des droits fondamentaux des étrangers et l’accès de tous les citoyens à la justice administrative ne sont manifestement pas les objectifs poursuivis par cette réforme. A courir systématiquement derrière l’efficacité des procédures contentieuses administratives, sans parvenir à leur efficience, il n’est pas certain qu’on parvienne à assurer une effectivité des droits de l’homme (voir la Journée d’études du CREDOF, A la recherche de l’effectivité des droits de l’homme, Université Paris X, 24 novembre 2006).

Notes

[1] V. GISTI, ''Sans-papiers mais pas sans droits'', GISTI, coll. Notes pratiques, 4e éd., 2006.

[2] L’un des enjeux de la nouvelle procédure se situe dans le respect de ce délai par le juge. La réforme des ordonnances vise précisément à permettre au juge administratif de tenir ces délais en désengorgeant le juge du fond des requêtes jugées « indigentes » (voir infra). Il est probable que, pour tenir les délais, toutes les chambres des tribunaux seront mises à contribution, comme c’était déjà le cas dans les tribunaux les plus importants pour le contentieux du refus de séjour.

[3] voir la circulaire « interpellation » du 21 février 2006.

[4] Le texte évoque néanmoins « l’intention du requérant de présenter un mémoire complémentaire ».

[5] Voir notre commentaire : « Roissy-Paris via Strasbourg : les aléas de la protection juridictionnelle des demandeurs d’asile à la frontière », note sous CE 11 août 2005, D.A.G., AJDA n° 28/14 nov. 2005, p. 2134.