La loi du 30 décembre 2004 instituant la HALDE a en effet prévu, en son article 11, que :

« La haute autorité peut formuler des recommandations tendant à remédier à tout fait ou à toute pratique qu'elle estime être discriminatoire, ou à en prévenir le renouvellement.
Les autorités ou personnes intéressées sont tenues, dans un délai fixé par la haute autorité, de rendre compte à celle-ci de la suite donnée à ces recommandations. La haute autorité peut rendre ses recommandations publiques dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.
En l'absence de compte rendu des personnes intéressées ou si elle estime, au vu du compte rendu qui lui est communiqué, que sa recommandation n'a pas été suivie d'effet, la haute autorité peut établir un rapport spécial qui est publié au Journal officiel de la République française ».

Il s’agit de la seule « sanction » dont dispose la HALDE pour faire respecter ses recommandations – si on fait abstraction des cas où elle peut mettre en œuvre le pouvoir de sanction transactionnelle reconnu par la loi n°2006-396 du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances (nouvel article 11-1 de la loi de 2004[1]) et de ceux pouvant donner lieu à un signalement au Parquet (au titre de l’article 40 du CPP ou de l’article 12 de la loi de 2004) ou à une information de l’autorité disciplinaire en vue de poursuites d’un agent public (article 14 de la loi).

Or, en l’espèce, si ce premier rapport spécial créé un utile précédent, son utilisation dans ce cas de figure contre le ministre de l’Education nationale est dérisoire.

En effet, la publication d’un rapport spécial ne vaut que parce qu’il permet à la HALDE de lever l’anonymat sur l’auteur de la discrimination et ce afin de dénoncer publiquement son attitude discriminatoire.

Dans l’esprit du législateur en 2004, les recommandations n’ont pas vocation à être systématiquement rendues publiques. Elles sont intégralement connues par les seuls réclamants et intimés. Certes, la HALDE dispose de la possibilité, après en avoir informé les intéressés quinze jours à l’avance, de les rendre publiques « par tous moyens » (article 31 du décret n° 2005-215 du 4 mars 2005). Mais ce n’est qu’une faculté. La HALDE a pour l’instant fait le choix de ne pas rendre systématiquement publiques les recommandations du collège et, lorsqu’elle les rend accessibles, c’est en anonymisant l’identité des particuliers.

Et ce n’est qu’en cas d’inexécution de la recommandation que la HALDE peut recourir à un rapport spécial publié au JORF.

Mais une telle occultation n’a pas de sens. Les recommandations de la HALDE ne valent pas seulement pour régler un litige entre l’auteur d’une discrimination et sa victime mais aussi si elle a une fonction sociale de dénonciation – de mise au pilori, donc – des comportements discriminatoires. Une fonction tribunitienne en quelque sorte.

Les associations auteures de saisines auprès de la HALDE ont très vite investi cette fonction en rendant elles-mêmes publiques les recommandations dont elles étaient destinataires. Ca a été le cas en premier lieu du MRAP lorsque, sur sa saisine, la HALDE a reconnu par recommandation du 4 juillet 2005, soit un mois après son installation, le caractère discriminatoire d’un décret du 27 août 2004 supprimant le droit de vote aux artisans étrangers non européens, des syndicats de médecins à diplômes extra-européens sur le caractère discriminatoire de leur statut « dans l’accès à l’emploi et dans l’emploi » ou les différentes saisines du Gisti (voir en dernier lieu celle sur les pensions des anciens fonctionnaires et combattants des ex-colonies)[2].

Le président de la HALDE a lui-même rapidement utilisé les recommandations du collège en ce sens en décrivant chaque dimanche matin dans une chronique sur Europe 1 des « petites histoires » de discriminations avec anonymisation des recommandations et « personnification » (ton de la confidence) par l’utilisation de – faux – prénoms.

Si bien que lors de la publication de son premier rapport d’activité en avril 2006, la HALDE a reproduit une grande partie des 64 recommandations rendues par son collège (sur un total de 164 délibérations du collège et 1822 réclamations) correspondant à ses 8 premiers mois d’activité (15 juin 2005 ou 28 février 2006). Les recommandations figurant dans le rapport ont ensuite été mises sur le site du la HALDE (qui jusque là n’en comportait… aucune).

Pour cela, la loi du 31 mars 2006 a au préalable modifié l’article 16 de la loi de 2004 en y ajoutant que le rapport public énumère « les discriminations portées à sa connaissance » :

« La haute autorité remet chaque année au Président de la République, au Parlement et au Premier ministre un rapport rendant compte de l'exécution de ses missions et énumérant les discriminations portées à sa connaissance. Ce rapport est rendu public ».

Depuis avril 2006, il en a été ajouté régulièrement par indexation d’un moteur de recherche[3]. Mais cette mise en ligne reste très parcellaire et la désignation des recommandations par leur seul numéro et date de délibération rend leur abord difficile. Il faudrait, comme cela a été fait dans le rapport d’activité dans la liste des recommandations systématiquement indiquer entre parenthèse, à défaut du nom du réclamant (sauf pour les associations), l’objet de la demande comme par exemple : « délibération n°2005-17 du 4 juillet 2005 MRAP (modification du décret du 27 août 2004 supprimant le droit de vote des artisans étrangers aux élections des chambres des métiers et de l’artisanat) ».

Certaines recommandations mériteraient d’ailleurs d’être mieux connues ou commentées dans des revues juridiques (comme celle-ci du 5 juin 2005 sur le refus discriminatoire d’un préfet de laisser une femme porteuse d’une voile de participer à une cérémonie de remise de décret de naturalisation ou celle-là du 6 février 2006 sur le refus d’accès au don du sang pour les personnes se déclarant homosexuelles quels que soient leurs comportements).

Les recommandations, on l’aura compris, sont anonymisées sauf lorsque le réclamant est une association ou que l’intimé est une… administration.

Et c’est là où la publication du premier rapport spécial est peu appropriée. En effet, la recommandation ayant fait l’objet d’un rapport spécial figurait déjà dans le rapport public (délibération n°2005-34 du 26 septembre 2005). Comme en témoigne le – faux – prénom (« Bernard ») utilisé, c’est même un des cas lu à l’antenne d’Europe 1 par le président Schweitzer dans sa chronique.

La mise en cause du ministre de l’Education nationale comme auteur de la discrimination apparaissait clairement :

« Bernard a saisi la Haute Autorité par courrier en date du 23 mai 2005 dans lequel il expose les difficultés qu’il rencontre du fait de son handicap dans l’accès au concours externe du professorat d’éducation physique et sportive (EPS) et au recrutement par la voie contractuelle spécifique aux personnes handicapées. Bernard, sportif de haut niveau, (finaliste des championnats de France d’Athlétisme 2004, 400 m en salle), titulaire d’une maîtrise en sciences et techniques des activités physiques et sportives (STAPS) et justifiant d’une qualification en secourisme, indique qu’il a un handicap auditif modéré, dû à un problème de tympan qui l’empêche de plonger sous l’eau. La COTOREP lui a reconnu la qualité de travailleur handicapé, classé en catégorie B pour une durée de 10 ans à compter du 01/12/02 (…) ».


Or une telle médiatisation ou celle liée à la diffusion du rapport public a bien plus d’impact que la publication d’un rapport spécial au JORF. Et ce d’autant que depuis la suppression de la version papier du Journal officiel ce genre de publication manque de visibilité.

Alors fallait-il ne rien faire ? Non. Après 18 mois d’existence, la HALDE utilise (enfin) la plénitude des pouvoirs qui lui ont été attribués par la loi[4].

Mais une telle publication ne vaut que si elle s’accompagne d’une action énergique de médiatisation pour – réellement – clouer au pilori le comportement fautif et rétif de l’administration incriminée. Or, la communication de la HALDE sur ce premier rapport spécial est des plus discrètes et son communiqué de presse sur ce premier rapport spécial est pour le moins elliptique :

« La HALDE rend publiques les recommandations adressées au Ministère de l’Education nationale pour l’accès au concours du professorat d’éducation physique et sportive.

Vous trouverez ci-joint le rapport spécial publié au JO le 4 novembre 2006 ».

Impossible à un journaliste non averti de comprendre que la fonction d’un rapport spécial en l’absence d’explications.

Il faudrait donc faire preuve de davantage de pédagogie et, surtout, il est nécessaire que la HALDE se donne les moyens de donner un important écho à la publication d’un tel rapport spécial. Il faudrait aussi et surtout faire preuve d’un engagement plus marqué au soutien des victimes de discriminations et de coordination avec les associations qui les assistent pour qu’une telle démarche ait un véritable impact et soit susceptible de modifier les comportements.

A ce titre on peut regretter la marginalisation depuis sa constitution du comité consultatif qui est censé associer la « société civile » aux travaux de la HALDE. En vertu des textes, le comité ne peut en effet s’auto-saisir mais « se prononce sur toute question qui lui est soumise par le collège » (article 10 du décret du 4 mars 2005). Qui a déjà entendu parler des travaux du comité consultatif, hormis ses membres ?

De la même manière risque de passer inaperçu le fait qu’alors que le collège de HALDE a reconnu par recommandation du 27 février 2006 le caractère discriminatoire de la législation sur le statut des médecins à diplôme extra-union européenne, dans la fonction publique et dans l’accès au secteur libéral, et que le président de la HALDE a expressément demandé par lettre du 29 août 2006 que lui soit transmis le projet de loi, conformément à l’article 15 de la loi de 2004 qui prévoit qu’elle est « consultée par le gouvernement sur tout projet de loi relatif à la lutte contre les discriminations », le gouvernement n’a pas donné suite à cette demande en infraction à cette disposition légale. Comme un citoyen lambda, la HALDE a donc eu connaissance du projet lorsqu’il a été rendu public sur le site internet de l’Assemblée.

La HALDE le fait d’ailleurs vigoureusement valoir dans une recommandation du 6 novembre, transmise par lettre du 10 novembre 2006 au Premier ministre et au ministre de la Santé mais aussi aux rapporteurs et présidents des commissions parlementaires. Elle y dénonce aussi le fait que les dispositions du projet de loi de financement de la sécurité sociale 2007 ne permettra pas, en l’état, de supprimer « toute discrimination en fonction de l’origine tout en assurant la qualité et la sécurité des soins ».

Mais quel écho ont eu de telles prises de position ?

Ce billet est aussi l’occasion de souligner deux phénomènes (sur lesquels nous ne nous étendrons pas ici) :

1. Comme en témoigne la recommandation ayant servi de support au rapport spécial, une part significative (environ 20%) des réclamations portées devant la HALDE concerne le secteur public (à la fois émanant des usagers et des agents publics) et plus de 7% des discriminations issues de la loi ou des règlements.

Cela n’est pas une surprise pour ceux qui connaissent l’administration : elle produit dans ses pratiques et dans ses réglementations de nombreuses discriminations (en raison de l’âge, du sexe, du handicap, de la nationalité, etc.).

Cela amène néanmoins à s’interroger sur le fait que la transaction pénale n’est possible, selon l’article 11-1 de la loi que pour « les faits constitutifs d’une discrimination sanctionnée par les articles 225-2 et 432-7 du code pénal et L.122-45 et L.123-1 du Code du travail » sans référence aux articles 6, 6 bis et 6 ter du statut général des fonctionnaires (loi n°83-634 du 13 juillet 1983) alors même que leur rédaction est similaire à celle de l’article L. 122-45 du Code du travail et qu’ils prévoient aussi une sanction (poursuite disciplinaire pour l’agent « ayant procédé ou enjoint de procéder » à ces agissements discriminatoires).

2. Si les recommandations de la HALDE sont dans l’ensemble plutôt favorables aux victimes de discriminations, le traitement des réclamations constitue trop une « chambre aveugle » dans laquelle un réclamant glisse une réclamation et voit jaillir, quelques mois après (de 3 mois en moyenne à plus d’un an dans certains cas), une décision (recommandation dans une infime partie des cas et le plus souvent réorientation, transmission, médiation et surtout pour la majeure partie irrecevabilité car « hors champs de compétence »).

Il semble nécessaire que le traitement des réclamations fasse l’objet d’une plus grande transparence de la part des services de la HALDE. Il apparaît ainsi indispensable que le principe du contradictoire puisse être respecté par la communication au réclamant de la réponse et des éléments apportés par l’intimé. Le respect de ce principe apparaît d’autant plus nécessaire que depuis la loi du 31 mars 2006 la HALDE dispose d’un pouvoir de sanction transactionnelle. Elle ne saurait donc échapper aux obligations de l’article 6§1 de la CEDH. Son statut d’autorité administrative indépendante ne la protège en rien de son application.

Il n’est pas non plus exclu que ses décisions, ou certaines de ses décisions faisant grief, soient susceptibles de recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’Etat, comme c’est déjà le cas pour certaines recommandations d’autres AAI.

En revanche, le fait que le service juridique de la HALDE fonctionne selon le principe du « cabinet unique » avec un(e) même rapporteur(e) chargé(e) de l’instruction du dossier, de la rédaction du rapport, du projet de décision et de l’exécution de la recommandation semble moins critiquable car il y a une nette dissociation entre le rapporteur (qui est un personnel du service juridique) et l’instance de décision (le collège)[5].

Et, ce d’autant plus que les services de la HALDE ne sont pas chargés par la loi de devenir un « Parquet des discriminations » ou un « juge de paix » de celles-ci mais ont pour mission de porter assistance aux victimes de discriminations. La HALDE n’a donc pas à être un arbitre impartial dans ces litiges mais se doit de prendre fait et cause des victimes de discriminations prohibées par la loi et les engagements internationaux de la France. Sans exclusive.

Bien vaste mission…

Notes

[1] L’article 11-2 prévoit d’ailleurs que la transaction peut également consister en l’affichage ou la publication d’un communiqué.

[2] Voir aussi la récente recommandation sur les refus de soins aux bénéficiaires de la CMU de la part de médecins libéraux, à l’initiative du COMEGAS ou l’auto-saisine de la HALDE sur l’éviction de bagagistes de Roissy de confession musulmane par le retrait du badge d’accès.

[3] Lors d’un colloque organisé par le CERSA, le CREDOF et la HALDE, le directeur juridique de la HALDE a annoncé que l’ensemble des recommandations seront prochainement accessibles sur le site.

[4] Il semble en effet que la HALDE ait déjà recouru au dispositif de transaction pénale mais là aussi aucune information n’a été diffusée sur ce précédent. Elle a été à ce jour destinataire de plus de 5000 saisines, avec un flux actuel de 400/mois. Plus de 2000 ont d’ores et déjà été traitées. Le délai de moyen de traitement (irrecevabilité incluse) est de 83,5 jours. La HALDE est doté de budget de 10 millions d’euros, d’un effectif de 66 personnes ETP et de 23 juristes.

[5] Voir « La loi a doté la HALDE d’une procédure efficace et équilibrée », entretien avec Luc Ferrand, directeur juridique, Petites affiches, 27 juillet 2006 ; n°149, p.3.