La reconnaissance de la légalité de ce comportement Etatique ne fut pourtant pas chose aisée (M. WALINE, Les mutations domaniales, Thèse, Paris, 1925). En 1899, le Tribunal des conflits considérait en effet qu’un tel changement d’affectation du domaine public d’une commune devait être précédé de son autorisation (TC, 28 Janvier 1899, Ville de Périgueux, D., 1899, p. 41). Au contraire, la Cour de cassation reconnaissait ce droit à l’Etat en se fondant sur l’unité du domaine public et l’absence d’un réel droit de propriété publique des collectivités locales sur leurs biens (Cass., Civ., 20 décembre 1897, D., 1899, 1, 257). Dans un célèbre arrêt « Ville de Paris » (rendu sur les non moins célèbres conclusions de M. TEISSIER), le Conseil d’Etat confirma la position de la Haute Cour judiciaire (CE, 1909, Ville de Paris et chemins de fer d’Orléans, Rec., p. 707). Pour la juridiction administrative, les dépendances du domaine public sont toutes grevées d’une servitude d’intérêt général. A ce titre, elles peuvent faire l’objet d’un changement d’affectation pour les intérêts publics supérieurs défendus par l’Etat. Celui-ci peut opérer à cette mutation à tout moment (CE, 13 janvier 1984, Commune de Thiais, D., 1984, Jurisprudence, 605-608). Cette mutation a même été considérée comme étant un principe général du domaine public. A ce titre, l’article L.11-8 du Code de l’expropriation permettant au préfet d’opérer à un changement d’affectation du bien en question dans le cadre d’une déclaration d’utilité publique, ne fait pas obstacle à l’application de la théorie générale par le premier ministre (CE, 23 juin 2004, Commune de Proville, Rec., p. 259). Enfin, et surtout, aucune indemnisation autre que celle fondée sur des dommages de travaux publics ne peut être accordée à la collectivité en contrepartie du changement d’affectation de son bien.

Alors que l’existence du droit de propriété des personnes publiques n’a cessé de s’affirmer depuis quelques années (MOYSAN, Le droit de propriété des personnes publiques, LGDJ, BDP, 2001 ; CC, 25-26 juin 1986, Privatisations, n°86-207 DC), la question du bien fondé de la mutation domaniale s’est nécessairement posée avec l’adoption du Code général de la propriété des personnes publiques en 2006. En effet, la contrainte que constitue le pouvoir de l’Etat sur des biens qui ne lui appartiennent pas est une atteinte manifeste au droit de propriété des personnes publiques. En outre, l’article 72 de la constitution reconnaît le principe de libre administration des collectivités locales. L’Etat, gardien du principe, peut-il priver à la collectivité locale les moyens matériels de cette liberté ?

Le Code général des propriétés publiques consacre pourtant cette théorie. L’article L.2123-4 dispose ainsi que :

« Lorsqu'un motif d'intérêt général justifie de modifier l'affectation de dépendances du domaine public appartenant à une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public, l'Etat peut, pour la durée correspondant à la nouvelle affectation, procéder à cette modification en l'absence d'accord de cette personne publique (…). Cette disposition apparaît donc, aux premiers abords, paradoxale. A cela, deux explications :

D’une part, on l’a dit, le Code est un acte fort allant dans le sens de l’évolution du droit administratif des biens contemporains. Il finalise la reconnaissance d’un véritable droit de propriété des personnes morales de droit public, autonome en outre de la question de la domanialité. La mutation domaniale est une atteinte incontestable à ce droit.

Ensuite, le Code introduit des dispositions relatives aux cessions amiables et échanges de biens du domaine public entre personnes publiques. Ainsi, l’Article L. 3112-1 dispose que :

« les biens des personnes publiques mentionnées à l'article L. 1, qui relèvent de leur domaine public, peuvent être cédés à l'amiable, sans déclassement préalable, entre ces personnes publiques, lorsqu'ils sont destinés à l'exercice des compétences de la personne publique qui les acquiert et relèveront de son domaine public ».



De même, l’article L3112-2 indique que :

« En vue de permettre l'amélioration des conditions d'exercice d'une mission de service public, les biens mentionnés à l'article L. 3112-1 peuvent également être échangés entre personnes publiques dans les conditions mentionnées à cet article. L'acte d'échange comporte des clauses permettant de préserver l'existence et la continuité du service public ». Alors que de telles procédures existent, pourquoi donc consacrer parallèlement la théorie des mutations domaniales ?

Pour autant, à y voir plus loin, la consécration n’est pas si surprenante dès lors qu’elle s’accompagne de la reconnaissance d’un véritable droit à l’indemnisation. A ce titre, l’argument qui se limite à dire que le procédé constitue une atteinte au droit de propriété n’est pas suffisant en soi pour justifier son interdiction pur et simple. En effet, l’on sait que l’Etat peut toujours porter atteinte au droit de propriété, dès lors que l’utilité publique le commande. La procédure d’expropriation des biens des personnes privées (ou des biens du domaine privé de l’administration) en est l’exemple le plus évident. (A ce titre, rappelons que l’expropriation des dépendances du domaine public est impossible, en vertu du caractère inaliénable de celles-ci).

Une contrepartie existe néanmoins s’agissant de l’expropriation. L’on sait que le juge judiciaire, intervenant en tant que gardien de propriété privée après la phase administrative, accorde une juste indemnité à la personne expropriée. Autrement dit, l’atteinte au droit de propriété dans un but d’utilité publique n’est pas absolument prohibée, dès lors que la personne lésée dispose d’un droit à compensation.

Le Code général de la propriété des personnes publiques va dans ce sens concernant les mutations domaniales. Ces changements d’affectation, atteintes au droit de propriété des personnes publiques, font aujourd’hui l’objet d’une véritable contrepartie pour les collectivités publiques lésées. Ainsi, l’article L. 2123-6 du nouveau Code prévoit que :

« Le transfert de gestion prévu aux articles L. 2123-3 à L. 2123-5 donne lieu à indemnisation à raison des dépenses ou de la privation de revenus qui peuvent en résulter pour la personne dessaisie. Lorsqu'il découle d'un arrêté de cessibilité pris au profit du bénéficiaire d'un acte déclaratif d'utilité publique, l'indemnisation, fixée en cas de désaccord par le juge de l'expropriation, couvre la réparation du préjudice éventuellement subi par le propriétaire ».

Reste à déterminer exactement comment cette compensation va être évaluée. Une indemnisation correspondant véritablement au préjudice subi par la collectivité territoriale est nécessaire. Le principe de libre administration des collectivités locales et le droit de propriété des personnes publiques l’imposent… A l’évidence.