L’autorité de la chose jugée semblait, assez logiquement, impliquer pour l’employeur le paiement comme heures supplémentaires de celles effectuées au-delà de la 36e depuis l’entrée en vigueur de l’arrêté annulé. Toutefois, selon le président de la principale organisation patronale, « ce sont les employés des entreprises de moins de vingt salariés qui vont devoir payer à leurs employeurs le trop perçu »[1]. Sauf à ce qu’un juriste spécialisé en droit social m’en fasse la démonstration, je laisse la responsabilité de ces propos à leur auteur.

En tout état de cause, l’annulation emportait d’importantes conséquences financières.

Si le Gouvernement s’est contenté d’une « déclaration inopportune »[2], les parlementaires sont allés plus loin.

Trois d’entre eux ont déposé un amendement à la loi de financement de la sécurité sociale pour 2007, visant à réintroduire les dispositions annulées avec effet rétroactif et ce jusqu’à l’intervention d’un nouvel accord. En bref, une large validation législative, qui fut pourtant adoptée par les députés.

Selon les parlementaires, la décision du Conseil d’État menace « la survie de nombreuses entreprises de ce secteur ainsi que leurs emplois, notamment du fait de son application rétroactive au 1er janvier 2005. Elle suscite l’inquiétude des salariés et créé une confusion juridique importante sur la durée du travail dans l’hôtellerie-restauration, puisqu’un accord collectif antérieur de 1999 en fixait la durée hebdomadaire à 43 heures ». Le retour au 43 heures est, là encore, laissé à la responsabilité des auteurs de l’amendement, mais il est vrai qu’il faut se méfier des réelles conséquences d’une annulation rétroactive.

Sans discuter de la portée réelle de la décision du Conseil d’État, que j’aurai bien du mal à établir, le procédé est grossier, sans doute inefficace et, peut-être même, cavalier.

Une atteinte inconstitutionnelle à la séparation des pouvoirs ?

Grossier, tout d’abord, car cette « annulation » d’une décision juridictionnelle semble violer le principe de l’indépendance de la justice administrative.

Pourtant, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, si « il n'appartient ni au législateur ni au Gouvernement de censurer les décisions des juridictions, d'adresser à celles-ci des injonctions et de se substituer à elles dans le jugement des litiges relevant de leur compétence », le législateur peut, « dans l'exercice de sa compétence et au besoin, sauf en matière pénale, par la voie de dispositions rétroactives, (modifier) les règles que le juge a mission d'appliquer »[3].

Il résulte traditionnellement de cette jurisprudence que les validations ne peuvent que « porter sur des actes pris sur le fondement d'un acte ayant fait l'objet d'une annulation sans avoir été eux-mêmes annulés par une décision de justice devenue définitive »[4].

Ainsi, statuant sur la loi de finances rectificative de 2005 qui comportait une validation législative, le Conseil constitutionnel a jugé que :

« il ressort des travaux parlementaires que l'article 111 de la loi de finances rectificative pour 2005 a pour principal objet, par la condition qu'il pose, de priver d'effet, pour la période antérieure au 1er janvier 2001, l'arrêt précité de la Cour de justice des Communautés européennes ainsi que la décision précitée du Conseil d'Etat ; qu'il porte dès lors atteinte au principe de séparation des pouvoirs et à la garantie des droits ; que, par suite, il y a lieu de le déclarer contraire à la Constitution, sans qu'il soit besoin ni d'examiner les motifs d'intérêt général qui l'inspirent ni de statuer sur les autres griefs de la saisine »[5].

Le juge constitutionnel, même s'il est vrai qu'était ici en jeu l'effectivité du droit communautaire, n'admet donc pas les validations législatives rétroactives de décisions ayant déjà fait l'objet d'une annulation contentieuse, comme en l'espèce.

Ainsi, selon les Commentaires aux cahiers de la décision :

« la disposition déférée ne se contente pas, comme une validation ordinaire, de rectifier pour l'avenir les règles appliquées par le juge sous réserve de la chose déjà jugée. La disposition attaquée a pour objet de priver d'effet la décision rendue le 29 juin 2005 par le Conseil d'Etat (SA Etablissement Louis Mazet et autres). Elle anéantit tant la partie la plus importante du dispositif de cet arrêt que les motifs qui en sont le soutien nécessaire (...). Il y avait lieu par suite de déclarer l'article critiqué contraire à la Constitution, sans qu'il soit besoin ni d'examiner les motifs d'intérêt général qui l'inspiraient, ni de statuer sur les autres griefs de la saisine ».

Seules sont possibles les validations législatives préventives de décisions non annulées (et même non déclarées illégales par voie d'exception) et les validations législatives non rétroactives.

Ces validations licites ne couvrent pas le cas d'espèce, puisque la disposition litigieuse vise bien, in fine, la décision annulée et non les actes qui en découlent.

Un intérêt général suffisant ?

En toutes hypothèses, si la validation n'était pas jugée directement contraire au principe de séparation des pouvoirs, elle pourrait quand même s'avérer inefficace.

En effet, elle doit être dictée par l'intérêt général.

Ainsi, les jurisprudences constitutionnelle, européenne et administrative se sont progressivement durcies. Le Conseil constitutionnel a, notamment, considéré que « la seule considération d'un intérêt financier » ne suffisait pas à caractériser un intérêt général suffisant[6]. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme[7] et du Conseil d’État[8], exigent désormais, quant à elles, au regard de l'article 6 § 1 de la Convention européenne, un impérieux motif d’intérêt général.

Nous devrions être vite fixés car, à l’instar des lois de finances, les lois de financement de la sécurité sociale sont systématiquement déférées au juge constitutionnel par les parlementaires.

Par ailleurs, et c'est ici que la situation devient vraiment intéressante, si la disposition franchissait la barrière du contrôle de constitutionnalité, un phénomène nouveau se produirait.

En effet, le juge administratif s'étant doté dans sa décision AC! de larges pouvoirs de modulation des effets dans le temps d'une annulation contentieuse[9], il a déjà statué (si, comme en l'espèce, il était saisi de conclusions en ce sens) sur l'intérêt général s'attachant aux effets de l'annulation. Ainsi, s'agissant des 39h dans le secteur hôtellerie-restauration, il aurait pu prendre une décision identique à celle qu'a prise le législateur. Or, il n'a pas estimé devoir le faire.

Dès lors, juger la validation compatible avec les stipulations de la Convention européenne reviendrait pour le Conseil d'État à se déjuger, sauf à ce qu'il estime (et il devra alors le faire par un beau considérant de principe) que le large pouvoir d'appréciation dont il s'est doté, l'est moins que celui du législateur. Mais, à mon sens, la jurisprudence AC ! (qui porterait alors bien son nom) doit conduire à la disparition des validations législatives.

Un cavalier législatif ?

Enfin, le procédé pourrait aussi être cavalier. Gérard Filoche et un député UDF estiment, en effet, qu'il s'agit d'un cavalier législatif. Cependant, l’amendement prévoit un paragraphe sur les implications de la décision en termes de perte de recettes pour les organismes de sécurité sociale. La disposition n’est donc pas dépourvue de tout lien avec le projet de loi examiné, ce qui suffit, en principe, à la faire échapper à la censure comme cavalier législatif.

P.S. : Merci à Paxatagore et SDL.