Il s’est agi d’abord de délester le Conseil d’Etat de son « stock » de dossiers (c’était déjà la solution trouvée en 1953 lors de la création des TA, en 1987 lors de la création des CAA, en 2000 lors de la création de la Commission de recours contre les refus de visas d’entrée en France[1], lors des réformes de l’OFPRA et de la CRR[2] ou encore en 2005 lors du transfert du contentieux de l’appel des reconduites à la frontière aux CAA). Sur ce point, on ne peut que constater une nette et indiscutable amélioration (délai de jugement devant le CE ramené à 11 mois et 15 jours en 2005, entrées à peu près stabilisées à 11 000 affaires par an (hors séries), stock d’environ 11 000 affaires fin 2005).

Il a aussi été mis en place un certain nombre de mécanismes permettant de filtrer ou de rejeter les requêtes irrecevables. En la matière tout – ou presque - a été testé avec une réussite très relative :
- droit de timbre de 15 euros (de 1994 à 2004) ;
- augmentation des amendes pour recours abusif (jusqu’à 3000 euros) ;
- désistement forcé pour les requérants ne produisant pas de mémoire ampliatif dans les délais ;
- suppression de la possibilité d’appel dans nombre de « petits » litiges ;
- généralisation de l’obligation de recourir à un avocat (décret du 24 juin 2003, en particulier en CAA) ;
- obligation de recours administratif préalable (particulièrement pour les militaires – décret du 7 mai 2001) ;
- multiplication des ordonnances d’irrecevabilité et du « tri » en référé ;
- développement des « séries » ;
- restrictions des possibilités de régularisation des requêtes, multiplication des irrecevabilité d’ordre public, etc. etc..

Les moyens des juridictions administratives et la productivité des magistrats ont aussi été substantiellement améliorés, même si l’Etat n’a pas toujours tenu ses engagements en matière de recrutement des magistrats pris dans la loi de programmation de 2002 et a surtout orienté les moyens vers les cours administratives d’appel. Ces indiscutables efforts se sont d’ailleurs avérés insuffisants pour remédier à l’encombrement des rôles.

Ils ont engendré aussi en une quinzaine d’année une mutation profonde du travail au sein des juridictions administrative : d’une justice administrative artisanale et conviviale de « fabrique » des jugements, les tribunaux administratifs sont passés à une ère industrielle avec des normes de productivité pour chaque magistrat (de 129 dossiers par an en 1983 à 211 en 1998), la multiplication des juridictions (38 TA, 8 CAA), des chambres (jusqu’à 8) et personnels (du greffe, assistants de justice, etc .) ou encore la mise en œuvre de téléprocédures, audiences par vidéo-conférence (pour les TOM) et formatage informatiques des décisions (Ariane, Sagace, etc.).

Dans ce contexte le principal nœud gordien de la juridiction administrative depuis 10 ans est – nul ne l’ignore – le contentieux des étrangers.

Le nœud gordien : le contentieux des étrangers


Tout a commencé, on a tendance à l’oublier, lorsque le Conseil constitutionnel, par une décision n°89-261 DC du 28 juillet 1989, a invalidé une disposition de la loi « Joxe » confiant le contentieux de la reconduite à la frontière au juge judiciaire. Le Conseil l’a jugé contraire au principe de séparation des pouvoirs car « s'agissant de l'usage par une autorité exerçant le pouvoir exécutif ou par un de ses agents de prérogatives de puissance publique, les recours tendant à l'annulation des décisions administratives relatives à l'entrée et au séjour en France des étrangers relèvent de la compétence de la juridiction administrative ». En conséquence de quoi la loi du 10 janvier 1990 a conféré la compétence du contentieux des arrêtés préfectoraux de reconduite à la frontière, au juge administratif, dans le cadre d’une procédure suspensive, expéditive et en juge unique totalement dérogatoire de la procédure administrative de droit commun (voir la décision Conseil constitutionnel du 9 janvier 1990). Le contentieux administratif de l’éloignement des étrangers était né. Il allait en l’espace d’une dizaine d’années chambouler les méthodes artisanales et emphatiques de travail des juridictions administratives par la confrontation à la réalité humaine et à l’immédiateté des permanences de reconduite.

Depuis lors ce contentieux n’a cessé d’augmenter. Il est à l’origine de près de la moitié des requêtes afférentes au droit des étrangers (43,77%) et a progressé de + 50,59% en 2004 (64 221 APRF ont été prononcés en 2004). Ces moyennes masquent d’ailleurs des disparités géographiques considérables, qui se sont accentuées avec la modification récente des règles de compétence territoriale (cf compétence du TA dans le ressort duquel l’étranger est placé en rétention). Certains TA sont particulièrement touchés par la pression de ce contentieux (Cergy Pontoise, Paris, Lyon, Lille, Marseille, Montpellier...).

La croissance du contentieux des étrangers est de + 37,60% au niveau des CAA (dont + 32% s’expliquent par le transfert du contentieux d’appel des reconduites à la frontière antérieurement assumé par le Conseil d’Etat). Les Cours subissent aussi directement les conséquences de la très forte augmentation du nombre de jugements rendus par les TA en cette matière (10.600 au 1er semestre 2005, contre 5700 en 2004, soit + 86%) et de la progression du taux d’appel (2400 requêtes introduites, soit un taux d’appel de 23% alors que le taux moyen d’appel est de 16%).

Mais comment expliquer une telle croissance?

Une esquisse d’explication liée à l’évolution répressive du droit des étrangers

Indiscutablement, cela est d’abord et avant tout lié au perfectionnement du dispositif d’éloignement des étrangers. L’ordonnance du 2 novembre de 1945 (puis le CEDEDA depuis le 1er mars 2005) n’a cessé d’être modifiée à cette fin depuis 1989.

En particulier les lois « Pasqua » du 24 août 1993, « Debré » du 24 avril 1997 et, surtout, la loi « Sarkozy » du 26 novembre 2003 ont considérablement renforcé les prérogatives de l’administration en la matière (allongement de la rétention administrative de 7 à 32 jours, effet suspensif de l’appel du Parquet sur les décisions du juge de la liberté et de la détention, examen prioritaire et limitée à 5 jours des demandes d’asile en rétention, développement de fichiers biométriques, etc. etc.[3]) . L’efficacité de « l’arsenal législatif » adopté en 2003 est probante. Ainsi, par exemple, alors que le taux d’exécution des arrêtés de reconduite à la frontière était en 2002 de 22,5% (10 067 reconduites effectives pour 49 124 mesures prononcées en Métropole), en 2005 près de 20 000 reconduites ont été exécutées, soit un doublement en trois ans. Pour 2006, le ministre de l’Intérieur a d’ores et déjà fixé l’objectif de 25 000 reconduites effectives en Métropole (Rapport d’information n°2922, déposé par Thierry Mariani, Assemblée nationale, mars 2006).

Alors qu’on sait que le taux d’exécution des reconduites à la frontière notifiées par voie postale est quasi-nul (ce qui justifie l’invention par la loi du 24 juillet 2006 de l’Obligation à quitter le territoire français v. infra), en revanche celui des APRF notifiés par voie administrative a été considérablement amélioré.

Dès lors, comment s’étonner que des étrangers en instance d’éloignement et qui n’ont, en général, pas pu expliquer leur situation à l’administration avant le prononcé de l’APRF tentent leur chance devant le juge de la reconduite ? Cette voie constitue, en effet, avec le refus de délivrance d’un laisser-passer consulaire par leur pays d’origine, leur seule planche de salut. Et ce d’autant plus que la Cimade est présente dans la quasi-totalité des centres de rétention administrative et assure une assistance juridique individuelle à l’ensemble des étrangers maintenus et que les mécanismes d’introduction des requêtes sont facilités.

Mais on n’insiste pas assez sur le fait que l’augmentation du contentieux des étrangers, particulièrement de celui du refus de séjour (environ 20 000 recours[4]), a des causes bien plus profondes.

Les causes objectives de l’augmentation du contentieux des étrangers

Sans prétendre être exhaustif, tentons de les énumérer :

1. suppression de l’ensemble des mécanismes de prévention du contentieux :

Dans les années 90, tous les mécanismes qui permettaient de prévenir le contentieux des étrangers ont été supprimés par le législateur ou par la jurisprudence administrative :
- absence de contradictoire préalable avant le prononcé d’une décision de refus de séjour (non application du décret de 1983 aux demandes de titre) ;
- suppression par la loi du 24 avril 1997 des commissions de séjour, composées de magistrats judiciaire et administratif et devant laquelle depuis 1989 les étrangers faisant l’objet d’un refus de séjour pouvaient expliquer leur situation, assisté du conseil de leur choix ;
- multiplication des pratiques arbitraires des préfectures ; refus oraux des guichets, difficultés même à accéder à la préfecture (v. l’affaire CE, ord. réf., 12 janvier 2001, Hyacinthe), absence d’explications sur les dossiers avec les demandeurs, longueur des procédures (parfois plus d’un an pour une carte d’une validité d’un an…), allongement de la DIR à 4 mois pour le contentieux des étrangers, etc.[5] ;

2. Diminution des régularisations :

Les lois « Pasqua » de 1993, « Debré » de 1997 et « Sarkozy » de 2003 ont été de véritables « fabriques à sans-papiers ». Elles ont multiplié les cas de personnes qui bénéficient d’une protection contre les mesures d’éloignement, en raison la jurisprudence de la Cour européenne et du Conseil d’Etat sur les articles 3 et 8 de la CEDH, sans pour autant bénéficier de « droit » au séjour inscrit dans le statut des étrangers (« ni éloignable - ni régularisable»).

Or depuis la régularisation qui a accompagné la loi Chevènement de 1998 (75 000 régularisations sur 150 000 demandes) et celle liée à la circulaire du 13 juin 2006 sur les enfants scolarisés de sans-papiers, la consigne est stricte : pas de régularisation systématique hormis au « cas par cas » et à titre « humanitaire ».

N’est-ce pas un facteur amenant les étrangers faisant l’objet d’une décision de refus de séjour, accompagnée d’une invitation à quitter le territoire français, à se retourner vers les tribunaux administratifs puisqu’il n’y a guère d’espoir de se faire entendre de l’administration ? Et ce d’autant plus, qu’en application de la loi du 12 avril 2000, les voies et délais de recours sont (heureusement) systématiquement indiquées dans ces décisions, il est très naturel que les étrangers placés en situation irrégulière y voient un échappatoire à la précarisation de leur situation administrative.

Certes la loi « Chevènement » du 11 mai 1998 a permis de résoudre (partiellement) la difficulté des « ni-ni » en créant la carte « vie privée et familiale », notamment pour les conjoints de français, les parents d’enfants français, les étrangers malades, ceux bénéficiant de la protection de l’article 8 CEDH, de l’asile territorial et ceux justifiant d’une résidence habituelle en France depuis 10 ans (ou 15 ans pour les étudiants).

Mais, dans l’application de cette loi les pratiques préfectorales dans le traitement des demandes de régularisation n’ont pas sensiblement évolué. Ainsi, à titre d’exemple, à peine 3 000 étrangers par an ont bénéficié d’une régularisation sur le fondement de l’article 12bis 3° de l’ordonnance de 1945 (L.313-1, 3° CESEDA), compte tenu notamment de la difficulté de justifier, année par année, d’une résidence habituelle en France depuis 10 ans.

Pire, ces pratiques ont développé un abondant et lourd contentieux devant les juridictions administratives pour faire reconnaître la réalité des preuves rapportées et la présence sur territoire français depuis 10 ans, avec la possibilité d’obtenir le prononcé d’une injonction à réexaminer le dossier (y compris en reconduite à la frontière depuis CE, 28 juillet 2000, Lahrech, n°215874). Il est tout aussi difficile de justifier – et d’apprécier – les liens personnels et familiaux au sens de l’article 8 de la CEDH (L.313-11, 7° CESEDA), particulièrement pour les étrangers pacsés. On a assisté au même phénomène pour le contentieux des étrangers malades et ce d’autant plus qu’à partir de 2003 les pratiques préfectorales se sont considérablement aggravé en raison d’instructions ministérielles suspicieuses à l’encontre des médecins inspecteurs de la santé publique.

3. Précarisation et annualisation des catégories de plein droit

Autre phénomène peu analysé, qui a pu constituer un facteur de développement du contentieux des étrangers c’est la multiplication depuis la loi « Chevènement » du 11 mai 1998 des catégories d’étrangers bénéficiant d’un « plein droit » au séjour mais qui sont maintenus sur un séjour temporaire, renouvelable d’année en année et donc soumis constamment à l’arbitraire et aux conditions d’accueil des guichets préfectoraux. Chaque année, pendant plusieurs mois, ils doivent de nouveau affronter le parcours du combattant des préfectures et justifier qu’ils remplissent les conditions pour le renouvellement de leur titre « vie privée et familiale » (étrangers malades, liens personnels et familiaux, protection subsidiaire, etc.). A cette précarisation liée à la loi de 1998, les lois « Sarkozy » de 2003 et 2006 ont ajouté un critère de délivrance des cartes de séjour de plein droit qui devrait faire exploser le contentieux du séjour. Le « compromis » de la loi du 17 juillet 1984 sur le titre unique de séjour était que les étrangers ayant des attaches personnelles et familiales en France devaient bénéficier d’une carte de résident, valable dix ans et renouvelable de plein droit.

Or, les lois « Sarkozy » ont conditionné la délivrance de la plupart des titres de plein droit à une condition éminemment subjective : l’intégration républicaine dans la société française – évaluée à l’aune de critères eux-mêmes a-juridiques (la maîtrise du français, la connaissance des principes de la République comme la laïcité ou l’égalité homme-femme ou, pour le regroupement familial, le respect des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » (v. la réserve d’interprétation du Conseil constitutionnel sur cette dernière notion[6]). Comme l’a fait valoir le Conseil d’Etat dans son avis sur le projet de loi relatif à l’immigration et à l’intégration en mars 2006, l’intégration républicaine est un « concept politique sans fondement juridique ».

Quelle sera la conséquence de l’introduction de tels critères dans la délivrance des titres de "plein droit" ? Et bien, dès lors, qu’en lieu et place de l’automaticité de la loi de 1984, on confère aux agents de guichet (des préfectures et de l’ANAEM) un pouvoir d’appréciation sur la base de critères aussi difficilement « cernables », on laisse une place considérable au pouvoir discrétionnaire, et à vrai dire de l’arbitraire, à l’encontre de catégories d’étrangers qui sont pourtant protégées par les conventions internationales. La conséquence sera donc irrémédiablement le développement du contentieux devant les juridictions administratives. Ces juridictions auront elles-mêmes bien des difficultés à apprécier de tels critères.

Face à ces phénomènes, quels ont été les remèdes apportés par les pouvoirs publics pour tenter de juguler l’augmentation constante du contentieux des étrangers ?

Les (faux) remèdes apportés


On l’a dit, au lieu de restaurer des mécanismes de prévention du contentieux, une succession de textes ont érigé une barrière toujours plus haute à l’accès aux prétoires des juridictions administratives :

Les nouvelles lignes Maginot

1. Ainsi, dans le contentieux de la reconduite à la frontière, un décret du 29 juillet 2004 a modifié les règles de compétence territoriale des tribunaux administratifs pour les étrangers maintenus en rétention administrative pour renforcer l’efficacité des mesures d’éloignement et rendre plus difficile la défense de ces étrangers. En dérogation au droit commun, depuis le 1er janvier 2005, ce n’est plus tribunal administratif du ressort de la préfecture auteur de l’APRF qui est compétent mais le tribunal du ressort du centre de rétention administrative où est placé l’étranger en instance d’éloignement (R.776-3 CJA). Une telle règle rend particulièrement difficile la défense de l’étranger dès lors qu’il est placé dans un centre éloigné de son domicile, de sa famille et de son défenseur habituel (par ex. placement dans le centre de rétention d’Arenc pour un éloignement par bateau pour un étranger résidant habituellement dans le Nord, ou placement dans le centre du Mesnil-Amelot pour un éloignement de Roissy pour un étranger vivant dans le Sud ou l’Est).

Le même texte permet le rejet par ordonnance des recours contre les APRF « entachés d’une irrecevabilité manifeste non susceptible d’être couverte en cours d’instance » (R.776-2-1 CJA). C’est oublié que l’absence de formalisme dans l’introduction des requêtes contre les APRF et la possibilité de régularisation à l’audience étaient les contre-partie du caractère exceptionnel de cette procédure (recours dans les 48 h, effet suspensif, juge unique, jugement dans les 72 heures, etc.).

On se rappelle aussi, suite à l’affaire de l’imam Bouziane de l’été 2004, la réforme du contentieux des expulsions ministérielles visant à retirer aux tribunaux administratifs de Province la compétence en la matière, en dérogation à l’article R.311-1 du CJA, pour le confier au tribunal administratif de Paris (modification de l’article R.312-8 CJA par le décret n°2004-934 du 2 septembre 2004).

2. S’agissant du contentieux administratif général, particulièrement du contentieux des refus de séjour, il a été entrepris une réforme consistant à généraliser les ordonnances de « séries ». Pour cela l’article R.222-1, 6° du CJA a été modifié par un décret du 28 juillet 2005 permettant le rejet par ordonnances des « requêtes relevant d'une série, qui, sans appeler de nouvelle appréciation ou qualification de faits, présentent à juger en droit, pour la juridiction saisie, des questions identiques à celles qu'elle a déjà tranchées ensemble par une même décision passée en force de chose jugée ou à celles tranchées ensemble par une même décision du Conseil d'Etat statuant au contentieux ou examinées ensemble par un même avis rendu par le Conseil d'Etat en application de l'article L. 113-1 ».

Grâce à une réaction des syndicats de magistrats administratifs, le texte publié est en retrait par rapport au projet initial qui retirait toute référence à la « matérialité des faits » (v. AJDA 22 avril 2005). Dès lors qu’une question juridique aurait déjà été tranchée par une formation de jugement ou par une juridiction supérieure, les requêtes auraient été traitées en « séries », c’est-à-dire concrètement par les assistants de justice avec des canevas de décisions chargés de porter eux même l’appréciation ou la qualification des faits.

Sans le dire, la réforme visait principalement le contentieux des refus de séjour et, plus largement, les autres contentieux de « précaires ». La plupart de ces requêtes développent en effet systématiquement les mêmes moyens de droit et ne nécessitent qu’une – difficile – évaluation des faits.

L’OQTF dernier étage de l’édifice

Mais restait un point d’achoppement : les reconduites à la frontière par voie postale, dont le taux d’exécution est insignifiant (1%). C’est le vice-président du Conseil d’Etat, en personne, qui lors de la remise au Premier ministre du rapport d’activité 2004, a porté haut et fort cette revendication des juridictions administratives[7].

Ainsi, fait peu commun, dans des conclusions prononcées en Section, le commissaire du gouvernement Didier Chauvaux avait en février 2002 (conclusions sur CE 22 février 2002, Mamoudou Abdoul DIENG, n°224.496) fait part à ses collègues de sa « réflexion » en la matière dans les termes suivants :

« Nous ne vous apprendrons rien en rappelant que l’inflation du nombre de recours lors des années récentes a créé de réelles difficultés pour les tribunaux administratifs et pour le Conseil d’Etat lui-même. Le fait que le délai de jugement en premier ressort atteigne plusieurs mois, voire plus d’un an dans certains cas, alors qu’il devrait être de 48 heures, est la marque d’une situation anormale.

Ayant eu (…) l’honneur de conclure à 236 reprises sur des affaires de reconduite, nous avons eu le loisir de réfléchir à cette situation. Et puisque la 237è affaire est portée devant votre formation, nous ne résistons pas à la tentation de vous livrer nos impressions (…).

Ce dispositif (du juge de la reconduite) fonctionnerait sans encombre si les tribunaux administratifs n’étaient saisis que des cas où l’arrêté de reconduite est notifié à un étranger à la suite (…) de son placement en rétention administrative suivi de l’exécution matérielle de la mesure d’éloignement. (…) En réalité la situation critique (…) résulte du nombre élevé d’arrêtés de reconduite dont les intéressés reçoivent notification par voie postale. Ces arrêtés ont représentés plus de 55% du total en 2000 (…). Nous ne vous surprendrons pas en vous indiquant que leur taux d’exécution est très faible. Selon les chiffres (…), sur les 13 435 arrêtés notifiés par voie postale en 2001, 91 seulement ont été exécutés[8]».

La suite est connue. Le projet de loi relatif à l’immigration et à l’intégration de janvier 2006 introduit dans le CESEDA des dispositions portant création de « l’obligation à quitter le territoire français », en substitution aux APRF postaux et aux invitations à quitter le territoire français (IQTF).

Le projet de décret présenté au Conseil supérieur des TA et CAA (CSTACAA) le 21 février 2006 prévoyait le jugement en juge unique de ce nouveau contentieux et plus largement de tous les contentieux de « précaires » (handicapés, aide au logement, aide sociale, chômeurs, parents d’élèves + permis à point), ce qui aurait permis le règlement de près de 90% des requêtes introduites devant les TA en dehors de la formation collégiale – selon l’évaluation des syndicats de magistrats administratifs[9].

En définitive, le texte adopté par le Parlement prévoit d’ailleurs bien la création de ces OQTF et d’un recours suspensif contre ces nouvelles mesures (articles L.512-1 CESEDA issu de l’article 76 de la loi du 24 juillet 2006) ainsi que la possibilité de désigner un magistrat honoraire, pour une durée de trois ans renouvelable pour statuer sur les reconduites à la frontière (L.222-2-1 du CJA). Mais le législateur n’a pas tranché la question de la collégialité malgré la lettre des articles L.2 et L.222-1 du CJA qui l’invitait à le faire s’il entendait déroger à ce principe.

Néanmoins, en raison de l’importante mobilisation du milieu associatif et des syndicats de magistrats administratifs, marquée par la première grève en leur sein depuis 10 ans et une journée de mobilisation le 7 juin 2006 lors de la présentation du projet au Sénat, le projet de décret « juge unique » n’a pas (encore) été publié. En outre, le délai de recours contre les OQTF a été porté à 1 mois (contre 15 jours initialement) et de jugement à 3 mois (contre 2 initialement). Le Conseil constitutionnel s’étant évertué – pour sa part – à ne pas trancher la question de la compétence (législative ou réglementaire) pour généraliser le recours au juge unique, y compris par une discrète incise ou réserve d’interprétation[10].

L'alternative cornélienne au juge unique : les ordonnances en série


Mi-octobre, dans la perspective du CSTACAA du novembre, il a été proposé aux syndicats de magistrats administratifs une alternative, sous forme d’un choix cornélien :

1. Soit juge unique, avec commissaire du gouvernement, pour le contentieux des étrangers en première instance des refus de séjour accompagnés d’une obligation à quitter le territoire français (créées par l’article L-511-1 CESEDA issu de la loi du 24 juillet 2006).

Cette première hypothèse semble avoir de moins en moins la côte. En effet, dans le projet de décret présenté aux syndicats, l’hypothèse retenue pour le contentieux des refus de séjour accompagné d’une OQTF est que les requêtes seront « instruites et jugées dans les formes ordinaires » de la procédure contentieuse administrative, c’est-à-dire par une formation collégiale avec rapporteur et commissaire du gouvernement, sous réserve de certains aménagements procéduraux (v. encadré). En outre, hormis pour le permis à point, les autres extensions du juge unique pour les contentieux « sociaux » sont abandonnées.

Précisions sur le contentieux du refus de séjour assorti d’une OQTF
Dans le projet présenté aux syndicats de magistrats administratifs, il est apporté un certain de précisions sur le contentieux des OQTF (créées par l’article L-511-1 CESEDA), notamment lorsqu’il accompagne une requête au fond contre la décision de refus de séjour.
Il serait créé un chapitre VII dans le Code de la justice administrative sur « Le contentieux des décisions relatives au séjour assorties d’une obligation de quitter le territoire français ».
L’hypothèse retenue est que les requêtes contentieuses dirigées contre les décisions de refus de séjour assorties d’une obligation de quitter le territoire français seront « instruites et jugées dans les formes ordinaires » de la procédure contentieuse administrative, c’est-à-dire par une formation collégiale avec rapporteur et commissaire du gouvernement, sous réserve de certains aménagements procéduraux (Art. R. 777-1 CJA).
La première particularité serait que l’introduction d’un recours administratif (gracieux ou hiérarchique) contre ces mesures ne prorogerait pas le délai de recours contentieux d’un mois (art. R. 777-2 CJA). Ensuite que les requêtes introduites contre un refus de séjour assorti d’une OQTF font l’objet d’un enregistrement unique et d’une instruction commune (article R. 777-3 CJA), un peu à la manière actuellement des arrêtés de destination accompagnant les APRF.
Le texte prévoit par ailleurs des modalités de déroulement du contradictoire, de l’instruction et de la convocation à l’audience, comparables au référé (R.777-4 et 7 CJA), notamment en matière d’annonce de mémoires ampliatifs.
Mais le principal point d’achoppement de ce projet est l’organisation des modalités de réduction de l’instance et de transfert à un autre tribunal, induit par la loi du 24 juillet 2006 qui prévoit que lorsque le préfet place un étranger faisant l’objet d’une OQTF en rétention administrative, le délai de jugement est réduit à 72 heures (comme pour les APRF). Il est prévu que dans ce cas, dès notification par le préfet au TA du placement en rétention, et à condition que la décision n’ait pas été rendue ou soit en état d’être jugée, le tribunal transmet l’affaire au TA du ressort du centre de rétention. Les actes de procédure accomplis régulièrement devant le TA saisi restent valables devant le tribunal auquel est transmise l’affaire (Art. R. 777-8 CJA). On se demande comment un tel dispositif où le préfet peut, à loisir, changer les règles du déroulement d’une instance judiciaires va pouvoir résister au droit à un procès équitable.
Enfin, le délai d’appel serait fixé à un mois.

2. Soit, maintien de la collégialité pour ces mesures, mais extension considérable du champ des ordonnances des présidents de chambre pour la modification de l’article R 222-1 CJA afin de permettre de rejet par ce moyen « les requêtes ne comportant que des moyens de légalité externe manifestement non fondés, des moyens irrecevables, des moyens inopérants ou des moyens qui ne sont pas assortis des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé ou ne sont assortis que de faits manifestement insusceptibles de venir à leur soutien ».

Il ne faut pas s’y tromper. L’objectif sous-jacent est le même que le projet « juge unique » de début 2006 ou le décret sur les « séries » en 2005 : donner les moyens aux juridictions administratives d’évacuer, en dehors de la formation collégiale et du regard du commissaire du gouvernement, les requêtes introduites par les administrés les plus précaires. On leur reproche d’encombrer les prétoires administratifs par des requêtes mal rédigées, indigentes ou ne respectant pas les règles formelles (faits, discussion, moyens de légalité interne et externe, dispositif). On leur reproche aussi de ne pas maîtriser suffisamment la langue française.

C’est pourtant prendre le problème à l’envers. Au lieu de se demander pourquoi et suivant quels mécanismes sociaux les administrés les plus précaires (irréguliers, handicapés, bénéficiaires des minima sociaux, chômeurs, étudiants, etc.) se retournent vers la juridiction administrative pour exprimer leur détresse et leur incompréhension du fonctionnement de l’administration et des décisions qu’elle prend à leur encontre, on cherche à restreindre leur accès au droit. C’est une violation manifeste, non seulement de l’égalité des citoyens devant la justice, mais aussi – tout simplement – du droit à un procès. Au lieu d’examiner les mécanismes des « usages sociaux » du contentieux administratif, on cherche à étouffer ces usages, à les rendre inefficient, à ériger une ligne Maginot entre les administrés les plus précaires et la justice administrative et à rebours à la réserver aux « sachants », ceux qui sont capables de développer un moyen et de comprendre la différence entre « causes juridiques » de légalité externe et interne. Car, évidemment, ces restrictions ne toucheront pas les requérants qui peuvent avoir recours ou accès à un avocat, ni les administrés qui bénéficient de relais sociaux suffisants (syndicats, associations, etc.) pour les permettre un accès à la justice administrative dans les règles de l’art.

Echapperont aux séries et aux ordonnances les seules requêtes, suffisamment étayées en droit et en faits, rédigées par des avocats ou des relais sociaux ou par des institutions déposant d’une capacité d’expertise juridique suffisante pour soulever un moyen opérant. En revanche, le contentieux des défavorisés, de ceux qui ne savent pas les usages du droit, de ceux qui sont déjà les bien moins entendus de l’administration, celui-là, oui assurément, sera rejeté par ordonnance, sans qu’ils aient pu s’expliquer, contradictoirement et oralement.

Les plus précaires sont donc transformés en victimes expiatoires de l’incapacité des pouvoirs publics à résoudre autrement l’encombrement des juridictions administratives et le contentieux de masse (v., en dehors du contentieux des étrangers, les cas connus des « séries » liées au Supplément familial de traitement des fonctionnaires ou au non respect de l’arrêt Griesmar par l’administration). A l’heure où on évoque la création d’action de groupe au bénéfice des consommateurs devant les juridictions civiles, la juridiction administrative elle tourne le dos aux administrés.

Pourtant, si les administrés les plus précaires font appel aux juridictions administratives pour faire valoir leurs droits – ou simplement pour chercher une explication à la décision qu’on leur oppose – ce n’est pas par abus de droit – ni plaisir de saisir un juge d’une question de droit – mais par obligation, désoeuvrement ou incompréhension face à l’administration.

Evidemment, dans ce contexte, ceux qui ont les plus grandes difficultés d’accéder au droit et de respecter les règles formelles d’introduction des requêtes contentieuses, ce sont les étrangers en situation irrégulière. Et ce d’autant plus qu’il n’est pas toujours facile pour un irrégulier de trouver un avocat acceptant de le défendre à l’aide juridictionnelle.

Mais s’est-on réellement interrogé sur les vrais motifs de l’augmentation du contentieux administratif des précaires ? Connaît-on les raisons de la multiplication des recours en matière d’aide sociale ou d’aide au logement ? N’est-ce pas davantage lié, pour l’aide au logement, à des pratiques de bailleurs sociaux et de la CAF de suspension en cas d’impayés ? S’est-on interrogé des motifs de la multiplication des recours introduits par les parents d’élèves ou les étudiants ? Ne faut pas établir un lien avec la sous-administration et l’indigence juridique de la gestion des établissements scolaires et universitaires ? Pourquoi, aussi, les syndicats se retournent désormais systématiquement devant les juridictions pour régler leurs différends avec l’administration (CNE, conventions-chômage, etc.) et non plus à la mobilisation collective ?

Le règlement en dehors de la formation collégiale de plus 80% des requêtes introduites devant les tribunaux constitue-t-elle réellement une évolution satisfaisante dans une démocratie ?

Pourquoi ne pas mener une réelle réflexion sur la mise en œuvre de dispositifs alternatifs ?

Pourquoi pas exemple ne pas systématiser l’aide juridictionnelle et l’assistance d’un avocat pour toutes les requêtes introduites par les plus précaires ?

Pourquoi, au lieu de rejeter d’office ces requêtes, ne pas mettre en place systématiquement des audiences de recevabilité permettant aux administrés d’exposer leur situation et au juge d’évaluer, dans le cadre d’une audience contradictoire, le bien fondé de ses récriminations contre l’administration et au besoin de lui expliquer les motifs et fondements de la décision ? Pourquoi ne pas développer au sein des juridictions administratives, des dispositifs d’assistance à la rédaction des requêtes par les personnels du greffe, les assistants de justice ou des étudiants en droit stagiaires ?

Pourquoi ne pas développer réellement la médiation au sein des tribunaux administratifs dans le cadre d’une procédure facile d’accès à tout à chacun ?

Les idées et mécanismes alternatifs ne manquent pas pour maintenir un accès aux prétoires administratifs de tous les administrés, sans exclusion.

L’invention au XIXè siècle du recours pour excès de pouvoir et la jurisprudence très libérale du Conseil d’Etat dans son « âge d’or » en matière de recevabilité des requêtes et d’intérêt à agir ont permis d’assurer une démocratisation remarquable de la justice administrative.

N’est-on pas en train de casser – pour des motifs finalement assez peu avouables – cet instrument essentiel ?

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Notes

[1] Cette réforme issue d’un décret du 10 novembre 2000 s’est avérée très efficace puisque, dès son application, le contentieux des refus de visas a chuté de 1385 requêtes portées devant le CE en 2000 à 575 en 2001, 387 en 2002 et 251 en 2003, mais depuis 2004 on assiste à une inversion de la courbe (296 en 2004, 456 en 2005)

[2] Le nombre de requêtes introduites en cassation des décisions de la CRR est passé de 1392 en 2000, à 575 en 2001 et 256 en 2004. En 2005, en raison de l’éclusion du stock de dossiers par la CRR grâce à la réforme de 2003-2004 et l’embauche de nombreux contractuels, il est remonté à 296 (+51% en un an).

[3] V. pour un panorama notre article (à paraître) : Les politiques d’immigration depuis 1974. Vies et mort d’une ordonnance, Regards sur l’actualité, n°326, déc. 2006

[4] Le nombre total des refus de séjour n’est pas connu. En prenant comme base de référence les APRF notifiés par voie postale, qui vont généralement suite aux refus de séjour, on est dans l’ordre de 40 à 50 milles refus par an.

[5] V. Cimade, « Le pouvoir du guichet. Réalité de l’accueil et du traitement des étrangers par une préfecture », Les hors-série de Causes communes, avril 2000.

[6] Décision n°2006-539 DC du 20 juillet 2006 : « il ressort des travaux parlementaires qu'en prévoyant que le regroupement familial pourra être refusé au demandeur qui ne se conforme pas aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, le législateur a entendu se référer aux principes essentiels qui, conformément aux lois de la République, régissent la vie familiale en France, pays d'accueil ». Il aurait été en effet curieux, et original, de conditionner le regroupement familial au respect des PFRLR de liberté d’association, de compétence exclusive des juridictions administratives dans certaines matières, de non-extradition pour motif politique, ou d’indépendance des professeurs d’université…

[7] C’est la loi Chevènement du 11 mai 1998 qui a introduit à l’article 22 bis de l’ordonnance de 1945 la dissociation de régime contentieux entre APRF par voie administrative (délai de recours de 48h) et APRF par voie postale (7 jours).

[8] En 2004, sur les 64.221 APRF prononcés, seuls 13.065 ont été réellement exécutés soit 20,34 % (source : rapport du ministère de l’intérieur sur la politique d’immigration du 11 mars 2005). L’essentiel de l’écart, soit 51.152, correspond à des APRF notifiés par voie postale, dont le taux d’exécution est estimé à 1%.

[9] V. le dossier sur le site du SJA et de l’USMA

[10] « Considérant que ces dispositions ne modifient pas les règles en vigueur du code de justice administrative relatives au principe de la collégialité des formations de jugement des tribunaux administratifs et à ses exceptions ; que, par suite, les griefs fondés sur un abandon de ce principe manquent en fait ». Voir le dossier sur le site du SJA et l’éditorial de M-F. Cohendet, AJDA, 31 juil. 2006