Deux raisons pour cela :
- la conventionalité d’une loi est relative : une loi peut être contraire à une convention bilatérale, mais pas à une autre. Elle devra donc être écartée dans certains cas, mais pas dans d’autres ;
- la conventionalité d’une loi est contingente : la suprématie d’une convention internationale sur la loi dépend de son application réciproque par les autres parties au traité. Dès lors, la loi pourra être écartée à un instant X au profit de la convention internationale, mais pas à un instant Y.

Notons que le juge administratif a mis quatorze ans pour suivre cette solution, puisque la décision Nicolo n’est intervenue qu’en 1989.

La solution semblait donc simple et arrêtée. Cependant, elle a connu un fléchissement non négligeable en 2004 avec la décision du Conseil constitutionnel sur la loi pour la confiance dans l’économie numérique.

En effet, dans cette décision, le juge constitutionnel a accepté de contrôler la conformité d’une loi de transposition d’une directive communautaire, par rapport aux dispositions de cette dernière.

Le raisonnement est le suivant. La compatibilité d’une loi par rapport aux objectifs d’une directive communautaire n’est ni relative, ni contingente. En effet, il appartient aux États membres d’appliquer dans tous les cas le droit communautaire dérivé, la condition de réciprocité étant notamment inopérante. Ainsi, la transposition d’une directive communautaire est une obligation inconditionnelle (qui résulte pour le Conseil constitutionnel non du traité, mais de l’article 88-1 de la Constitution).

Toutefois, la Constitution, ou du moins ses dispositions expresses, continue à primer sur la directive. Mais, le Conseil ayant refusé d’examiner le moyen tiré de la contrariété d’une directive avec la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (CC, 29 juillet 2004, loi relative à la bioéthique, n° 2004-498, point n° 7), la portée réelle de cette limite reste très théorique et incertaine (la DDHC n’est-elle pas une disposition expresse de la Constitution ?).

Dans sa décision d’hier sur la loi DADVSI, le Conseil constitutionnel a apporté d’importantes précisions sur ce contrôle.

Il a jugé, en premier lieu, « que la transposition d'une directive ne saurait aller à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti ». Le Conseil semble donc avoir abandonné sa distinction entre les dispositions expresses de la Constitution et les autres (distinction très discutable), au profit, pour schématiser, d’une distinction entre les dispositions fondamentales et celles qui ne le sont pas (lui laissant ainsi une forte marge d’appréciation). Ce faisant, il restreint considérablement la portée de son contrôle de constitutionnalité sur les lois de transposition des directives. C’est donc, in fine, les places relatives de la Constitution et du droit communautaire qui se trouvent modifiées.

En second lieu, le Conseil a précisé « que, devant statuer avant la promulgation de la loi dans le délai prévu par l'article 61 de la Constitution, le Conseil constitutionnel ne peut saisir la Cour de justice des Communautés européennes de la question préjudicielle prévue par l'article 234 du traité instituant la Communauté européenne ; qu'il ne saurait en conséquence déclarer non conforme à l'article 88-1 de la Constitution qu'une disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu'elle a pour objet de transposer ; qu'en tout état de cause, il revient aux autorités juridictionnelles nationales, le cas échéant, de saisir la Cour de justice des Communautés européennes à titre préjudiciel ». Cette solution, si elle est logique, puisqu’il n’est en pratique pas possible de faire autrement, diminue là encore la portée du contrôle effectué par le juge de la rue Montpensier. En effet, le contrôle de conventionalité (ou, plus exactement le contrôle de compatibilité avec la directive transposée) qu’il effectue n’est qu’un contrôle sommaire. Dès lors, si le Conseil constitutionnel abandonne une grande partie de ses pouvoirs en matière de contrôle de constitutionnalité, il ne les regagne pas en matière de contrôle de conventionalité.

Il faut, toutefois, relativiser la situation : ce type de contrôle ne vaut, pour l’instant, que pour les lois de transposition d’une directive communautaire. La décision IVG reste donc applicable aux traités internationaux, communautaires ou non (et aux autres normes de droit communautaire dérivé).

Mais globalement je pense que l’édifice qui résulte de cette jurisprudence est assez bancal.

Tout d’abord, comment reconnaître une loi de transposition d’une directive ? Est-ce une loi dont l’exposé des motifs vise la directive ?

De plus, le Conseil a déjà expressément jugé que « il n'appartient pas au Conseil constitutionnel, lorsqu'il est saisi en application de l'article 61 de la Constitution, d'examiner la compatibilité d'une loi avec les dispositions d'une directive communautaire qu'elle n'a pas pour objet de transposer en droit interne » (CC 30 mars 2006, loi pour l’égalité des chances, point 28). Or, si la transposition d’une directive est un impératif constitutionnel, le Conseil ne se contente pas de contrôler la seule existence de cette transposition. Il contrôle aussi que cette transposition est faite correctement. Dès lors, si cette loi venait à être modifiée ultérieurement par une disposition d’une loi n’ayant pas pour objet de transposer cette directive, on comprend mal pourquoi le juge constitutionnel ne pourrait pas censurer cette disposition.

Enfin, on comprend mal, encore, pourquoi n’appliquer ce raisonnement qu’aux directives communautaires. L’article 88-1 de la Constitution ne vise pas plus les directives, que les règlements ou les traités. Et, si les directives nécessitent une transposition, la jurisprudence leur donne un effet suffisamment utile en l’absence de transposition, même avant l’expiration des délais, pour qu’une protection spécifique par le juge constitutionnel ne soit pas justifiée.

On peut donc s’interroger sur l’évolution de la position du Conseil constitutionnel qui pourrait conduire à un revirement beaucoup plus important.