À ce stade, la partie législative du code de l’expropriation était donc essentiellement réglementaire et, pour certaines dispositions seulement, de caractère législatif. Pas facile de s’y retrouver.

Pour cette raison notamment, le Gouvernement déposa un projet de loi l’habilitant à simplifier le droit par ordonnance. Celui-ci visait notamment à « remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de rédaction, assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes rassemblés » dans le Code de l’expropriation.

Au cours de la discussion parlementaire, sur amendement gouvernemental, la disposition suivante fut ajoutée au texte : « A force de loi la partie législative du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique, dans sa rédaction au jour de publication de la présente loi ». La loi fut votée (devenue loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004). Ce procédé, marque le début des vrais problèmes.

En effet, plutôt qu’opérer une simplification par ordonnance sur la base de l’habilitation législative qui lui avait été donnée (et alors qu’il se situait encore dans les délais de l’habilitation), le Gouvernement décida de modifier certaines dispositions procédurales de la partie législative du code par décret (décret n° 2005-467 du 13 mai 2005)…

Pris d’un énorme doute sur la légalité de cette modification, le Gouvernement demanda, le 9 novembre 2005, au Conseil constitutionnel de constater le caractère réglementaire des dispositions qu’il venait de modifier ! In fine, il sollicitait donc du juge de la rue Montpensier la validation de son décret en tant qu'il a été compétemment pris. Cela permettait d’en éviter une éventuelle annulation contentieuse.

La Conseil constitutionnel lui donna raison. Dans une décision du 17 novembre 2005, celui-ci jugea que « si l'article 85 de la loi du 9 décembre 2004 susvisée, qui a abrogé l'ordonnance du 23 octobre 1958, prévoit qu'" a force de loi la partie législative du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique " dans laquelle les dispositions en cause avaient été placées par le décret du 28 mars 1977 susvisé, cette circonstance n'a pas eu pour effet de retirer au Premier ministre l'autorisation qui lui avait été donnée de les modifier par décret ».

En conséquence, il prononça un non lieu à statuer, puisqu’il ne pouvait “délégaliser” des dispositions de caractère réglementaire, qui, au surplus, avaient dès lors disparues de l’ordonnancement juridique par l’effet du décret du 13 mai 2005.

Cette décision a également permis au Conseil constitutionnel, comme le démontre les Commentaires aux cahiers, d’affirmer son autorité en décidant, chose somme toute assez logique, qu’une loi est sans effet sur une de ses décisions antérieures constatant le caractère réglementaire de certaines dispositions.

Cela aboutit au constat suivant : si les dispositions litigieuses ont force de loi, elles n’ont qu’une simple valeur réglementaire. Pour les dispositions avant leur modification par le décret, cela ressort des termes mêmes de la décison du Conseil. Quant aux nouvelles dispositions, elles n'ont évidemment pas force de loi.

En effet, l'article 85 de la loi de simplification dispose bien qu'il ne vise que les dispositions du code alors en vigueur. Elle n'a ainsi pas opérée comme une habilitation législative, c’est-à-dire pour les dispositions futures, mais simplement comme une validation législative, c'est-à-dire simplement pour les actes existants. Pour cause, une habilitation n’est possible que dans le cadre de l’article 38 de la Constitution. Ce qui était l'objet même de la loi...

Dès lors, il faut en conclure qu’avec cette modification par décret, la partie législative du Code de l’expropriation n’a plus entièrement force de loi. L'inconstance politique a parfois de fâcheuses conséquences juridiques.