Le blog Droit administratif Fondé en 2005 2019-06-03T16:29:09Z http://blogdroitadministratif.net/feed/atom/ Nicolas Yahyaoui <![CDATA[Affaire Vincent Lambert : retour fracassant de la guerre des juges, ou preuve de l’efficacité du système français de protection des droits fondamentaux ?]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1850 2019-06-03T16:29:09Z 2019-06-03T10:31:44Z Par son arrêt du 20 mai 2019 sur l’affaire Vincent Lambert, la Cour d’appel de Paris a ordonné à l’Etat français de prendre toutes mesures aux fins de faire respecter les mesures provisoires demandées par le Comité international des droits des personnes handicapées de l’ONU. Ce faisant, elle a manifestement choisi d’empiéter sur le terrain du juge administratif, au risque de méconnaître les règles de répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction.  

Si cette décision est probablement entachée d’irrégularité, elle illustre cependant la souplesse du système juridique français, dans un cas où l’absence de décision de la part de la Cour d’Appel aurait pu conduire, la décision du Conseil d’Etat devant être rendue en fin de semaine, à l’extinction irréversible d’un droit fondamental en raison d’une décision irrégulière. Alors qu’elle aurait pu à première vue conduire à la conclusion du retour d’une guerre des juges, cette décision peut aussi être perçue comme une preuve de l’efficacité de notre système juridique à assurer la protection concrète des droits fondamentaux.

I. Les critères dérogatoires prévoyant la compétence du juge judiciaire sur le terrain du juge administratif ont été légitimement restreints à mesure que se renforçaient les possibilités de défense concrète des libertés fondamentales par le juge administratif

La séparation des deux ordres de juridiction est un principe fondamental de l’organisation du système juridictionnel français. Cette séparation connaît cependant deux exceptions notoires, qui justifient la compétence du juge judiciaire pour se prononcer contre une mesure prise par l’Etat : la voie de fait et l’emprise. Cependant, une lecture combinée des décisions du Tribunal des Conflits et du Conseil Constitutionnel consacre le rétrécissement indubitable du champ de la voie de fait, à mesure que le rôle de gardien des libertés fondamentales du juge administratif se renforçait.

1. La séparation des ordres administratif et judiciaire est un principe fondamental de l’organisation judiciaire, qui connait cependant deux exceptions.

La loi des 16 et 24 août 1790 dispose que « les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. » Cherchant à rompre définitivement avec la politisation du système des Parlements de l’Ancien Régime, cette loi a cependant eu pour conséquence première de rendre impossible tout contrôle de légalité des actes de l’administration. Ce vide a cependant été comblé progressivement, par des avancées législatives et jurisprudentielles. 

Il s’est agi principalement de la loi du 24 mai 1872[1], qui a consacré le passage d’une justice retenue à une justice déléguée, puis de la décision fondatrice Cadotde 1889, par lequel le Conseil d’Etat mit fin à la théorie du ministre juge. La dualité de juridiction, loin de conduire à une forme d’immunité juridictionnelle de l’administration, a permis le développement de deux branches du droit, chacune disposant de son champ de compétence. L’on peut voir dans cette construction une forme d’application d’un principe de subsidiarité à l’organisation juridictionnelle, où coexistent deux droits, « différents par leurs règles, leur technique, leur esprit, qui seront mieux appliqués par deux ordres de juridiction dont chacun se consacre à l’un de ces droits »[2]

La valeur constitutionnelle de la dualité de juridiction a par la suite été reconnue par le Conseil Constitutionnel, dans une décision de 1987[3], qui réaffirme par ailleurs la compétence exclusive de l’ordre administratif en ce qui concerne les décisions prises « dans l’exercice des prérogatives de puissance publique » (critère matériel) par « les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République, ou les organismes publics placés sous leur autorité ou contrôle » (critère organique).  

L’utilité matérielle et la valeur constitutionnelle de la séparation des ordres de juridiction ne conduisent cependant pas à une frontière imperméable entre le champ de compétence du juge judiciaire et celui du juge administratif. La loi peut ainsi prévoir des dérogations à la compétence normale d’un ordre de juridiction, si ces dérogations ont pour objectif d’assurer « bonne administration de la justice »[4]

Pour les cas où la loi n’a pas clairement tranché la répartition des compétences entre ordres de juridiction, le Tribunal des Conflits a développé des critères permettant de délimiter, notamment, les cas où le juge judiciaire est compétent pour se prononcer sur la régularité de décisions normalement soumises au contrôle du juge administratif. Les deux principaux cas correspondent à l’emprise et à la voie de fait. 

Dans son arrêt du 20 mai 2019, la Cour d’Appel de Paris s’est placée, en l’affirmant expressément, sur le terrain de la voie de fait, afin de justifier sa compétence à se prononcer sur une décision administrative et son pouvoir d’injonction à l’Etat. Cependant, le champ de la voie de fait a été significativement restreint, à mesure que s’affutaient les armes à disposition de l’ordre administratif pour assurer une protection concrète effective des droits fondamentaux. 

2. … dont la portée a été significativement réduite à mesure que s’accroissaient les pouvoir du juge administratif en matière de protection des libertés fondamentales

Jusqu’en 2013, la voie de fait était caractérisée quand […] l’administration, soit a procédé à l’exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d’une décision, même régulière, portant une atteinte grave au droit de propriété ou à une liberté fondamentale, soit a pris une décision ayant l’un ou l’autre de ces effets à la condition toutefois que cette dernière décision soit elle-même manifestement insusceptible d’être rattachée à un pouvoir appartenant à l’autorité administrative[5].

Dès sa consécration par le Tribunal des Conflits en 1935[6], la notion de voie de fait a généré un intense débat doctrinal, portant notamment sur ses fondements théoriques. Un premier courant, qualifié de « dénaturaliste », a développé l’idée selon laquelle la compétence du juge judiciaire découle de ce que la voie de fait, n’étant pas susceptible de se rattacher à un pouvoir de l’administration, en perd son caractère de mesure administrative, l’excluant ainsi du contrôle du juge administratif. Cette approche apparaît dans un certain nombre de décisions du Tribunal des Conflits, qui estimait ainsi, en 1940, que « la mesure manifestement insusceptible de se rattacher à l’application d’un texte législatif ou réglementaire ne constitue ainsi, de toute évidence, qu’une simple voie de fait »[7].  

Le deuxième courant met quant à lui l’accent sur la subsidiarité qui caractérise l’organisation juridictionnelle française : la voie de fait portant atteinte à une liberté dont le juge judiciaire est le gardien naturel, ce-dernier est donc le mieux placé pour la juger. Dans sa décision de 1940 précitée, le Tribunal des Conflits a ainsi estimé que « la sauvegarde de la liberté individuelle et la protection de la propriété privée entrent essentiellement dans les attributions de l’autorité judiciaire »[8]. L’article 66 de la Constitution de 1958, qui fait de l’autorité judiciaire la « gardienne de la liberté individuelle », abonde dans ce sens. 

Sans proposer ici de discuter les termes de ce débat doctrinal[9], et le bien-fondé de l’une ou l’autre des approches, force est de constater que la voie de fait a été le terrain d’un affrontement feutré entre les deux ordres de juridiction, le Professeur Chapus allant jusqu’à estimer qu’elle remettait en cause « la légitimité et la raison d’être de la justice administrative »[10]

Cependant, un certain nombre d’évolutions récentes ont permis, sinon de trancher le débat, au moins d’en réduire significativement la portée. Il s’agit dans un premier temps du développement considérable de l’office du juge administratif dans le cadre de la protection concrète des droits et libertés fondamentaux. La loi du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives en a constitué un tournant majeur, puisqu’elle a ouvert la possibilité au juge administratif saisi en ce sens « d’ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale»[11]mise en cause par une personne de droit public. 

L’exclusivité de la compétence du juge judiciaire en matière de protection de la liberté individuelle et du droit de propriété a par suite été assouplie. Par une ordonnance du 23 janvier 2013, le Conseil d’État a ainsi permis au juge du référé liberté « d’enjoindre à l’administration de faire cesser une atteinte grave et manifestement illégale au droit de propriété, lequel a le caractère d’une liberté fondamentale, quand bien même cet acte aurait le caractère d’une voie de fait »[12]

Il résulte de ces évolutions que la justification d’une vision relativement extensive de la voie de fait, et donc des critères de justification de la compétence du juge judiciaire sur le terrain du juge administratif, n’est plus évidente. Le Tribunal des Conflits en a tiré les conséquences le 17 juin 2013, en restreignant le critère matériel d’existence de la voie de fait, le circonscrivant désormais aux cas où la mesure en question aboutisse à l’extinction du droit de propriété, ou porte atteinte à la liberté individuelle[13]

En se plaçant sur le terrain de la voie de fait, la Cour d’Appel de Paris a, dans le cadre de son arrêt du 20 mai 2019, pris le risque de méconnaitre les règles de partage de compétence entre ordre judiciaire et ordre administratif. 

II. La Cour d’Appel de Paris a choisi de méconnaitre les règles normales de partage des compétences entre les deux ordres de juridiction pour garantir la  protection d’un droit auquel une atteinte irréversible et sans doute irrégulière  était portée

La Cour d’Appel de Paris a justifié sa compétence pour prononcer des mesures d’injonction à l’administration en se plaçant sur le terrain de la voie de fait. S’il est contestable sur le fond, ce raisonnement ne peut être compris qu’à la lumière des circonstances exceptionnelles du cas d’espèce, qui sont de nature à justifier la primauté de l’effet utile de la décision sur sa régularité même.

1. La fragilité du raisonnement de la Cour d’Appel pour justifier sa compétence est manifeste.

Dans sa décision, la Cour d’Appel juge qu’ « Il résulte qu’en l’espèce, en se dispensant d’exécuter les mesures provisoires demandées par le Comité, l’Etat français a pris une décision insusceptible de se rattacher à ses prérogatives puisqu’elle porte atteinte à l’exercice d’un droit dont la privation a des conséquences irréversibles en ce qu’elle attrait au droit à la vie, consacré par l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui constitue un attribut inaliénable de la personne humaine et forme la valeur suprême dans l’échelle des droits de l’Homme, et donc dans celle des libertés individuelles« .

Reprenons les deux critères constitutifs de la voie de fait justifiant la compétence du juge judiciaire, afin d’apprécier la solidité du raisonnement de la Cour. 

La Cour invoque tout d’abord le critère d’une décision « manifestement insusceptible d’être rattachée à un pouvoir appartenant à l’autorité administrative ». Plus précisément, elle estime que la décision d’arrêt des soins prise par l’administration est insusceptible de se rattacher à un pouvoir appartenant à l’autorité administrative, en tant qu’elle « porte atteinte à l’exercice d’un droit dont la privation aurait des conséquences irréversibles ». Ce faisant, reprend clairement les termes de la théorie dite de la « dénaturation », présentée plus haut. Une mesure prise par l’administration serait ainsi insusceptible de se rattacher à un pouvoir de l’administration dès qu’elle porterait une atteinte irréversible à un droit fondamental, en l’espèce le droit à la vie. Et peu importe que ladite décision soit prise sur un fondement légal incontestable – la loi dite Leonetti -, ce qui devrait suffire à écarter cet argument. En suivant ce raisonnement, toute mesure administrative portant atteinte à une liberté individuelle – notons bien que la Cour ne mentionne en effet pas « la liberté individuelle », mais « des libertés individuelles », au pluriel -, quand bien même elle serait prévue par les textes, serait exclue du champ de compétence du juge administratif. Une telle approche réduirait de facto à néant le rôle du juge administratif en matière de protection deslibertés individuelles.  

En ce qui concerne le second critère, la Cour d’Appel, là encore, prend le risque de méconnaitre non seulement la jurisprudence du Tribunal des Conflits, mais également la jurisprudence constitutionnelle. La décision Bergoendde 2013 mentionne en effet que la voie de fait résulte d’une mesure portant atteinte à LAliberté individuelle. Or, la liberté individuelle est une notion dont la définition a été clairement posée par le Conseil Constitutionnel. Dans son commentaire à la décision du 29 novembre 2013[14], l’institution de la Rue de Montpensier a en effet estimé avoir « stabilisé sa jurisprudence autour d’une définition plus étroite de la liberté individuelle, en ne se référant à l’article 66 de la Constitution que dans le domaine des privations de liberté (garde à vue, détention, rétention, hospitalisation sans consentement ». La compétence reconnue à l’autorité judiciaire dans le cadre de la voie de fait, telle que prévue par l’arrêt Bergoend, ne concerne donc que les mesures portant atteinte à LA liberté individuelle telle que définie par la jurisprudence constitutionnelle, que les membres du Tribunal des Conflits avaient nécessairement à l’esprit lors de la rédaction de la décision Bergoend.

La Cour d’Appel de Paris, cherchant à contourner la difficulté objective à rattacher le droit à la vie à cette définition restrictive, rappelle que ce droit « constitue un attribut inaliénable de la personne humaine et forme la valeur suprême dans l’échelle des droits de l’Homme, et donc dans celle des libertés individuelles ». S’il est difficile de contester ce constat, il l’est tout autant d’envisager que les membres du Tribunal des Conflits ne l’auraient pas eu à l’esprit au moment de rédiger la décision Bergoend. Le droit à la vie est une liberté fondamentale : à ce titre, il appartient au juge administratif, dans son champ de compétence, et notamment en référé si l’urgence le justifie, de la protéger. Elle n’est cependant pas, en tout état de cause, une composante de la liberté individuelle.

Deux conclusions opposées pourraient être tirées  de cette analyse: celle du retour fracassant d’une guerre des juges que l’on croyait, sur ce sujet, terminée ; ou celle d’une preuve de la plasticité du système juridique de protection des libertés fondamentales face à une situation d’une exceptionnelle urgence. 

2. Cette décision illustre la plasticité du système français de protection des droits fondamentaux lorsqu’une juridiction compétente est, en raison de circonstances exceptionnelles, dans l’incapacité de rendre une décision à l’effet utile

Nous ne nous prononcerons pas ici sur la recevabilité du moyen relatif au caractère contraignant des mesures conservatoires demandées par le CIDPH de l’ONU. Nous nous bornerons à constater que, le juge national étant le juge de droit commun du droit international, il ne fait nul doute que le Conseil d’Etat aurait, s’il avait rendu une décision, apprécié la recevabilité de ce nouveau moyen. Il avait, de ce point de vue, déjà accepté de se prononcer en référé sur la conformité de la précédente décision d’arrêt des soins aux engagements internationaux de la France[15].

Le juge administratif disposait donc parfaitement des armes nécessaires à la protection du droit à la vie au cas d’espèce. De ce point de vue, la réaction de la Cour d’Appel pourrait facilement être comprise comme une volonté de lui couper l’herbe sous le pied. Cependant, le nouveau protocole d’arrêt des traitements et de sédation profonde et continue aujourd’hui en vigueur aurait sans doute conduit à un décès dans les jours suivant la décision d’interruption des soins.  L’imminence du décès de Vincent Lambert, alors que l’audience au Conseil d’État était prévue trois jours plus tard, a donc placé de fait la Cour d’Appel, dont il convient à ce stade de saluer la rapidité de la décision, dans une situation délicate. 

En effet, le respect des règles de procédure normales aurait eu pour conséquence, en privant le juge judiciaire du pouvoir d’injonction que lui réserve la voie de fait, d’interdire de facto à toute juridiction de se prononcer sur ce litige, eu égard au caractère urgent et irréversible de l’atteinte au droit à a vie en question d’une part, et au délai prévu par le juge administratif pour rendre sa décision d’autre part. Dans le premier plateau de la balance, le respect des règles de répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction, dans l’autre, le droit constitutionnel à un recours juridictionnel effectif[16].

Bien qu’elle n’ait pas explicitement suivi ce raisonnement, la Cour d’Appel de Paris, en choisissant la garantie du droit à un recours juridictionnel effectif, a illustré la souplesse des règles de répartition des compétences et, plus généralement, des règles encadrant l’office du juge de l’urgence, à mesure que l’urgence se fait plus pressante. Eu égard au caractère exécutoire des mesures qu’il prononce, le juge favorise ainsi leur effet utile à leur régularité, sachant que, même en cas de cassation de sa décision, le dommage irréversible aura été prévenu.

Le juge administratif a lui-même procédé ainsi dans le champ du référé. Alors que la jurisprudence du Conseil d’État interdisait le contrôle de conventionalité d’un acte administratif au cours d’une procédure en référé suspension[17]ou en référé liberté[18], la juridiction administrative suprême a pu choisir de contourner cet interdit compte tenu du caractère urgent de certaines situations[19]. Mais dans tous les cas, la première décision de « dérogation » était prise par une formation de jugement au moins équivalente à la formation ayant posé le principe auquel il était fait exception. 

L’exception réalisée par la Cour d’Appel est donc particulièrement spectaculaire. La définition de la voie de fait, comme l’ensemble des décisions du Tribunal des Conflits « s’imposent à toutes les juridictions de l’ordre judiciaire et de l’ordre administratif »[20]. En l’espèce, eu égard aux circonstances exceptionnelles qui caractérisent l’affaire Vincent Lambert, l’application des règles de répartition des compétences entre les ordres de juridiction, quand bien même elles découleraient d’une jurisprudence du Tribunal des Conflits, aurait probablement conduit à la méconnaissance du droit à un recours effectif. Ce raisonnement n’est pas sans rappeler celui qu’a tenu le Conseil d’Etat dans son arrêt du 31 mai 2016[21], où il a distingué la règle elle-même de son application concrète à un cas d’espèce. Le juge ne peut déduire d’une règle, quand bien même cette règle serait conforme aux normes supérieures, que l’ensemble de ses applications seraient par suite elles aussi conformes aux normes supérieures. Ainsi, si les critères de compétence du juge judiciaire sur le terrain du juge administratif tels que posés par la décision Bergoendne sont pas en tant que tels contraires au droit constitutionnel à un recours effectif, leur application au cas d’espèce aurait pu l’être, compte tenu des circonstances exceptionnelles de l’affaire Lambert. 

La Cour d’Appel aurait sans doute pu se déclarer incompétente sur le fond, tout en enjoignant à l’État de mettre fin au protocole d’arrêt des traitements le temps que la juridiction compétente puisse se prononcer. De même, elle aurait pu, plutôt que chercher à entrer à tout prix dans les critères de la voie de fait, au prix d’une argumentation dont le caractère bancal est manifeste, assumer porter atteinte aux critères de la décision Bergoend, atteinte justifiée par la garantie du droit à un recours effectif. En préférant entrer au forceps dans le champ de la voie de fait, elle prend le risque de faire à nouveau de cette notion, alors que l’on pensait ce débat en passe d’être achevé, le terrain d’une lutte entre les deux ordres de juridiction.

Mais, eu égard aux circonstances exceptionnelles de l’espèce, il est difficile de lui reprocher de n’avoir pas retenu ces options, de même qu’il est difficile de reprocher au Conseil d’État de n’avoir pas, comme elle, rendu à 22 heures une décision sur un recours formé le matin même. En tout état de cause, plutôt qu’un retour fracassant de la guerre des juges, la décision de la Cour d’Appel de Paris illustre ainsi la capacité de notre système juridique à assurer une protection concrète efficace des droits fondamentaux, même dans les cas d’extrême urgence. 


[1]Loi du 24 mai 1872 portant réorganisation du Conseil d’Etat

[2]Rivero J., « Le juge administratif, gardien de la légalité administrative ou gardien administratif de la légalité ? », Mélanges offerts à Marcel Waline, LGDJ, 1974, p.701

[3]CC, 23 janvier 1987, n°86-224 DC, pt 15

[4]Ibidem, pt 16 

[5]TC, 23 octobre 2000, Boussadar, n°03227

[6]TC, 8 avril 1935, Action française

[7]Ibidem

[8]TC, 4 juin 1940, Schneider

[9]Pour de tels développements, voir Cornu J., « Les métamorphoses de la voie de fait : changements attendus et perspectives », Revue du droit public, n°3, 01/05/2017, p.571 ; ou encore Madjid K., « Voie de fait : quo vadis ? », Petites Affiches, n°23, 21/02/1997, p.6

[10]Chapus R., Droit administratif général, T.1, 7eéd., Montchrestien, 1993, p.697

[11]Art. 6 de la loi du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives, codifié à l’article L. 521-2 du Code de justice administrative. 

[12]CE, 23 janvier 2013, Commune de Chirongui, n°365262

[13]TC, 17 juin 2013, Bergoend, n°C3911

[14]CC, 29 novembre 2013, n°2013-357 QPC

[15]CE, 24 juin 2014, Mme M… et autres

[16]Voir CC, 9 avril 1996, Autonomie de la Polynésie Française, n°96-373 DC, pt 83

[17]Voir CE, 30 décembre 2002, Mme. C., n°340430

[18]CE, 9 décembre 2005, Mme L., n°287777

[19]CE, 24 juin 2014, Mme. M… et autres, n°375081, ou encore CE, 31 mai 2016, Mme C…A…, n°396949

[20]Article 11 de la loi du 24 mai 1872 relative au Tribunal des Conflits.

[21]CE, 31 mai 2016, Mme C…A…, n°396949

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Jean-Baptiste CHEVALIER <![CDATA[Le juge de l’exécution peut majorer le taux de l’astreinte]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1841 2019-04-03T10:49:45Z 2019-04-02T17:01:06Z Par une décision du 1er avril 2019[1], le Conseil d’État a précisé que le juge de l’exécution, lorsqu’il procède à une liquidation provisoire de l’astreinte qu’il avait prononcée, peut majorer le taux de cette astreinte, notamment en cas de mauvais vouloir persistant opposé par l’administration à l’exécution de la décision juridictionnelle.

1. En cas d’inexécution d’un jugement ou d’un arrêt, la partie concernée peut, en application de l’article L. 911-4 du code de justice administrative, demander à la juridiction qui a rendu la décision d’en assurer l’exécution.

C’est dans ce cadre que, dans un premier temps, le juge de l’exécution peut définir les mesures d’exécution que la décision implique et qu’« il peut fixer un délai d’exécution et prononcer une astreinte »[2].

Cette définition par le juge de l’exécution des mesures et du délai d’exécution, ainsi que de l’astreinte, n’est nécessaire que si ces mesures n’ont pas d’ores et déjà été définies par la décision inexécutée.

Le Conseil d’État avait d’ailleurs précisé, à cet égard, que « s’il appartient au juge de l’exécution… d’ordonner l’exécution de la chose jugée, il n’a pas le pouvoir de remettre en cause les mesures décidées par le dispositif de la décision juridictionnelle dont l’exécution est demandée »[3].

2. Ce n’est que dans un second temps, en cas d’inexécution totale ou partielle des ces mesures, ou d’exécution tardive, que le juge de l’exécution procède à la liquidation de l’astreinte qu’il avait prononcée[4].

Dans ce cadre, les pouvoirs du juge de l’exécution étaient jusqu’alors assez limités. Le législateur a en effet prévu, au second alinéa de l’article L. 911-7 du code de justice administrative, que « sauf s’il est établi que l’inexécution de la décision provient d’un cas fortuit ou de force majeure, la juridiction ne peut modifier les taux de l’astreinte définitive lors de sa liquidation » et qu’« elle peut modérer ou supprimer l’astreinte provisoire, même en cas d’inexécution constatée ».

Le Conseil d’État en avait donc déduit que « le juge de l’exécution saisi… aux fins de liquidation d’une astreinte précédemment prononcée, peut la modérer ou la supprimer mais n’a pas le pouvoir de remettre en cause les mesures décidées par le dispositif de la décision juridictionnelle dont l’exécution est demandée »[5].

3. En présence d’une situation de refus d’exécution caractérisé et persistant de plusieurs décisions d’une cour administrative d’appel et du Conseil d’État lui-même, ce dernier a confirmé que le juge de l’exécution pouvait, en cas de « mauvais vouloir persistant opposé à l’exécution » d’une décision, aggraver l’astreinte[6].

Dans cette situation particulièrement étonnante, un ancien inspecteur des impôts avait demandé à la cour administrative d’appel de Versailles de définir les mesures d’exécution d’un arrêt du 8 novembre 2012 par lequel elle avait annulé pour excès de pouvoir deux arrêtés du ministre de l’économie et des finances et du ministre du budget qui avaient prononcé à son encontre une sanction disciplinaire de déplacement d’office et avaient maintenu cette décision.

La cour ayant rejeté sa demande d’exécution[7], le Conseil d’État a annulé cet arrêt, par une décision du 4 avril 2016[8], en tant qu’il avait rejeté la demande de l’intéressé tendant à être rétabli dans ses anciennes fonctions de chef de poste ou dans un emploi équivalent, et a renvoyé l’affaire à la cour.

Le second arrêt de la cour administrative d’appel de Versailles[9], qui a encore rejeté la demande d’exécution de l’agent, a de nouveau été annulé par le Conseil d’État qui, par une nouvelle décision du 1er juin 2018, a enjoint au ministre de l’action et des comptes publics de le réintégrer dans ses anciennes fonctions de chef de poste ou, avec son accord, dans un emploi comptable équivalent, « dans un délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision et sous astreinte de 100 euros par jour de retard »[10]

En dépit de ces décisions successives, et des mesures d’exécution définies, les services du ministre de l’action et des comptes publics n’ont jamais procédé à la réintégration de leur agent. 

Appelé à liquider l’astreinte, le Conseil d’État a ainsi relevé qu’« à la date du 18 mars 2019, le ministre de l’action et des comptes publics n’avait pas communiqué au secrétariat du contentieux du Conseil d’État copie des actes justifiant des mesures prises pour exécuter la décision du 1er juin 2018 », qu’« il doit par suite être regardé comme n’ayant pas, à cette date, exécuté cette décision », pour conclure qu’ « il y a lieu, dès lors, de procéder au bénéfice [du requérant], à la liquidation de l’astreinte pour la période courant du 5 septembre 2018 à la date de la présente décision, au taux de 100 euros par jour ». 

Mais « compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce, notamment du mauvais vouloir persistant opposé par le ministre de l’action et des comptes publics », le Conseil d’État a décidé « de porter, à compter de la date de notification de la présente décision, le taux de l’astreinte initialement fixé à 100 euros par jour de retard par la décision du 1er juin 2018 à 500 euros par jour de retard jusqu’à la date à laquelle cette décision aura reçu exécution ». 

4. Comme le relève l’analyse publiée aux tables du recueil Lebon, le Conseil d’État a donc entendu rappeler que le juge de l’exécution, lorsqu’il procède à une liquidation provisoire de l’astreinte qu’il avait prononcée, peut majorer le taux de cette astreinte, notamment en cas de mauvais vouloir persistant opposé par l’administration à l’exécution de la décision juridictionnelle.

Implicitement, le Conseil d’État considère que dans ce cas, le juge de l’exécution n’est pas tenu de mettre les parties à même de présenter leurs observations sur cette éventuelle majoration, qui constitue un pouvoir propre du juge.


[1] CE, 1er avril 2019, n°405532.

[2] Article L. 911-4 du CJA.

[3] CE, 3 mai 2004, Magnat, n°250730, mentionné aux tables, p. 841.

[4] Article L. 911-7 du CJA.

[5] CE, 5 septembre 2011, Ministre de l’Intérieur c/ Médina, n°351710.

[6] v. déjà : CE, 22 novembre 1999, n°141236-190092, aux tables p. 968.

[7] CAA Versailles, 13 novembre 2014, n°14VE01495.

[8] CE, 4 avril 2016, n°386696.

[9] CAA Versailles, 22 novembre 2016, n°16VE01045.

[10] CE, 1er juin 2018, n°405532.

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Jean-Baptiste CHEVALIER <![CDATA[Recours indemnitaires et pécuniaires : la liaison du contentieux peut de nouveau intervenir en cours d’instance]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1823 2019-03-27T16:47:18Z 2019-03-27T15:59:52Z Par un avis contentieux rendu ce 27 mars 2019[1], le Conseil d’État a précisé la portée des dispositions de l’article R. 421-1 du code de justice administrative, en indiquant que l’obligation de liaison du contentieux par une demande préalable dans les contentieux indemnitaires et pécuniaires était d’ordre public mais que cette liaison pouvait toujours intervenir en cours d’instance.

I. C’était l’une des modifications les plus emblématiques du décret n°2016-1480 du 2 novembre 2016 portant réforme du code de justice administrative (JADE). Ce décret avait renforcé l’obligation de liaison du contentieux en matière de litiges indemnitaires et pécuniaires (requêtes tendant au paiement d’une somme d’argent), en prévoyant, à l’article R. 421-1 du code de justice administrative, que « lorsque la requête tend au paiement d’une somme d’argent, elle n’est recevable qu’après l’intervention de la décision prise par l’administration sur une demande préalablement formée devant elle ».

Ces nouvelles dispositions semblaient imposer aux requérants de lier le contentieux avant l’introduction de leur recours indemnitaire ou pécuniaire, ce qui impliquait qu’ils saisissent préalablement l’administration d’une demande de paiement des sommes litigieuses et « obtiennent » une décision expresse ou implicite de rejet avant de saisir le juge administratif.

Ce nouvel alinéa de l’article R. 421-1 du code de justice administrative paraissait donc également avoir mis un terme à la jurisprudence Établissement français du sang[2], qui permettait aux requérant de lier le contentieux en cours d’instance, jusqu’à ce que le juge statue[3]. Il semblait qu’il n’était donc désormais plus possible de régulariser en cours d’instance le défaut de liaison du contentieux par l’intervention d’une décision administrative de refus d’indemnisation ou de paiement.    

II. Dans le cadre d’une demande d’avis contentieux, renvoyée par le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne dans le cadre d’une affaire dans laquelle un couple avait présenté une demande indemnitaire préalable mais saisi le tribunal avant l’intervention d’une décision de rejet, le Conseil d’État a retenu une interprétation souple des nouvelles dispositions de l’article R. 421-1 en réadmettant que le contentieux puisse être lié en cours d’instance.

Le Conseil d’État a tout d’abord rappelé que l’irrecevabilité tiré du défaut de décision administrative préalable était d’ordre public, en affirmant qu’« en l’absence d’une décision de l’administration rejetant une demande formulée devant elle par le requérant ou pour son compte, une requête tendant au versement d’une somme d’argent est irrecevable et peut être rejetée pour ce motif même si, dans son mémoire en défense, l’administration n’a pas soutenu que cette requête était irrecevable, mais seulement que les conclusions du requérant n’étaient pas fondées ».

En l’absence de régularisation, ce motif d’irrecevabilité peut donc être soulevé d’office par le juge administratif.

Quant à la question portant sur la liaison des contentieux indemnitaires et pécuniaires en cours d’instance, le Conseil d’État a estimé que « les termes du second alinéa de l’article R. 421-1 du code de justice administrative n’impliquent pas que la condition de recevabilité de la requête tenant à l’existence d’une décision de l’administration s’apprécie à la date de son introduction », que « cette condition doit être regardée comme remplie si, à la date à laquelle le juge statue, l’administration a pris une décision, expresse ou implicite, sur une demande formée devant elle » et que « par suite, l’intervention d’une telle décision en cours d’instance régularise la requête, sans qu’il soit nécessaire que le requérant confirme ses conclusions et alors même que l’administration aurait auparavant opposé une fin de non-recevoir fondée sur l’absence de décision ».

Il en résulte que la condition tenant à l’existence d’une décision administrative refusant d’indemniser un préjudice ou de payer une créance ne doit pas être appréciée à la date d’introduction de la requête, mais à la date du jugement de l’affaire. Cette irrecevabilité tenant au défaut de liaison du contentieux peut donc, de nouveau, être régularisée en cours d’instance, jusqu’au jour du jugement.

III. – Cet avis contentieux restreint donc assez considérablement la portée de la modification opérée par le décret JADE quant à la liaison des contentieux indemnitaires et pécuniaires. La seule modification notable, qui n’est pas remise en cause par l’avis, aura donc été de mettre fin à la liaison du contentieux par l’intervention d’un mémoire en défense au fond n’opposant pas de fin de non-recevoir.


[1] CE, Sect. avis, 27 mars 2019, Consorts R…, n° 426472.

[2] CE, 11 avril 2008, Etablissement français du sang, n°281374.

[3] v. aussi : CE, 25 avril 2003, SA Clinique Les Châtaigniers, n°238683, publié aux tables, p. 899 ; v. déjà : CE, 25 mars 1988, Ville de Lille, n°54411, publié aux tables, p. 943.

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Hugues HOURDIN <![CDATA[Protocoles de recherche sur les embryons et les cellules souches embryonnaires humaines : l’Agence de la biomédecine reste soumise à des exigences précises]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1839 2019-04-02T17:02:43Z 2019-03-25T09:15:34Z Par deux arrêts du 12 mars 2019 (n° 17VE02492 et 17VE 02493), la cour administrative d’appel de Versailles, saisie d’appel pour la Fondation Jérôme Lejeune contre deux jugements du tribunal administratif de Montreuil rejetant ses demandes dirigées contre des décisions de l’Agence de la biomédecine autorisant des recherches sur des embryons humains ou des cellules souches embryonnaires humaines, a précisé la portée des dispositions des articles L.2151-5 et R.2151-2 du code de la santé publique.

Dans le premier cas, il s’agissait d’apprécier si les dispositions de l’article L.2151-5 de ce code, qui prévoient qu’un protocole de recherche sur des embryons humains ou des cellules souches embryonnaires humaines ne peut être autorisé que « si la pertinence scientifique de la recherche est établie » trouvaient à s’appliquer. La cour a estimé qu’en l’espèce il ressortait des pièces du dossier qu’en l’absence d’études préalable sur la souris, la pertinence scientifique de la recherche litigieuse, tendant à identifier un biomarqueur prédictif de l’implantation de l’embryon,  ne pouvait être regardée comme suffisamment établie au sens de l’article L.1251-5 du code de la santé publique.

Dans le second cas, c’est l’article R.2151-2 du même code qui était en cause, en tant que ses dispositions imposent notamment à l’Agence de la biomédecine d’évaluer « les moyens et dispositifs garantissant (…) la traçabilité des embryons et des cellules souches embryonnaires humaines ». La Fondation Jérôme Lejeune faisait valoir que la traçabilité des cellules souches embryonnaires humaines importées des Etats-Unis pour les unes et de Suède pour les autres, n’était pas garantie au sein de l’unité de recherche désignée par l’Agence de la biomédecine. Elle s’appuyait à cette fin sur les incertitudes mises en relief par trois rapports d’inspection et sur le caractère singulièrement imprécis de l’avis rendu sur ce point par le Conseil d’orientation de l’Agence. La cour a fait droit à la requête en jugeant que les pièces du dossier ne permettaient pas de tenir pour établi que les conditions de traçabilité des cellules souches embryonnaires humaines en cause étaient garanties au sein de l’unité chargée de leur conservation.

Ces deux arrêts tranchent des questions inédites. Ils montrent qu’en l’état de la législation applicable, l’Agence de la biomédecine est tenue, avant de délivrer des autorisations de recherche sur des embryons humains ou des cellules souches embryonnaires humaines de respecter des règles strictes, éditées en considération de l’exigence rappelée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2013-674 DC du 1er août 2013, aux termes de laquelle le projet et les conditions de mise en œuvre de tout protocole de recherche portant sur des embryons humains ou des cellules souches embryonnaires humaines doivent respecter les principes éthiques relatifs à la recherche sur l’embryon humain ou les cellules souches embryonnaires humaines.


CAA de VERSAILLES 

N° 17VE02492
Inédit au recueil Lebon 
4ème chambre
M. OLSON, président
Mme Besson-Ledey, rapporteur
Mme Bruno-Salel, rapporteur public

Lecture du mardi 12 mars 2019

REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La FONDATION JEROME LEJEUNE a demandé au Tribunal administratif de Montreuil d’annuler la décision du 17 juillet 2015 par laquelle l’Agence de la biomédecine a autorisé, pour une durée d’un an, le Centre hospitalier universitaire de Marseille (Hôpital La Conception, laboratoire de biologie de la reproduction) à mettre en œuvre un protocole de recherche sur l’embryon humain ayant pour finalité l’étude de l’expression du CD 146 chez l’embryon humain.

Par un jugement n° 1610358 du 21 juin 2017, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 28 juillet 2017 et 23 mai 2018, la FONDATION JEROME LEJEUNE, représentée par Me Hourdin, avocat, demande à la Cour :

1° d’annuler ce jugement et la décision du 17 juillet 2015 de l’Agence de la biomédecine ;

2° de mettre à la charge de l’Agence de la biomédecine la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

[…]

Considérant ce qui suit :

1.     Par une décision du 17 juillet 2015, l’Agence de la biomédecine a autorisé, pour une durée d’un an, le Centre hospitalier universitaire de Marseille (Hôpital La Conception, laboratoire de biologie de la reproduction) à mettre en œuvre un protocole de recherche sur l’embryon humain ayant pour finalité l’étude de l’expression du CD 146 chez l’embryon humain. La FONDATION JEROME LEJEUNE relève appel du jugement du Tribunal administratif de Montreuil du 21 juin 2017 qui a rejeté sa demande en annulation de cette décision.

Sur les fins de non-recevoir opposées par l’Assistance publique des hôpitaux de Marseille :

2.     Aux termes de l’article 1er de ses statuts : « La fondation Jérôme Lejeune a pour but de poursuivre l’œuvre à laquelle le professeur Jérôme Lejeune a consacré sa vie : / la recherche médicale sur les maladies de l’intelligence et sur les maladies génétiques, / – l’accueil et les soins des personnes, notamment celles atteintes de la trisomie 21 ou d’autres d’anomalies génétiques, dont la vie et la dignité doivent être respectées de la conception à la mort ». Conformément à l’article 2 de ces statuts, qui énumère les moyens d’action permettant à la fondation de poursuivre la réalisation de son objet, la fondation finance des projets de recherche en matière de thérapie cellulaire préservant, dans le respect des principes énoncés dans ses statuts, l’intégrité des embryons humains. La fondation justifie ainsi, en raison de son objet, d’un intérêt à agir contre une décision qui a pour effet d’autoriser des recherches sur des cellules dont l’obtention a rendu nécessaire la destruction d’embryons issus de fécondations in vitro. Par suite, la fin de non-recevoir tirée du défaut d’un tel intérêt doit être écartée.

3.     Aux termes de l’article 8 des statuts de la FONDATION JEROME LEJEUNE : « Le président représente la fondation dans tous les actes de la vie civile. (…) Le président ne peut être représenté en justice que par un mandataire agissant en vertu d’une procuration spéciale ». Ainsi, l’action est régulièrement engagée par M. Jean-Marie Le Mené, président de la fondation requérante. Par suite, la fin de non-recevoir tirée de l’absence de qualité pour agir de ce dernier doit être écartée.

Sur le moyen tiré du défaut de pertinence scientifique de la recherche :

4.     Aux termes de l’article L. 2151-5 du code de la santé publique : « I.-Aucune recherche sur l’embryon humain ni sur les cellules souches embryonnaires ne peut être entreprise sans autorisation. Un protocole de recherche conduit sur un embryon humain ou sur des cellules souches embryonnaires issues d’un embryon humain ne peut être autorisé que si : 1° La pertinence scientifique de la recherche est établie ; (…) ».

5.     Il ressort des pièces du dossier que le protocole de recherche autorisé par la décision en litige a pour finalité d’identifier l’expression d’une molécule d’adhérence CD 146 chez l’embryon humain qui pourrait servir de biomarqueur prédictif de l’implantation de l’embryon et être utilisée pour la sélection des embryons à transférer. Toutefois, aucune étude préalable, notamment sur des embryons de souris recherchant le stade d’expression de cette formule membranaire et la corrélation entre expression de la forme non soluble et la forme soluble, n’a été effectuée pour permettre d’étayer l’hypothèse émise par la responsable de la recherche, Mme Lacroix, de l’expression même d’une molécule d’adhérence CD 146 chez l’embryon humain. En effet, selon les rapports d’expertise scientifique du 16 février 2015 : « il est nécessaire que les résultats chez la souris soient clairement exposés avant de passer à l’espèce humaine » et « une étude préalable chez la souris serait la bienvenue pour étayer l’hypothèse et mettre au point les conditions et la fenêtre d’expression du CD 146. Ce point avait été soulevé lors de la précédente soumission et n’a pas été éclairci. Les attentes et conclusions qui pourront être tirées d’une étude de corrélation de l’expression membranaire et soluble sur des embryons jugés non transférables devraient être précisées ». Selon l’avis du conseil d’orientation du 25 juin 2015 : « les recherches antérieures de l’équipe Inserm 1076 ont montré une corrélation entre un taux élevé de CD 146s et l’échec de l’implantation. Ces données confirment l’impression d’une action délétère d’un excès de cette molécule et suggèrent que cette molécule pourrait servir de biomarqueur prédictif de l’implantation de l’embryon et donc être utilisée pour la sélection des embryons à transférer. Pour étayer cette hypothèse l’équipe veut s’assurer que la forme native de CD 146 est bien exprimée chez l’embryon humain et, si possible, en déterminer sa localisation (trophoblaste versus masse Interne) et de corréler l’expression avec le taux de CD 146s détecté dans la culture embryonnaire ». Dès lors que les pièces du dossier n’établissent pas, sans études préalables sur la souris, le caractère indispensable de l’utilisation d’embryons humains aux fins d’atteindre les objectifs de recherche en cause, la pertinence scientifique de la recherche ne peut être regardée comme suffisamment établie au sens de l’article L. 2151-5 du code de la santé publique. La FONDATION JEROME LEJEUNE est, dès lors, fondée à soutenir que l’autorisation litigieuse a été prise en méconnaissance des dispositions de l’article L. 2151-5 du code de la santé publique.

6.     Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de sa requête, que la FONDATION JEROME LEJEUNE est fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Agence de la biomédecine le paiement à la FONDATION JEROME LEJEUNE d’une somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, la FONDATION JEROME LEJEUNE n’étant pas la partie perdante dans la présente instance, les conclusions présentées au titre des mêmes dispositions par l’Agence de la biomédecine et l’Assistance publique des hôpitaux de Marseille ne peuvent être que rejetées.

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1610358 du 21 juin 2017 du Tribunal administratif de Montreuil et la décision du 17 juillet 2015 de l’Agence de la biomédecine sont annulés.

Article 2 : L’Agence de la biomédecine versera une somme de 2 000 euros à la FONDATION JEROME LEJEUNE au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées par l’Agence de la biomédecine et l’Assistance publique des hôpitaux de Marseille au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la FONDATION JEROME LEJEUNE, à l’Agence de la biomédecine, à l’Assistance publique des hôpitaux de Marseille et à la ministre des solidarités et de la santé.


CAA de VERSAILLES 

17VE02493
Inédit au recueil Lebon 
4ème chambre
M. OLSON, président
Mme Besson-Ledey, rapporteur
Mme Bruno-Salel, rapporteur public

Lecture du mardi 12 mars 2019

REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La FONDATION JEROME LEJEUNE a demandé au Tribunal administratif de Montreuil d’annuler la décision du 13 mai 2015 par laquelle l’Agence de la biomédecine a autorisé, pour une durée de cinq ans, l’Institut national de la santé et de la recherche médicale (unité 1197) à mettre en œuvre le protocole de recherche sur les cellules souches embryonnaires humaines ayant pour finalité l’étude de la capacité de l’hémangioblaste issu des cellules souches embryonnaires humaines à générer des progéniteurs endothéliaux fonctionnels.

Par un jugement n° 1610384 du 21 juin 2017, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.

[…] 

Considérant ce qui suit :

1.     Par une décision du 13 mai 2015, publiée au Journal officiel de la République française le 5 novembre 2015, l’Agence de la biomédecine a autorisé, en application des dispositions de l’article L. 2151-5 du code de la santé publique, l’Institut national de la santé et de la recherche médicale (unité 1197 dirigée par le Pr Uzan) à mettre en œuvre, pour une durée de cinq ans, un protocole de recherche sur les cellules souches embryonnaires humaines. Ce projet de recherche, qui s’inscrit dans la continuité d’un précédent autorisé en 2006 portant sur les conditions de différenciation de ces cellules souches, renouvelé une première fois le 17 décembre 2010 aux fins d’étudier la caractérisation des progéniteurs mésenchymateux obtenus à partir de progéniteurs mésodermiques issus des cellules souches embryonnaires humaines, a pour finalité l’étude de la capacité de l’hémangioblaste issu des cellules souches embryonnaires humaines à générer des progéniteurs endothéliaux fonctionnels. La FONDATION JEROME LEJEUNE relève appel du jugement du Tribunal administratif de Montreuil du 21 juin 2017 qui a rejeté sa demande en annulation de la décision du 13 mai 2015 de l’Agence de la biomédecine.

2.     Aux termes de l’article R. 2151-2 du code de la santé publique : « Outre la vérification des conditions fixées à l’article L. 2151-5, l’Agence de la biomédecine s’assure de la faisabilité du protocole et de la pérennité de l’organisme et de l’équipe de recherche. (…) Elle évalue les moyens et dispositifs garantissant la sécurité, la qualité et la traçabilité des embryons et des cellules souches embryonnaires. ».

3.     Il ressort des pièces du dossier que le protocole de recherche autorisé par la décision en litige nécessite l’utilisation de plusieurs lignées de cellules souches embryonnaires humaines, les lignées H1 et H9 importées des Etats-Unis d’Amérique en vertu d’une autorisation accordée le 19 juin 2006 et la lignée SA-01 importée de Suède en vertu d’une autorisation accordée le 17 décembre 2010. Ces lignées sont conservées par la plateforme de l’unité INSERM 935, dirigée par le Pr Bennaceur qui fournit les cellules souches embryonnaires sous forme indifférenciée à l’unité 1197 autorisée à mettre en œuvre le protocole en cause avec ces cellules. Selon la Fondation requérante la traçabilité de ces cellules souches embryonnaires humaines ne serait pas assurée au sein de l’unité de conservation. Si l’Agence de la biomédecine fait valoir que l’autorisation de recherche litigieuse s’inscrit dans la continuité d’un précédent protocole de recherche, lequel a donné lieu à un rapport favorable sur les conditions matérielles et techniques le 12 novembre 2010, ce rapport fait cependant état d’informations inexactes du Pr Uzan sur la conservation des lignées par la plateforme de l’unité INSERM 935, dirigée par le Pr Bennaceur, qui fournit les cellules souches embryonnaires à l’unité 1197 et fait également état de l’absence de fiches de transfert de lignées cédées aux équipes placées sous la responsabilité du Pr Bennaceur. Par ailleurs le rapport de la mission d’inspection du 29 décembre 2014, qui valide le protocole en cause, se borne toutefois à indiquer, s’agissant des modalités de traçabilité de ces cellules souches, qu’« une traçabilité sera mise en place ». Ni les rapports d’inspection des 10 et 16 avril 2015, qui se bornent à renvoyer à la demande de renouvellement, sans se prononcersur les moyens et dispositifs mis en œuvre pour garantir la traçabilité des cellules souches embryonnaires, ni l’avis du 16 avril 2015 du conseil d’orientation de l’Agence de la biomédecine qui estime, sans autre précision, que les règles de traçabilité sont respectées, ne permettent, eu égard aux mentions figurant dans les rapports d’inspection des 29 décembre 2014 et 12 novembre 2010, de tenir pour établi que les conditions de traçabilité des embryons et cellules souches embryonnaires étaient, à la date de la décision litigieuse, garanties au sein de l’unité INSERM 935. Dans ces conditions la FONDATION JEROME LEJEUNE est fondée à soutenir que l’autorisation litigieuse a été prise en méconnaissance des dispositions de l’article R. 2151-2 du code de la santé publique.

4.     Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de sa requête, que la FONDATION JEROME LEJEUNE est fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.

5.     Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l’Agence de la biomédecine le paiement à la FONDATION JEROME LEJEUNE d’une somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, la FONDATION JEROME LEJEUNE n’étant pas la partie perdante dans la présente instance, les conclusions présentées au titre des mêmes dispositions par l’Agence de la biomédecine ne peuvent être que rejetées.

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1610384 du 21 juin 2017 du Tribunal administratif de Montreuil et la décision du 13 mai 2015 de l’Agence de la biomédecine sont annulés.

Article 2 : L’Agence de la biomédecine versera une somme de 2 000 euros à la FONDATION JEROME LEJEUNE au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées par l’Agence de la biomédecine au titre de l’article 
L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la FONDATION JEROME LEJEUNE, à l’Agence de la biomédecine, à l’Institut national de santé et de recherche médicale et à la ministre des solidarités et de la santé.

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Julien PADOVANI <![CDATA[Vers la consécration d’un PFRLR de la prescription de l’action publique au détriment de la jurisprudence constante de la Cour de cassation ? À propos du renvoi récent d’une QPC par le Conseil d’État.]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1803 2019-03-06T12:50:33Z 2019-03-06T12:04:53Z À plus d’un titre, l’arrêt du Conseil d’État rendu ce 28 février 2019 (CE, 2e-7e ch. réunies, 28 février 2019, n° 424993, inédit) devrait attirer l’attention des juristes de tous horizons, administrativistes, constitutionnalistes et pénalistes en tête. Il constitue l’une des nouvelles étapes d’une affaire au parcours contentieux riche en rebondissements, qu’il contribue lui-même à enrichir.

À l’origine, le requérant, M. B…A…, ancien officier de police franco-argentin[1], est accusé d’avoir commis des crimes qualifiés en droit argentin d’imposition de tortures, privation illégale de liberté aggravée et de crimes contre l’humanité, à partir de 1976, sous la dictature militaire du Général Jorge Rafael Videla, ayant notamment entrainé la mort de Hernan Abriata, étudiant argentin[2]. Appréhendé en France le 13 juin 2013 à la suite d’une note verbale du gouvernement argentin demandant l’extradition du requérant dans le cadre des accusations susmentionnées[3], ce dernier a déclaré aux autorités judiciaires son refus d’être extradé. Saisie conformément à la procédure prévue en la matière[4], la chambre de l’instruction de la Cour d’appel de Paris a, par un arrêt du 28 mai 2014, donné un avis partiellement favorable à l’extradition. Par un arrêt de cassation, la chambre criminelle[5] a renvoyé l’affaire, pour un nouvel avis, devant la chambre de l’instruction de la Cour d’appel de Versailles, laquelle a validé l’extradition moyennant une argumentation plus consistante[6]. Formant un nouveau pourvoi en cassation, l’intéressé a vu sa demande rejetée par un arrêt de la chambre criminelle du 24 mai 2018[7], confirmant, de ce fait, la procédure d’extradition. Ce faisant, le décret d’extradition pouvait être signé le 21 août 2018 par le Premier ministre au bénéfice du gouvernement de la République argentine. Ce décret fait l’objet de la décision rendue par le Conseil d’État sur recours pour excès de pouvoir, intenté par l’auteur des faits, qu’il nous est donné de commenter, laquelle constitue la dernière péripétie en date de ce contentieux foisonnant.

Si de nombreux problèmes juridiques ont pu être soulevés à l’occasion de cette saga contentieuse, le cœur de la problématique a trait à la prescription de l’action publique et à la détermination de son point de départ en matière d’infractions continues[8]. En effet, en vertu du Code de procédure pénale, « l’extradition n’est pas accordée […] lorsque, d’après la loi de l’État requérant ou la loi française, la prescription de l’action s’est trouvée acquise antérieurement à la demande d’extradition[9] ». La question qui se posait, tout au long de la procédure, était de savoir si les faits visés par la demande d’extradition étaient prescrits selon l’une ou l’autre loi. Le cas échéant, celle-ci devait être refusée. Les faits qualifiés d’arrestation et d’enlèvement ne posaient pas problème, atteints par la prescription. La qualification de crime contre l’humanité ne pouvait être retenue parce qu’introduite en 1994 dans le Code pénal français – donc postérieurement aux faits. Ce sont les faits qualifiés de séquestration qui soulevaient la plus grande interrogation. Alors que l’action publique se prescrivait, à partir de dix ans à compter du jour où le crime a été commis[10], le problème résidait dans son mode de calcul s’agissant d’infractions considérées comme continues. Pour de telles infractions, une jurisprudence constante de la Cour de cassation considère, d’après l’article 7 du Code de procédure pénale, que la prescription ne commence à courir qu’à partir du jour où l’infraction a cessé[11] ; ce qui signifie, en l’espèce, que la prescription court à partir du moment où les faits de séquestration ont cessé. Or, les chambres de l’instructions des deux Cours d’appel ont estimé, en substance, et selon une interprétation originale, que la prescription n’était pas acquise en droit français dès lors que la victime n’avait pas été retrouvée et que les faits de séquestration n’avaient pas nécessairement cessé[12]. Bien que les motifs ayant conduit à juger que l’infraction n’était pas prescrite demeurent hypothétiques, ainsi que le relevait la Cour de cassation lors du premier arrêt[13], l’extradition a pourtant reçu un avis favorable in fine. Il reste que, devant le Conseil d’État, une question prioritaire de constitutionnalité (ci-après QPC) a été posée par le requérant, portant sur l’article 7 du Code de procédure pénal précité, tel qu’interprété par la Cour de cassation selon une jurisprudence constante. Ce dernier estime en effet, notamment, qu’existerait un principe fondamental de la République « imposant au législateur de prévoir un délai de prescription de l’action publique pour les infractions dont la nature n’est pas d’être imprescriptible, notamment pour les infractions continues[14] ». Jugeant la question nouvelle au sens de l’article 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958[15], le Conseil d’État a transmis la QPC au Conseil constitutionnel.

Outre l’occasion qu’il donne de rappeler que, décision éminemment politique, le décret autorisant l’extradition reste un acte administratif détachable de la conduite des relations internationales et diplomatiques de la France qui, de ce fait, n’entre pas dans la catégorie des actes de gouvernement, et peut donc faire l’objet d’un recours juridictionnel[16], cette décision importante appelle quelques remarques : certaines tiennent à la solution même, rendue par la juridiction administrative, tandis que d’autres tiennent aux enjeux de la décision à venir du Conseil constitutionnel.

1.En premier lieu, la décision du Conseil d’État met en lumière les interactions complexes entre ordres juridictionnels, au sein de la procédure QPC et, en particulier, entre les juridictions suprêmes. Ces interactions tiennent notamment aux conflits jurisprudentiels auxquels la QPC peut conduire. En effet, depuis la jurisprudence du Conseil constitutionnel de 2010, les juridictions suprêmes des deux ordres sont susceptibles de voir une jurisprudence qualifiée de constante, c’est-à-dire solidement établie, susceptible d’être passée au crible du contrôle de constitutionnalité[17]. Cour de cassation et Conseil d’État sont donc en capacité de transmettre, au Conseil constitutionnel, une QPC portant sur leurs propres jurisprudences[18]. Mais par le jeu de l’artificialité de la summa divisio droit public/droit privé, une telle pratique a ouvert la voie à ce que la jurisprudence constante d’une juridiction suprême d’un ordre puisse être remise en cause par l’autre juridiction suprême. Ce fut le cas de la Cour de cassation, renvoyant une QPC sur une disposition législative, telle qu’interprétée par le Conseil d’État selon une jurisprudence constante, sans citer expressément cette jurisprudence[19]. Ce fut également le cas du Conseil d’État, renvoyant une QPC sur une disposition législative, telle qu’interprétée par la Cour de cassation, également de manière implicite[20]. En l’espèce, le présent arrêt poursuit cette évolution, le Conseil d’État renvoyant les dispositions de l’article 7 telles qu’interprétées par la « jurisprudence constante ». Ce dernier n’évoque toujours pas expressément la Cour de cassation, mais c’est bien elle qui est visée en l’espèce[21] – comme si ne pas nommer les choses permettait de sauver les apparences. Si tel est le jeu de la QPC, on ne peut que s’interroger sur les effets d’une telle jurisprudence, notamment à l’aune du rapport de force manifeste, instauré il y a quelques années à la suite des propos répétés du Premier président de la Cour du Quai de l’Horloge à l’occasion des décisions du Conseil constitutionnel relatives à l’état d’urgence, en appelant à une suppression du dualisme juridictionnel[22]. L’aspect quelque peu « invasif » de ces mises en cause, d’une jurisprudence d’un ordre par l’autre, participe à renforcer les positions.

Le sentiment d’ingérence du Conseil d’État dans l’office de la Cour de cassation est d’autant plus prégnant que la décision intervient dans un contexte jurisprudentiel hostile à la transmission des QPC portant sur l’interprétation constante. Si la Cour de cassation a, en effet, accepté le principe posé par le Conseil constitutionnel, elle a constamment cherché à limiter ces possibilités en faisant preuve d’un filtrage drastique en la matière[23]. En outre et plus spécialement, la décision du Conseil d’État intervient à la suite d’un refus constant, de la part de la Cour de cassation, de transmettre les QPC formées contre la disposition contestée telle qu’interprétée par elle. L’assemblée plénière – ce n’est pas rien – avait ainsi rejeté, en 2011, à quatre reprises, des QPC portant sur l’article 7 du Code de procédure pénale[24]. À l’invocation d’un principe de valeur constitutionnelle de prescription de l’action publique par les requérants, la Haute juridiction avait répondu « que la prescription de l’action publique ne revêt pas le caractère d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République [ci-après PFRLR] et ne procède pas des articles 7 et 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, ni d’aucune disposition, règle ou principe de valeur constitutionnelle[25] ». En jugeant que l’invocation d’un PFRLR en la matière caractérisait la nouveauté de la question posée[26], le Conseil d’État a expressément rompu avec cette jurisprudence, laissant le soin au Conseil constitutionnel de procéder à un arbitrage.

2. La décision du Conseil constitutionnel à venir comporte alors de nombreux enjeux. Outre l’enjeu individuel, pour l’intéressé, s’agissant des conséquences qu’aura la solution rendue sur les faits de l’affaire et notamment sur l’extradition prononcée, il est possible d’évoquer le double enjeu juridique d’une telle décision ainsi qu’un autre enjeu politique :

D’abord, et c’est l’enjeu principal, il s’agira pour le Conseil de se positionner sur la question de savoir si la prescription de l’action publique est un principe à valeur constitutionnelle. Dans l’affirmative, elle marquerait à nouveau la volonté de l’institution d’étendre plus encore le catalogue des normes à valeur constitutionnelle, permettant un élargissement du champ du contrôle de constitutionnalité[27]. Elle s’opposerait toutefois à la Cour de cassation, ouvrant la voie à un conflit que nul n’a à espérer, dans l’objectif de relations pacifiées entre les plus hautes juridictions de l’ordre juridique. Mais là ne sont que les conséquences d’une jurisprudence, et non l’interrogation sur le fond du droit.

Sur le fond, la solution est difficile à prévoir tant la juridiction de l’aile Montpensier du Palais Royal peut apparaître comme imprévisible[28]. L’hypothèse d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République n’est pas à exclure, dans la mesure où elle a été jugée sérieuse par les 2e et 7e chambres réunies du Conseil d’État en l’espèce. En l’absence de communication actuelle des conclusions de l’arrêt, on ne peut que former des hypothèses quant aux fondements invoqués[29]. Sa présence multiséculaire au sein du corpus juridique français n’est pas à démontrer mais sa proclamation par les lois de la République de manière continue est plus complexe à mettre en évidence : le Code pénal des 25 septembre et 6 octobre 1791, prévoyant la prescription, a été proclamé sous la Monarchie tandis que le Code des délits et des peines du 3 brumaire an IV (1795), en ses articles 9 et 10, est bien d’une époque républicaine mais il faut s’assurer de sa continuité[30]. D’autres fondements législatifs sont, sans doute, envisageables. En outre, le caractère fondamental du principe ne semble pas être problématique, mais son rattachement à l’une des matières exigées pourrait soulever des questions : peut-on véritablement considérer que la prescription de l’action publique appartient au domaine des droits et libertés ? C’est une vraie question, qui appelle, sur le fond du droit, une véritable réflexion de la part du juge confronté à la question : sous réserve que les conditions précédentes soient remplies, c’est de la réponse à cette question que dépend l’issue du litige et c’est ici que se trouve le cœur du problème. C’est elle qui interroge la question de savoir si le droit français peut maintenir en l’état l’idée que certains crimes, considérés comme prescriptibles, de jure, peuvent être amenés à être, en raison de leur nature, de facto, imprescriptibles. La question touche aux fondements mêmes de la prescription de l’action publique et, plus largement, du droit pénal, exigeant une véritable réflexion de la part du juge, tenant pour partie, à la philosophie du droit.

Ensuite, l’enjeu réside dans les conséquences de la solution rendue par le Conseil constitutionnel, sur l’arsenal législatif. Alors que la prescription pénale fait régulièrement l’objet de réformes, dernièrement par la loi du 16 février 2017[31], une décision remettant en cause l’article 7 du Code de procédure pénale devrait entraîner une modification, en profondeur, de l’appréhension, par le législateur, de la prescription de l’action publique[32]. Le sujet est sensible, dans la mesure où l’instabilité et le manque de clarté des règles en la matière sont particulièrement préoccupantes en termes de sécurité juridique[33].

Enfin, l’enjeu est éminemment politique, la décision du Conseil constitutionnel intervenant au cœur d’un contentieux ayant trait aux relations diplomatiques entre la France et l’Argentine. L’intervention du gouvernement argentin. – ainsi que du garde des Sceaux – au sein de la procédure en atteste. Nul ne sait si le juge a pu être influencé par ces considérations mais elles apparaissent nécessairement en filigrane dans la solution de la Cour de cassation, validant l’extradition et ne retenant pas la prescription, solution susceptible d’être durement critiquée[34].

La décision du Conseil d’État est donc loin d’être anodine. Elle fait partie de ces décisions qui attirent l’attention par la multitude des problématiques qu’elles soulèvent et les enjeux qu’elles véhiculent. Elle confirme, en tout état de cause, le bouleversement de l’ordre juridique engendré par l’instauration de la QPC et le rôle central joué par les juridictions suprêmes dans ce dispositif. Comme toujours en la matière, c’est au Conseil constitutionnel qu’il revient de trancher, lequel aura la lourde tâche de proposer une résolution – motivée ? – des problèmes juridiques et extra-juridiques que cette affaire recèle, notamment en se positionnant comme arbitre des conflits interprétatifs entre les juridictions ordinaires.


[1] L’intéressé était uniquement argentin au moment des faits. Il a fui son pays après la dictature en 1985, et obtenu, sa naturalisation en 1997.

[2] Pour un rappel détaillé des faits voir : A. Montoya, « La Cour de cassation confirme l’extradition vers l’Argentine d’un tortionnaire présumé », Le Monde, 24 mai 2018 [https://www.lemonde.fr/ameriques/article/2018/05/24/la-cour-de-cassation-confirme-l-extradition-vers-l-argentine-d-un-tortionnaire-presume_5304001_3222.html.].

[3] Datée du 2 août 2012.

[4] Voir décret n° 2015-879 du 17 juill. 2015 portant publication du traité d’extradition entre la République française et la République argentine, signé à Paris le 26 juillet 2011 et les articles 696-8 et s. du Code de procédure pénale.

[5] Cass., crim., 18 fév. 2015, n° 14-84193. À l’occasion de ce recours en cassation, une QPC avait été transmise au Conseil constitutionnel (Cass., crim., 3 sept. 2014, n° 14-84193), portant sur l’article 686-4 1° du Code de procédure pénale, contestée au visa du principe d’égalité, déclaré conforme par le Conseil constitutionnel (CC, n° 2014-427 QPC, 14 nov. 2014, M. Mario S. [Extradition des personnes ayant acquis la nationalité française], Rec., p. 500. La Cour de cassation estime que l’avis de la Cour d’appel est insuffisamment motivé.

[6] CA Versailles, 19 oct. 2017, n° 2015/00484.

[7] Cass., crim., 24 mai 2018, n° 17-86340

[8] Pour une étude du temps dans la procédure pénale, voir A. Mihman, Contribution à l’étude du temps dans la procédure pénale. Pour une approche unitaire du temps de la réponse pénale, thèse, Paris XI, 2007 (thèse refondue : A. Mihman, Juger à temps. Le juste temps de la réponse pénale, L’Harmattan, coll. Logiques Juridiques, 2008).

[9] Art. 696-4, 5°.

[10]  Art. 7 (ancien) du Code de procédure pénale.

[11] Cass., Crim, 20 mai 1992, n° 90-87350, Bull.

[12] La Cour d’appel de Paris a, par exemple, considéré « que le crime de détention ou séquestration d’une personne, sans ordre des autorités constituées et hors les cas prévus par la loi, précédée ou accompagnée de tortures, est une infraction continue qui se prescrit à partir du moment où elle a pris fin ; que M. Hernan […], opposant politique à la dictature argentine, enlevé le 30 octobre 1976, [n’avait] toujours pas été retrouvé, qu’on ne [pouvait] déduire des pièces du dossier que sa détention ou sa séquestration [avait] cessé, et que dès lors la prescription de l’action [n’était] pas acquise au regard du droit français ».

[13] Cass., crim., 18 fév. 2015, n° 14-84193.

[14] Cons. 7 de la décision commentée.

[15] Dans le cadre du filtrage opéré par les juridictions suprêmes en matière de QPC, l’article 23-5 prévoit que « le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité dès lors que les conditions prévues aux 1° et 2° de l’article 23-2 sont remplies [i.e. applicabilité de la disposition aux faits du litige et absence de déclaration préalable de conformité à la Constitution] et que la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux.

[16] Depuis CE, ass., 28 mai 1937, Decerf, Leb., p. 534. Est également attaquable le refus du gouvernement d’accorder l’extradition (CE, ass., 15 oct. 1993, n° 142578, Gouverneur de la colonie Royale de Hong-Kong, , Leb., p. 267, concl. C. Vigouroux.

[17] CC, n° 2010-39 QPC, 6 oct. 2010, Isabelle D. et Isabelle B., Rec., p. 264. Par cette décision, le Conseil a estimé « qu’en posant une question prioritaire de constitutionnalité, tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle constante confère à cette disposition » (cons. 2). Voir D. Rousseau, « L’art italien au Conseil constitutionnel : les décisions des 6 et 14 octobre 2010 », La Gazette du Palais, 27 oct. 2010, n°293-294, p. 12-15 ou encore P. Deumier, « L’interprétation de la loi : quel statut ? quelles interprétations ? quel(s) juge(s) ? quelles limites ? », RTD civ., 2011/1, p. 90-96. 

Voir également CC, n° 2010-52 QPC, 14 oct. 2010, Compagnie agricole de la Crau, Rec., p. 283, cons. 4 ; CC, n° 2010-127 QPC, 6 mai 2011, Consorts C. [Faute inexcusable de l’employeur : régime spécial des accidents du travail des marins], Rec., p. 222, cons. 5.

[18] Voir par exemple pour la Cour de cassation : Cass., 3e civ., 30 nov. 2010, n° 10-16828 ; Cass., 3e civ., 30 juin 2011, nos 11-40017 et 11-40018. Voir, pour le Conseil d’Etat, CE, 10 juin 2013, n° 36880 et CE, 20 juin 2013, n° 366880.

[19] Voir Cass., 3e civ., 28 sept. 2011, n° 11-14363 précédant la décision CC, n° 2011-201 QPC, 2 déc. 2011, Consorts D. [Plan d’alignement], Rec., p. 563. La référence à la jurisprudence constante est implicite car la Cour de cassation ne mentionne pas expressément la référence à celle-ci, contrairement au Conseil constitutionnel. Il est également arrivé à la Cour de cassation de renvoyer une interprétation constante d’une jurisprudence du Tribunal des conflits : Cass., soc., 20 fév. 2014, n° 13-30702, Bull., précédent la décision CC, n° 2014-392 QPC, 25 avril 2014, Province Sud de Nouvelle-Calédonie [Loi adoptée par référendum – Droit du travail en Nouvelle-Calédonie], Rec., p. 261.

[20] CE, 20 juin 2013, n° 366880, T. Leb., précédant la décision CC, n° 2013-336 QPC, 1er août 2013, Société Natixis Asset Management [Participation des salariés aux résultats de l’entreprise dans les entreprises publiques], Rec., p. 918. La référence à la jurisprudence constante est moins implicite que pour l’exemple précédent, mais il n’évoque que l’interprétation « des juridictions compétentes » sans désigner expressément la Cour du Quai de l’Horloge. Voir également, de manière plus implicite encore, CE, 27 déc. 2018, n° 411915, Leb. précédant la décision CC, n° 2017-693 QPC, 2 mars 2018, Association de la presse judiciaire [Présence des journalistes au cours d’une perquisition], JO, n° 0052 du 3 mars 2018.

[21] « S’agissant d’infractions continues, ces dispositions sont interprétées, en vertu d’une jurisprudence constante, en ce sens que la prescription de telles infractions ne court qu’à partir du jour où elles ont pris fin dans leurs actes constitutifs et dans leurs effets » (cons. 4).

[22] B. Louvel, « Pour l’unité de juridiction », Tribune du 25 juill. 2017, [https://www.courdecassation.fr /publications_26/prises_parole_2039/tribunes_8215/bertrand_louvel_37436.html]. L’auteur en appelle alors à l’unité de juridiction en vertu de l’éclatement du contentieux des droits et libertés, oubliant sans doute que ce n’est pas pour la protection des libertés que s’est faite la dualité juridictionnelle mais au nom de la séparation des pouvoirs, comme l’a parfaitement rappelé le Vice-Président du Conseil d’État de l’époque (J.-M. Sauvé, « Le dualisme juridictionnel : synergies et complémentarité », 28 sept. 2016, [http://www.conseil-etat.fr/Actualites/Discours-Interventions/Le-dualisme-juridictionnel-synergies-et-complementarite]).  

[23] Les exemples sont nombreux. On peut citer, sans que cela soit exhaustif, le refus de transmettre une QPC portant sur une jurisprudence seule (Cass., 1e civ., 27 sept. 2011 préc.) « sous couvert » de viser un texte législatif (Cass., soc., 28 nov. 2012, n° 11-17941 QPC ; Cass. civ., 1re, 23 oct. 2013, n° 13-15578 QPC) ; le refus de transmettre une QPC portant sur une méthode d’évaluation jurisprudentielle (Cass., 3e civ., 14 mars 2013, n° 12-24995 QPC) ; ou encore le refus de transmettre une QPC portant sur une construction jurisprudentielle (Cass., 3e civ., 30 mars 2017, n° 16-22058).

[24] Cass., Ass. plén., 20 mai 2011, nos 11-90032, 11-90033, 11-90025 et 11-90042. Voir, G. Drago, « QPC et jurisprudence constante : fin de partie ? », Gazette du Palais, 7 juin 2011, n° 158, p. 11 et s.

[25] Voir également le communiqué de la Première présidence relatif aux arrêts précités : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/assemblee_pleniere_22/presidence_relatif_20093.html.

[26] Le Conseil d’État estime en effet que : « […] le requérant se prévaut notamment de ce qu’existerait un principe fondamental reconnu par les lois de la République imposant au législateur de prévoir un délai de prescription de l’action publique pour les infractions dont la nature n’est pas d’être imprescriptible, notamment pour les infractions continues. Ce moyen soulève une question qui peut être regardée comme nouvelle au sens et pour l’application de l’article 23‑5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 » (cons. 7). 

[27] Après le principe de fraternité, récemment consacré : voir CC, n° 2018-717/718 QPC, 6 juil. 2018, M. Cédric H. et autre, JORF n° 0155, 7 juil. 2018, texte n° 107. Voir notamment M. Verpeaux, « Fraternité et Constitution –Constitutionnalisation et Constitution », RFDA, 2018/5, p. 966-973.

[28] Voir notamment, B. Genevois, « La jurisprudence du Conseil constitutionnel est-elle imprévisible ? », Pouvoirs, n° 59, 1991, p. 129-142 [https://revue-pouvoirs.fr/IMG/pdf/Pouvoirs59_p129-142_jurisprudence_imprevisible_CC.pdf] et D. Baranger, « Sur la manière française de rendre la justice constitutionnelle », Jus Politicum, n° 7, 2012 [http://juspoliticum.com/article/Sur-la-maniere-francaise-de-rendre-la-justice-constitutionnelle-478.html].

[29] Rappelons que pour qu’un principe soit considéré comme tel il faut qu’il existe une ou plusieurs loi(s) adoptée(s) sous une période républicaine antérieure à 1946, qu’elles véhiculent un principe fondamental, qui n’a pas été contredit depuis et qui intéresse les droits et libertés, la souveraineté nationale ou l’organisation des pouvoirs publics.

[30] L’article 9 disposait qu’ « il ne peut être intenté aucune action publique ni civile, pour raison d’un délit, après trois années révolues, à compter du jour où l’existence en a été connue et légalement constatée, lorsque, dans cet intervalle, il n’a été fait aucune poursuite ». Quant à l’article 10, il prévoyait que « Si, dans les trois ans, il a été commencé des poursuites, soit criminelles, soit civiles, à raison d’un délit, l’une et l’autre action durent six ans, même contre ceux qui ne seraient pas impliqués dans ces poursuites. Les six ans se comptent pareillement du jour où l’existence du délit a été connue et légalement constatée. Après ce terme, nul ne peut être recherché, soit au criminel, soit au civil, si, dans l’intervalle, il n’a pas été condamné par défaut ou contumace ».

[31] Loi n° 2017-242 du 27 février 2017 portant réforme de la prescription en matière pénale.

[32] Sur les dernières réformes de la prescription, voir le dossier consacré à la réforme de 2008, Recueil Dalloz, 2008/36, p. 2512-2543, ainsi que le dossier plus récent « Réformer la prescription ? (Dossier) », AJ Pénal, 2016, p. 292 et s. Voir également C. Courtin, « Prescription de l’action publique », Rép. de droit pénal et de proc. Pénale.

[33] Les risques pour l’insécurité juridique avaient d’ailleurs été évoqués il y a une dizaine d’année par un rapport d’information de la Commission des lois du Sénat : J.-J. Hyest, H. Portelli et R. Yung, Pour un droit de la prescription moderne et cohérent, Commission des lois du Sénat, rapport d’information n° 338 (2006-2007), déposé le 20 juin 2007 [http://www.senat.fr/rap/r06-338/r06-338.html].

[34] Un auteur l’évoque assez clairement : « Très pragmatiquement, il semble pourtant difficilement concevable, plus de quarante ans après la disparition de l’opposant politique, de considérer que l’infraction se poursuit – étant observé que le régime dictatorial s’est donc achevé en 1983. En outre, la détention et la séquestration ne se conçoivent pas sans acte positif de commission : en d’autres termes, l’infraction suppose la démonstration d’un rôle actif et volontaire joué dans l’atteinte à la liberté de circuler librement […] Dans la mesure où le demandeur au pourvoi a définitivement quitté l’Argentine en 1985, on voit difficilement comment il pourrait lui être raisonnablement imputé des agissements postérieurs à cette date. » (H. Diaz, « D’une infraction continue à une infraction perpétuelle ? », Dalloz actualité, 18 juin 2018).

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La rédaction <![CDATA[Colloque : « La communication des décisions du juge administratif »]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1788 2019-02-13T18:55:27Z 2019-02-13T18:49:15Z L’université du Mans organise, sous la direction du Pr Pierre Bourdon, un colloque sur le thème de « la communication des décisions du juge administratif ». Rendez-Vous le 12 avril 2019 dès 9h.

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La rédaction <![CDATA[Secret des échanges entre l’avocat et son client et régularité du contrôle fiscal]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1779 2018-12-20T14:50:53Z 2018-12-20T14:39:31Z L’administration fiscale pouvait-elle se fonder sur une consultation juridique personnelle et confidentielle réalisée par l’avocat du contribuable, découverte lors d’une vérification de comptabilité, pour procéder au redressement de l’intéressé ? Par une importante décision rendue le 12 décembre 2018[1], le Conseil d’État a précisé les conditions dans lesquelles les services fiscaux pouvaient se fonder sur des éléments protégés par le secret des échanges entre l’avocat et son client.

Dans cette affaire, les requérants avaient contesté la procédure d’imposition qui avait conduit l’administration fiscale à mettre à leur charge des cotisations supplémentaires d’impôt sir le revenu et de prélèvements sociaux, au motif qu’elle s’était fondée sur un certain nombre de documents dont elle avait pris connaissance lors d’une vérification de comptabilité, parmi lesquels figurait une consultation juridique adressée par l’avocat de l’époux, associé-gérant d’une société, qui était revêtue de la mention « personnel et confidentiel ».

Appelé à statuer sur la portée du secret des correspondances entre les avocats et leurs clients, le Conseil d’État a d’abord rappelé qu’il ressort de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, dans sa rédaction issue de la loi n° 97-308 du 7 avril 1997, que l’ensemble des correspondances échangées entre un avocat et son client, et notamment les consultations juridiques rédigées par l’avocat à son intention, sont couvertes par le secret professionnel.

Il a cependant précisé que « toutefois, la confidentialité des correspondances entre l’avocat et son client ne s’impose qu’au premier et non au second qui, n’étant pas tenu au secret professionnel, peut décider de lever ce secret, sans y être contraint », et qu’« ainsi, la circonstance que l’administration ait pris connaissance du contenu d’une correspondance échangée entre un contribuable et son avocat est sans incidence sur la régularité de la procédure d’imposition suivie à l’égard de ce contribuable », mais à la condition que « celui-ci [ait] préalablement donné son accord en ce sens ». En revanche, le Conseil d’État a estimé que « la révélation du contenu d’une correspondance échangée entre un contribuable et son avocat vicie la procédure d’imposition menée à l’égard du contribuable et entraîne la décharge de l’imposition lorsque, à défaut de l’accord préalable de ce dernier, le contenu de cette correspondance fonde tout ou partie de la rectification ».

Après avoir rappelé ces principes, le Conseil d’État a annulé l’arrêt en considérant que la cour avait commis une erreur de droit en jugeant que la procédure était régulière au seul motif que l’information protégée avait été révélée par le bénéficiaire du secret professionnel, « sans rechercher si le contribuable avait donné son accord préalable à cette révélation ».

[1] CE, 12 décembre 2018, Consorts A… c/ Ministre de l’Action et des Comptes publics, n°414088, aux tables.

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Jean-Baptiste CHEVALIER <![CDATA[Une restriction du droit au recours contre les projets éoliens]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1771 2018-12-18T11:09:23Z 2018-12-18T10:39:40Z Aussi attendu par les porteurs de projets éoliens que redouté par certaines associations de défense de l’environnement et du patrimoine, le décret relatif aux éoliennes terrestres a été publié au JORF ce samedi 1er décembre 2018[1]. Conformément aux propositions du groupe de travail « Éolien », ce décret supprime le double degré de juridiction dans les contentieux portant sur des projets éoliens terrestres et prévoit un mécanisme de cristallisation automatique des moyens. Destiné à favoriser la construction de nouveaux parcs éoliens, il restreint le droit au recours des associations et des riverains.

Le développement de l’exploitation des énergies renouvelables, et en particulier, de l’énergie éolienne, figure parmi les principaux objectifs de la programmation pluriannuelle de l’énergie (PPE) créée par la loi de transition énergétique du 17 août 2015[2]. C’est dans cette démarche que le Ministère de la Transition écologique a mis en place, le 20 octobre 2017, un groupe de travail « Éolien », destiné à proposer des solutions pour « libérer la filière », et accessoirement, pour protéger les paysages et la qualité de vie des riverains.

Parmi les dix propositions de ce groupe de travail, qui a remis son rapport le 18 janvier 2018, figuraient en première place deux propositions destinées à « gagner du temps » : d’une part, « accélérer le contentieux relatif aux parcs éoliens terrestres et à leurs ouvrages connexes en ayant un contentieux en premier et dernier ressort devant la cour administrative d’appel », et d’autre part, « simplifier les contentieux en figeant automatiquement les moyens de légalité externe ou interne au bout de deux mois »[3]. Ces deux propositions ont été reprises, sans réserve, par le décret du 1er décembre 2018.

Si ces mesures tendant à accélérer les contentieux ont été jugée nécessaires par le groupe de travail ministériel, c’est parce que les objectifs de la PPE tendant à créer de nouveaux parcs éoliens, en doublant le nombre d’éoliennes d’ici 2023[4], sont de moins en moins acceptés localement. Ces projets éoliens sont en effet de plus en plus contestés, par des particuliers ou des associations aux motivations diverses, tenant tant à la préservation des paysages et des monuments historiques, qu’à la protection des oiseaux ou du cadre de vie des riverains[5]. Selon les constatations du groupe de travail, alors que le taux de recours contre les permis de construire éoliens était de 50% en 2012-2014, près de 70% des autorisations délivrées font aujourd’hui l’objet de recours devant les tribunaux administratifs.

Ces résistances locales au déploiement de nouveaux parcs éoliens n’ont cependant eu aucun effet sur les politiques gouvernementales. Pour favoriser le développement l’éolien, le gouvernement a ainsi préféré étendre à l’éolien terrestre les mesures qui avaient déjà été mises en œuvre pour accélérer le développement de l’éolien en mer, des grandes surfaces commerciales et des grandes salles de cinéma, en restreignant le droit au recours des tiers.

I. – Une « simplification » du contentieux éolien terrestre

Les deux principales modifications de la procédure administrative contentieuse tiennent à la suppression du double degré de juridiction et à la cristallisation des moyens.

1. La suppression du double degré de juridiction

Désormais, les recours formés contre les permis de construire, les autorisations d’occupation du domaine public, les autorisations d’exploiter et l’ensemble des décisions administratives relatives aux projets éoliens terrestre ne pourront plus être contestée que devant les cours administratives d’appel, en premier et dernier ressort.

L’article 23 du décret a, à cet effet, inséré dans le code de justice administrative un article R. 311-5, aux termes duquel « les cours administratives d’appel sont compétentes pour connaître, en premier et dernier ressort, des litiges portant sur les décisions suivantes, y compris leur refus, relatives aux installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent classées au titre de l’article L. 511-2 du code de l’environnement, à leurs ouvrages connexes, ainsi qu’aux ouvrages de raccordement propres au producteur et aux premiers postes du réseau public auxquels ils sont directement raccordés » et énonce ensuite la liste des décisions concernées[6].

Il importe de noter que ce principe d’unique degré de juridiction, destiné à favoriser l’implantation de parcs éoliens terrestres, pourrait aussi se retourner contre les porteurs de projets puisqu’il s’applique aussi bien aux décisions d’autorisation (qui leur sont favorables) qu’aux décisions de refus (qui leur sont défavorables), et qu’il les prive également de recours en appel en cas d’arrêt défavorable de la cour administrative d’appel.

La seule voie de recours qui restera ouverte sera celle du pourvoi en cassation devant le Conseil d’État, étant rappeler qu’il ne s’agit pas d’une seconde instance et que le Conseil d’État n’a pas, en principe, vocation à statuer au fond sur le litige, mais seulement à censurer les erreurs d’interprétation des faits les plus grossières (dénaturation) et les éventuelles erreurs de droit.

S’agissant de la compétence territoriale, le décret précise que « la cour administrative d’appel territorialement compétente pour connaître de ces recours est celle dans le ressort de laquelle a son siège l’autorité administrative qui a pris la décision », et ne retient donc pas l’idée d’une juridiction unique sur l’ensemble du territoire.

2. La cristallisation des moyens

Pour accélérer l’instruction des affaires, le décret a par ailleurs étendu au contentieux éolien le système de la cristallisation des moyens, parfois appelée « mini-clôture d’instruction ».

Un nouvel article R. 611-7-2 prévoit à cet égard que « par dérogation à l’article R. 611-7-1, et sans préjudice de l’application de l’article R. 613-1, lorsque la juridiction est saisie d’une décision mentionnée à l’article R. 311-5, les parties ne peuvent plus invoquer de moyens nouveaux passé un délai de deux mois à compter de la communication aux parties du premier mémoire en défense », tout en précisant, pour laisser au juge une certaine souplesse, que « le président de la formation de jugement, ou le magistrat qu’il désigne à cet effet, peut, à tout moment, fixer une nouvelle date de cristallisation des moyens lorsque le jugement de l’affaire le justifie ».

La nouveauté n’est pas tellement que le juge administratif puisse prononcer cette mini-clôture d’instruction, puisqu’il en a la faculté dans tous les contentieux depuis l’entrée en vigueur du décret du 2 novembre 2016[7], mais que la cristallisation des moyens devienne, en cette matière, automatique.

La mise en place de ce système de cristallisation automatique des moyens a pour objet de contraindre les opposants aux projets éoliens à présenter dans leur requête, dans un mémoire complémentaire ou dans leur premier mémoire en réplique déposé moins de deux mois après le mémoire en défense de la partie adverse, l’ensemble des moyens qu’ils entendent présenter, pour éviter que de nouveaux moyens soient invoqués tardivement et puissent créer des incidents de procédure.

II. – Une restriction du droit au recours des tiers

Comme en matière d’urbanisme et d’aménagement, où se multiplient les dispositions légales et réglementaires, ou les règles jurisprudentielles, destinées à limiter les contentieux (cristallisation et limitation des moyens invocables, procédures de rescrit et de régularisation en cours d’instance, restrictions portant sur le référé-suspension, désistement d’office…), le gouvernement a une nouvelle fois eu recours, pour contourner la fronde, à des dispositifs tendant à restreindre le droit au recours des tiers.

Le double degré de juridiction ne constitue certes pas un principe général du droit[8], ni davantage un principe constitutionnel. Le Conseil constitutionnel considère en effet que « le principe du double degré de juridiction n’a pas, en lui-même, valeur constitutionnelle »[9]. Quant au droit européen, il ne reconnait de droit à un double degré de juridiction, en vertu de l’article 2 du protocole n°7, qu’en matière pénale[10].

Il demeure cependant que les justiciables doivent bénéficier du droit à un recours effectif devant une juridiction, qui a, quant à lui, une valeur conventionnelle et constitutionnelle, et que si ce droit à un recours effectif peut être légalement restreint, il importe que « les limitations mises en œuvre ne restreignent pas l’accès offert à l’individu d’une manière ou à un point tels que le droit s’en trouve atteint dans sa substance même ». Par ailleurs, « pareille limitation ne se concilie avec l’article 6 § 1 que si elle tend à un but légitime et s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé »[11].

Bien que la question puisse être encore discutée, la construction d’éoliennes est actuellement regardée comme répondant à un intérêt public, non dans une perspective environnementale, mais eu égard à leur contribution à la production d’électricité. C’est ainsi que le Conseil d’État a pu juger que la construction d’éoliennes « présente un intérêt public tiré de la contribution du projet à la satisfaction d’un besoin collectif par la production d’électricité vendue au public »[12]. Il en a alors déduit, dans ces affaires, qu’elles constituaient des infrastructures d’intérêt public, et qu’il pouvait donc être dérogé, pour leur édification, au principe de protection des espaces productifs qui régit la zone NC et au principe de préservation des espaces naturels qui régit la zone ND.

Cependant, si cet objectif d’intérêt public, tiré de la nécessité de produire de l’électricité pour répondre à une besoin collectif, peut permettre de déroger aux principes de préservation des espaces naturels, de protection des espèces et de protection des sites et des paysages, il ne justifie pas d’emblée une atteinte au droit au recours des tiers. En effet, il n’est nullement démontré que les recours portent atteinte à la production globale d’électricité et que ces contentieux empêchent de répondre aux besoins de la population. Les mesures tendant à restreindre le droit au recours des tiers peuvent donc difficilement être considérées nécessaires et proportionnées au but poursuivi.

Ces mesures, et en particulier la suppression du double degré de juridictions semblent d’autant moins adaptées que, face à des projets d’une telle ampleur, qui modifient profondément et durablement les paysages et le cadre de vie des riverains, le maintien d’un double contrôle juridictionnel semblait, au contraire, particulièrement justifié.

III. – Une rupture d’égalité entre les acteurs économiques

Ce décret crée un nouveau régime contentieux de faveur, cette fois-ci au profit des projets éoliens terrestres. Le double degré de juridiction avait déjà été supprimé au profit de trois autres types de projets économiques : l’installation d’éoliennes en mer, la construction de grands centres commerciaux et la construction de grands cinémas.

Ces régimes contentieux d’exception ne sont pas sans poser de questions quant au respect du principe d’égalité. Des projets pourtant comparables sont en effet ainsi soumis à des règles de procédure administrative contentieuse différentes, sans que ces différences de régime soient justifiées par des différences de situation objectives et appréciables. Les promoteurs et constructeurs intervenant sur d’autres types d’installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE) pourraient ainsi être fondés à solliciter soit la fin de ces régimes de faveur, soit leur généralisation, ce qui, compte tenu de ce qui précède, deviendrait préoccupant.

Ces différences de régime contentieux sont d’ailleurs assez peu cohérentes. On peut encore comprendre que, dans un souci de bonne administration de la justice, l’appel soit supprimé dans des contentieux de masse ou de faible importance[13]. Il est nettement moins facile de justifier que l’on puisse, dans des litiges aussi importants que ceux portant sur la construction d’un parc éolien ou d’un grand centre commercial, supprimer la faculté d’interjeter appel, alors que compte tenu de leurs impacts aussi divers qu’irréversibles sur les milieux naturels, les sites et les paysages, le contrôle juridictionnel devrait au contraire être renforcé.

Enfin, les objectifs de politique publique invoqués (transition écologique, développement économique…) cachent assez mal le fait que ces régimes d’exception, créés au seul profit de certains secteurs économiques identifiés (filière éolienne, grande distribution, grands groupes cinématographiques…), permettent aussi de préserver des intérêts économiques particuliers. La création de ces régimes contentieux d’exception pose ainsi la question de la réelle impartialité des l’État face aux groupes de pression. Il n’est pas certain que de telles mesures, qui restreignent ainsi le droit au recours des justiciables pour ces motifs ambivalents, contribuent à l’acceptabilité sociale des projets éoliens et à la confiance dans la vie politique.

 

Les analyses et réflexions présentées dans cet article n’engagent que son auteur.

 

 

[1] Décret n° 2018-1054 du 29 novembre 2018 relatif aux éoliennes terrestres, à l’autorisation environnementale et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit de l’environnement.

[2] La loi no 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte.

[3] Plan de libération des énergies renouvelables, 18 janv. 2018, p. 7.

[4] Alors que 7.000 éoliennes sont actuellement en fonctionnement sur le territoire français, le pays devrait en compter entre 13.000 et 15.000 d’ici 2023.

[5] Vent de fronde contre l’éolien, Les Échos, 26 mars 2018.

[6] 1° L’autorisation environnementale prévue par l’article L. 181-1 du code de l’environnement ;  2° La décision prise sur le fondement de l’ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 relative à l’expérimentation d’une autorisation unique en matière d’installations classées pour la protection de l’environnement ; 3° L’autorisation prise sur le fondement du chapitre II du titre Ier du livre V du code de l’environnement dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 relative à l’autorisation environnementale ; 4° La dérogation mentionnée au 4° de l’article L. 411-2 du code de l’environnement ; 5° L’absence d’opposition au titre du régime d’évaluation des incidences Natura 2000 en application du VI de l’article L. 414-4 du code de l’environnement ; 6° Les autorisations prévues par les articles L. 5111-6L. 5112-2 et L. 5114-2 du code de la défense ; 7° Les autorisations requises dans les zones de servitudes instituées en application de l’article L. 5113-1 du code de la défense et de l’article L. 54 du code des postes et des communications électroniques ; 8° L’autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité prévue par l’article L. 311-1 du code de l’énergie ; 9° La déclaration d’utilité publique mentionnée à l’article L. 323-3 du code de l’énergie, hors les cas où elle emporte mise en compatibilité des documents d’urbanisme ; 10° La décision d’approbation du projet de détail des tracés prévue par l’article L. 323-11 du code de l’énergie ; 11° Pour les ouvrages d’acheminement de l’électricité, les décisions d’approbation prévues par les articles R. 323-26 et R. 323-40 du code de l’énergie ; 12° L’autorisation de défrichement prévue par les articles L. 214-13L. 341-3L. 372-4L. 374-1 et L. 375-4 du code forestier ; 13° Les autorisations d’occupation du domaine public mentionnées à l’article R. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques ; 14° Les autorisations prévues par les articles L. 621-32 et L. 632-1 du code du patrimoine ; 15° Les prescriptions archéologiques mentionnées à l’article R. 523-15 du code du patrimoine ; 16° L’autorisation prévue par l’article L. 6352-1 du code des transports ; 17° Le permis de construire de l’installation de production délivré en application de l’article R. 421-1 du code de l’urbanisme dans les cas où cette installation n’en a pas été dispensée sur le fondement de l’article R. 425-29-2 de ce code ; 18° Pour les ouvrages d’acheminement de l’électricité, le permis de construire ou la décision de non-opposition à déclaration préalable du poste électrique délivrés en application des articles R. 421-1 ou R. 421-9 du code de l’urbanisme ; 19° Les décisions prorogeant ou transférant à un autre exploitant les autorisations mentionnées au présent article ; 20° Les décisions modifiant ou complétant les prescriptions contenues dans les autorisations mentionnées au présent article.

[7] On nous change (encore) notre procédure administrative contentieuse !, BDA, 4 janv. 2017.

[8] CE, 17 décembre 2003, Meyet et autres, n°258253 : « Considérant que si, lorsqu’un texte ouvre la voie de l’appel à l’encontre d’un jugement, la règle du double degré de juridiction s’impose aussi bien aux justiciables qu’aux juges eux-mêmes, cette règle ne constitue pas un principe général du droit qui interdirait au pouvoir réglementaire de prévoir, dans l’exercice de sa compétence, des cas dans lesquels les jugements sont rendus en premier et dernier ressort ».

[9] Décision n°2004-491 DC du 12 février 2004, relative à la loi complétant le statut d’autonomie de la Polynésie Française.

[10] Protocole n°7 à la CEDH, ratifié par la France le 17 février 1986.

[11] v. notamment : CEDH, 10 mai 2001, Z et autres c/ Royaume-Uni, n°29392/95, § 93 ; CEDH, 28 octobre 1998, Osman c/ Royaume-Uni, n°23452/94, § 147 ; CEDH, 16 novembre 2006, Tsalkitzis c/ Grèce, n°11801/04.

[12] CE, 13 juillet 2012, Ass. Engoulevent, n°345970, aux tables.

[13] Les dispositions de l’article R. 811-1 du code de justice administrative fixent ainsi la liste des litiges dans lesquels, compte tenu de leur nature, les jugements sont rendus en premier et dernier ressort et ne sont pas susceptibles d’appel.

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La rédaction <![CDATA[Le nouveau code de la commande publique entrera en vigueur le 1er avril 2019]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1762 2018-12-06T09:35:45Z 2018-12-05T15:43:06Z Très attendu des praticiens, le nouveau code de la commande publique, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2019, a été publié aujourd’hui au JORF. La partie législative du code résulte de l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018. La partie réglementaire résulte quant à elle du décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018.

En résumé, selon les termes du rapport présenté au Président de la République, ce nouveau code de la commande publique « regroupe et organise les règles relatives aux différents contrats de la commande publique qui s’analysent, au sens du droit de l’Union européenne, comme des marchés publics et des contrats de concession ».

Ce travail de codification répond naturellement à un objectif de renforcement de « l’accessibilité du droit » et de « simplification administrative ». Il devrait offrir aux divers acteurs publics et privés une meilleure visibilité sur les règles applicables et une plus grande sécurité juridique.

Cette codification des règles relatives à la commande publiques, principalement issues des ordonnances n°2015-899 du 23 juillet 2015 et n°2016-65 du 29 janvier 2016 et de leurs décrets d’application, a été réalisée « à droit constant », sous réserve, selon le rapport de quelques modifications marginales.

Dans ces objectifs d’accessibilité et de simplification, le nouveau code de la commande public est structuré en trois parties :

  • Une première partie destinée à présenter les différentes catégories de contrats publics ainsi que les différents acteurs ;
  • Une deuxième partie consacrée aux marchés publics ;
  • Une troisième partie consacrée aux contrats de concession.

Un titre préliminaire rappelle quant à lui les principes fondamentaux de la commande publique et s’emploie à définir « les éléments essentiels du régime juridique commun à la plupart des contrats de la commande publique ».

Après avoir dû jongler entre les codes des marchés publics successifs, et les dispositions de la loi Sapin du 29 janvier 1993, puis avec les deux ordonnances précitées du 23 juillet 2015 et du 29 janvier 2016, les décrets no2016-360 du 25 mars 2016 et no 2016-361 du 25 mars 2016, et de nombreux textes épars, les acteurs publics et privés du droit de la commande publique devraient enfin disposer d’un instrument unique et lisible.

Cependant, à peine publié, ce nouveau code reçoit déjà quelques premières critiques. Un praticien reconnu, Nicolas Lafay, relève ainsi sur Twitter que le CCP comporte des « renvois incessants [qui] rendent la lecture malaisée ».

Nous disposons de quatre mois pour nous approprier ce nouveau code !

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Alexis DEPRAU <![CDATA[Des précisions sur le licenciement d’un agent inapte refusant son reclassement]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1756 2018-11-27T18:07:02Z 2018-11-27T18:02:32Z Par une décision du 25 mai 2018 (n°407336), le Conseil d’État est intervenu pour préciser la portée du principe de reclassement de l’agent qui se trouve de manière définitive atteint d’une inaptitude physique à occuper son emploi.

Le droit de la fonction publique est protecteur à l’égard des agents publics et permet de régler des situations où l’agent serait en difficulté, notamment pour reclasser cet agent dans un autre emploi.

Dans la célèbre décision du 2 octobre 2002 (n°227868)[1], le Conseil d’État avait dégagé le principe général du droit selon lequel « lorsqu’il a été médicalement constaté qu’un salarié se trouve de manière définitive atteint d’une inaptitude physique à occuper son emploi, il appartient à l’employeur de le reclasser dans un autre emploi et, en cas d’impossibilité, de prononcer, dans les conditions prévues pour l’intéressé, son licenciement ». Clair en ce sens, il découle donc d’un PGD l’obligation de reclasser l’agent inapte physiquement, avec pour dernière option le licenciement dans le cas d’une impossibilité.

A la suite de ce PGD dégagé pour les agents titulaires, la haute juridiction administrative avait encore élargi ce principe aux agents contractuels (CE, 26 février 2007, n°276863).

Par sa décision du 25 mai 2018, le Conseil d’État est donc intervenu pour préciser la portée de ce principe de reclassement de l’agent, dans la mesure où « la mise en œuvre de ce principe implique que, sauf si l’agent manifeste expressément sa volonté non équivoque de ne pas reprendre une activité professionnelle, l’employeur propose à ce dernier un emploi compatible avec son état de santé et aussi équivalent que possible avec l’emploi précédemment occupé ou, à défaut d’un tel emploi, tout autre emploi si l’intéressé l’accepte ».

De la sorte, il est donc procédé à une extension des motifs liés à l’impossibilité de reclasser l’agent concerné :

  • Aucun emploi vacant n’est susceptible d’être proposé ;
  • L’intéressé est déclaré inapte à l’exercice de toutes fonctions ;
  • Et, ici la précision a été récemment introduite : l’agent refuse la proposition d’emploi qui lui est faite de manière expresse.

Alors même qu’il y a une obligation de reclassement et que les administrations essaient toujours de faire de leur mieux pour reclasser l’agent concerné, il est intéressant de voir l’approche pragmatique du Conseil d’Etat en la matière, appréciant bien dorénavant la situation de refus de l’agent, et alors même que les diligences ont été faites, tout en sachant que les trois fonctions publiques ont un cadre juridique protecteur à l’égard de ces agents reconnus inaptes physiquement.

I. Le principe d’une obligation de reclassement de l’agent inapte

Le législateur avait toujours eu comme principe le reclassement de l’agent concerné, que ce soit dans la situation d’une suppression d’emploi ou au regard de l’inaptitude de l’agent. Ce droit au reclassement a été prévu au sein des trois fonctions publiques. Par exemple, pour la fonction publique territoriale, il est prévu à l’article 97 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 que, « dès lors qu’un emploi est susceptible d’être supprimé, l’autorité territoriale recherche les possibilités de reclassement du fonctionnaire concerné. [] Si la collectivité ou l’établissement ne peut lui offrir un emploi correspondant à son grade dans son cadre d’emplois ou, avec son accord, dans un autre cadre d’emplois, le fonctionnaire est maintenu en surnombre pendant un an. »

Des dispositions similaires se retrouvent au sein de la fonction publique d’État, avec la loi n°84-16 du 11 janvier 1984 (article 63), et au sein de la fonction publique hospitalière, avec la loi n°86-33 du 9 janvier 1986.

De la sorte, ce droit au reclassement des agents titulaires inaptes physiquement permet une sécurité pour l’agent concerné, et lui donne possibilité d’assurer sa mission dans un service plus adéquat. En revanche, le droit au reclassement des agents contractuels n’a pas été reconnu tout de suite, malgré les situations de suppression d’emploi qui pourraient survenir, mais encore pour le cas d’une inaptitude physique de l’intéressé.

II. Un droit au reclassement désormais prévu pour les agents contractuels

Concernant les agents non titulaires, ce droit au reclassement est intervenu plus tardivement (mais il est intervenu), avec la loi 2012-347 du 11 mars 2012. Laconique sur le sujet, cette loi explique que des décrets interviendront pour préciser les différents éléments afférents aux agents non titulaires. Par le décret 2014-1318 du 3 novembre 2014 modifiant le décret 86-833 du 17 janvier 1986, ce dernier comprend donc à l’article 45-5 le droit au reclassement des agents contractuels recrutés aussi bien à durée indéterminée qu’à durée déterminée, « lorsque le terme de celui-ci est postérieur à la date à laquelle la demande de reclassement est formulée. L’emploi de reclassement est alors proposé pour la période restant à courir avant le terme du contrat ».

III. Une jurisprudence précisant progressivement le reclassement des agents inaptes

Dans une situation où l’agent concerné serait inapte physiquement, les textes et la jurisprudence sont intervenus, dans le but de permettre à cet agent d’être reclassé.

Depuis l’ordonnance 2017-53 du 19 janvier 2017 et, le décret 2018-502 du 20 juin 2018, il existe même la possibilité de mettre en œuvre une période de préparation au reclassement pour les agents de la fonction publique d’État.

De même, cette position est appliquée par le juge et suit le principe de l’obligation de reclassement, dans un emploi aussi équivalent que possible pour les agents reconnus inaptes physiquement. En effet comme le rappelle le Conseil d’État,  « il résulte d’un principe général du droit, dont s’inspirent tant les dispositions du code du travail relatives à la situation des salariés qui, pour des raisons médicales, ne peuvent plus occuper leur emploi que les règles statutaires applicables dans ce cas aux fonctionnaires, que, lorsqu’il a été médicalement constaté qu’un salarié se trouve, de manière définitive, atteint d’une inaptitude physique à occuper son emploi, il incombe à l’employeur public, avant de pouvoir prononcer son licenciement, de chercher à reclasser l’intéressé dans un autre emploi » (CE 19 mai 2017, n° 397577, Lebon T. ; AJDA 2017. 1089 ; AJFP 2017. 280, et les obs.). Ainsi, l’agent qui a été déclaré inapte à exercer ses fonctions est reclassé de facto (CAA Versailles, 22 novembre 2012, req. n°10VE03055).

Mais le juge administratif a aussi apporté de nombreuses précisions sur les situations bien spécifiques, que ce soit pour l’obligation de reclassement d’un agent qui aurait été recruté sur un poste permanent, avant qu’il ne soit licencié (CE avis, 25 septembre 2013, n°365139) ; ou encore, un droit au reclassement lié à la suppression du poste parce qu’entre temps le besoin avait changé, jusqu’à ériger en PGD l’obligation de reclassement d’un agent dont le poste a été supprimé (CE, 18 décembre 2013, n°366369).

On le voit bien, le droit au reclassement est devenu une obligation, que ce soit pour les agents titulaires comme non titulaires. Si la possibilité de licencier un agent qui exprime de manière non équivoque le poste de reclassement, il faut donc observer que cette possibilité ne peut avoir lieu que quand les autres solutions ont été épuisées, et que l’agent lui-même décide de son propre fait de ne pas vouloir être reclassé au poste présenté.

 

 

[1]Lebon 319 ; AJDA 2002. 1294, concl. D. Piveteau, obs. M.-C. de Montecler ; AJFP 2002. 41

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