Le blog Droit administratif Fondé en 2005 2017-05-10T18:02:11Z http://blogdroitadministratif.net/feed/atom/ Florian POULET <![CDATA[« L’exécution des contrats administratifs. Quelle(s) mutation(s) pour un droit adapté aux enjeux du XXIème siècle ? » – Colloque organisé à Paris les 27 et 28 avril 2017 par l’Université d’Evry-Val-d’Essonne]]> http://localhost/blogdroitadministratif-import/?p=997 2017-04-14T07:31:04Z 2017-04-10T14:04:53Z L’UFR de droit et de science politique de l’université d’Évry-Val-d’Essonne organise, les 27 et 28 avril 2017, un colloque intitulé « L’exécution des contrats administratifs. Quelle(s) mutation(s) pour un droit adapté aux enjeux du XXIème siècle ? ».

Élaboré sous la direction scientifique de M. Vincent Bouhier, maître de conférences à l’université d’Évry-Val-d’Essonne, et M. David Riccardi, doctorant à l’université Paris-Sud, ce colloque se déroulera au Conservatoire national des arts et métiers (CNAM), 292 rue Saint-Martin, 75003 Paris (amphithéâtre Jean-Baptiste Say).

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L’UFR de droit et de science politique de l’université d’Évry-Val-d’Essonne organise, les 27 et 28 avril 2017, un colloque intitulé « L’exécution des contrats administratifs. Quelle(s) mutation(s) pour un droit adapté aux enjeux du XXIème siècle ? ».

Élaboré sous la direction scientifique de M. Vincent Bouhier, maître de conférences à l’université d’Évry-Val-d’Essonne, et M. David Riccardi, doctorant à l’université Paris-Sud, ce colloque se déroulera au Conservatoire national des arts et métiers (CNAM), 292 rue Saint-Martin, 75003 Paris (amphithéâtre Jean-Baptiste Say).

Présentation :

En comparaison avec les règles de passation qui font l’objet de nombreuses et récurrentes publications, le droit de l’exécution des contrats administratifs fait l’objet de moins d’attention. Les règles et principes qui le constituent et qui s’appliquent toujours pour l’essentiel sont certes moins évolutifs, puisqu’ils demeurent à peu près stables depuis la première moitié du XXème siècle. Néanmoins, les rapports de forces économiques, financières et techniques entre l’administration et ses cocontractants ont considérablement évolué. Alors qu’à cette époque, ils s’exerçaient nettement en faveur de la première, ils se sont depuis souvent déplacés vers les seconds. Dans ce contexte, il est légitime de s’interroger sur l’efficacité du droit de l’exécution, et sur le caractère toujours adapté des pouvoirs exorbitants dont dispose l’administration, pour garantir l’intérêt général et assurer la continuité des services publics. A l’heure où d’importantes évolutions jurisprudentielles (Béziers I, II et III ; Grenke location…) et réformes (Directives, ordonnances et décrets Concessions et Marchés…) marquent de façon significative le droit substantiel et contentieux de l’exécution des contrats administratifs, ces interrogations s’affermissent encore davantage. En cherchant à y répondre sur ces deux journées d’étude, les participants mesureront l’efficacité du droit de l’exécution des contrats administratifs et proposeront les évolutions qui leurs paraissent à la fois souhaitables et nécessaires.

Programme :

JEUDI 27 AVRIL 2017

8h45
Accueil des participants

9h00
Introduction, par François Llorens, Professeur émérite de l’Université de Strasbourg

Première partie : Théorie

Repères

9h30
La construction historique des régimes d’exécution des contrats administratifs, par Laurent Vidal, Maître de conférences à l’Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne

10h00
Les paradoxes de l’exécution, par Guylain Clamour, Professeur à l’Université de Montpellier

10h30
Approche comparée : l’exécution des contrats publics en Allemagne, par Hugues Rabault, Professeur à l’Université d’Evry-Val-d’Essonne

11h00
Echange et Pause (1/4h)

Pouvoirs

11h15
Le pouvoir de direction et de contrôle, par Hélène Hoepffner, Professeur à l’Université de Toulouse 1 Capitole

11h45
Le pouvoir de modification, par Vincent Bouhier, Doyen et Maître de conférences à l’Université d’Evry-Val-d’Essonne

12h15
Echanges (1/4h)

12h30
Déjeuner libre

Deuxième partie : Techniques

Vie du contrat

14h00
Les Cahiers des Clauses Administratives Générales (CCAG) et documents contractuels types, par David Riccardi, doctorant à l’Université de Paris-Sud, Faculté Jean Monnet

14h20
La sous-traitance, par Marion Ubaud-Bergeron, Professeur à l’Université de Montpellier

14h40
La clause de rendez-vous, par Jean-Marc Peyrical, Maître de conférences à l’Université de Paris Sud, Faculté Jean Monnet

15h00
Les prix, par François Lichère, Professeur à l’Université d’Aix-Marseille

15h20
Echanges et pause (1/2h)

Contrôle et extinction du contrat

15h50
Le contrôle de la délégation de service public, par Sylvie Joubert, Maître de conférences à l’Université d’Evry-Val-d’Essonne

16h10
Les sanctions de l’inexécution, par Nicolas Boulouis, Conseiller d’Etat

16h30
Le contrôle des juridictions financières, par Vincent Mazzochi, doctorant à l’Université de Paris-Ouest-la-Défense

16h50
La fin du contrat, par Jean-Baptiste Vila, Maître de conférences, à l’Université de Bordeaux

17h10
Echanges (1/4h)

VENDREDI 28 AVRIL 2017

8h45
Accueil des participants

Troisième partie : Thématiques

9h00
Existe-t-il des principes généraux gouvernant l’exécution des contrats de la commande publique ?, par François Brenet, Professeur à l’Université de Poitiers

La commande publique, modèle de référence de l’exécution des contrats ?

9h30
Périmètre et contenu de la commande publique, par François Colly, Professeur émérite à l’Université d’Evry-Val-d’Essonne

10h00
Un Code de la commande publique est-il possible ?, par Gabriel Eckert, Professeur à l’Université de Strasbourg

10h30
Echanges et pause (1/2h)

Les exclusions nécessaires ?

11h00
Les contrats de recrutement d’agents publics, par Benoit Camguilhem, Maître de conférences à l’Université de Rouen

11h30
Les contrats d’urbanisme et d’aménagement, par Frédéric Rolin, Professeur à l’Université de Paris Sud, Faculté Jean Monnet

12h00
Les contrats entre personnes publiques, par Sébastien Hourson, Professeur à l’Université d’Auvergne

12h30
Echanges (1/4h)

12h45
Déjeuner libre

Quatrième partie : Contentieux

14h30
Une place redéfinie du juge dans le contentieux de l’exécution, par Pascal Caille, Maître de conférences à l’Université de Lorraine

15h00
Un office à renforcer dans le contentieux de l’exécution, par Florian Poulet, Professeur à l’Université d’Evry-Val-d’Essonne

15h30
Echanges et pause (1/2h)

16h00
Rapport de synthèse, par Laurent Richer, Professeur émérite à l’Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne

Modalités d’inscription :

Ce colloque est validé par l’EFB au titre de la formation continue des avocats.

Une attestation de présence sera délivrée à ce titre :
– une journée 150 euros (TVA comprise),
– deux journées : 200 euros (TVA comprise).

Entrée libre pour les enseignants-chercheurs, les étudiants et les agents des collectivités territoriales sur inscription.

Contacts :
-Nadine Bonnet
01 69 47 70 97
nadine.bonnet@univ-evry.fr
-Agnès Nicolle
01 69 47 70 55
agnes.nicolle@univ-evry.fr

Bulletin d’inscription (à retrouver ici) à retourner avant le lundi 25 avril 2017 à :
Nadine Bonnet
Université Evry-Val d’Essonne
UFR DSP Département Droit
Boulevard François Mitterrand
91025 EVRY CEDEX

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Rémi BONNEFONT <![CDATA[Le caractère politique d’un engagement associatif en faveur de l’éducation et de la culture fait-il obstacle à l’application du régime de mécénat ?]]> http://localhost/blogdroitadministratif-import/?p=352 2017-04-14T07:33:04Z 2017-02-28T15:08:19Z
Note sur CAA Versailles, 21 juin 2016, ''Ministre des Finances et des Comptes publics c/ Association Action-Critique-Médias'', n° 14VE01966.

Les pouvoirs publics encouragent la générosité envers certaines œuvres sociales et culturelles particulièrement dignes d’intérêt de deux manières différentes : d’une part, en autorisant les libéralités (donations et legs) ; d’autre part, en accordant des avantages fiscaux aux personnes physiques ou morales qui participent à leur financement (dons manuels). Mais ces privilèges sont accordés avec parcimonie et font l’objet d’un contrôle attentif de la part de l’administration et du juge.

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Note sur CAA Versailles, 21 juin 2016,  »Ministre des Finances et des Comptes publics c/ Association Action-Critique-Médias », n° 14VE01966.

Les pouvoirs publics encouragent la générosité envers certaines œuvres sociales et culturelles particulièrement dignes d’intérêt de deux manières différentes : d’une part, en autorisant les libéralités (donations et legs) ; d’autre part, en accordant des avantages fiscaux aux personnes physiques ou morales qui participent à leur financement (dons manuels). Mais ces privilèges sont accordés avec parcimonie et font l’objet d’un contrôle attentif de la part de l’administration et du juge.

Ainsi, la possibilité de recevoir des libéralités est-elle en principe réservée aux associations reconnues d’utilité publique mais également, et par exception, aux associations déclarées qui ont pour but exclusif l’assistance, la bienfaisance, la recherche scientifique ou médicale au sens de l’article 6 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association, le préfet conservant la possibilité de s’y opposer en application de l’article 910 du Code civil [1].

Le Conseil d’Etat exerce son entier contrôle, de qualification juridique des faits, sur l’objet social et l’activité de l’association et a par exemple considéré, en un autre temps, qu’une association de protection des animaux ne pouvait pas recevoir de legs dès lors qu’elle ne poursuivait pas un but philanthropique ou social au sens de la loi [2] ou encore, plus récemment et s’agissant des organisations humanitaires, que « les actions d’assistance et de bienfaisance s’entendent non seulement des actions tendant à améliorer les conditions de vie des personnes en situation précaire ou difficile mais également des actions d’information et de sensibilisation inhérentes à cet objectif ou y contribuant, notamment en permettant de recueillir les fonds nécessaires à cet effet ; que, toutefois, la part des ressources consacrée à l’amélioration des conditions de vie des personnes en situation précaire ou difficile doit demeurer prépondérante par rapport à celle des ressources consacrée aux autres actions, notamment d’information et de sensibilisation, de l’association » [3].

Par ailleurs, si toutes les associations régulièrement déclarées peuvent recevoir des dons manuels en application de l’article 6 de la loi de 1901, seules certaines d’entre elles offrent à leurs mécènes le droit de bénéficier d’avantages fiscaux. Les articles 200 et 238 bis du Code général des impôts prévoient ainsi qu’ouvrent droit à réduction d’impôt sur les revenus ou sur les sociétés les dons effectués au profit notamment « d’œuvres ou d’organismes d’intérêt général ayant un caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l’environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises ».

En pratique, cela se traduit par la délivrance de reçus de dons ou « reçus fiscaux » que le contribuable joint à sa déclaration d’impôt.

Ce régime incitatif n’est soumis à aucune habilitation ou reconnaissance préalable de l’administration fiscale [4] mais peut être sanctionné, en cas d’abus, par une lourde amende fiscale [5]. Pour plus de sécurité juridique, l’association aura donc intérêt à présenter une demande de rescrit afin de s’assurer que ses donateurs peuvent légalement bénéficier d’une réduction d’impôt [6].

C’est précisément ce qu’avait fait en l’espèce l’association « Action-Critique-Média » (Acrimed) qui avait demandé à l’administration fiscale de lui confirmer qu’elle était bien éligible au régime de réduction d’impôt prévu par les articles 200 et 238 bis du Code général des impôts. Le directeur départemental des finances publiques lui ayant refusé le bénéfice de ce dispositif, l’association a porté l’affaire au contentieux et saisi la juridiction administrative de conclusions tendant à l’annulation de cette décision et à ce qu’il soit enjoint à l’administration de réexaminer sa demande.

Le Tribunal administratif de Montreuil a fait droit à sa demande par un jugement rendu le 2 mai 2014 au motif « qu’aux termes de ses statuts, l’association Acrimed a pour but la défense des droits à l’information et à la culture par l’éducation aux médias et la diffusion des savoirs sur les médias, l’examen critique de leur contenu et de leur économie, la participation à des actions démocratiques pour la défense des droits à l’information et la culture et des droits de leurs producteurs, l’édition de toute publication d’information et de réflexion pour concourir aux objectifs de l’association ; que son action porte principalement sur la diffusion d’informations sous forme d’articles de presse, par l’animation d’un site internet et de publications dans des manuels scolaires, sur l’organisation de conférences-débats et de projections-débats de sensibilisation à la critique des médias ; qu’elle réunit des journalistes et salariés des médias, des acteurs du mouvement social et des chercheurs universitaires, qui participent, par leur contribution intellectuelle et professionnelle, à la réflexion, d’un point de vue sociologique, sur les médias ; que l’association cherche ainsi à mettre en commun savoirs professionnels et savoirs théoriques au service d’une critique des médias et de l’information ; qu’à ces divers titres, elle mène des activités qui contribuent de manière prépondérante au développement de la vie culturelle et revêt de ce fait un caractère culturel ; que, par suite, elle est fondée à soutenir qu’elle a le caractère d’un organisme d’intérêt général au sens des dispositions précitées des articles 200 et 238 bis du Code général des impôts » [7].

Le Ministre des Finances a relevé appel de ce jugement en faisant principalement valoir que l’association Acrimed n’œuvrait pas en faveur de la culture mais menait une action militante et poursuivait en réalité un but exclusivement politique.

La Cour administrative d’appel de Versailles rejette sa requête en confirmant que l’association poursuit une mission d’intérêt général (1) et en considérant que son engagement politique ne fait pas obstacle à ce qu’elle bénéficie du régime de réduction d’impôts prévu par la loi (2).

1 – La qualification d’organisme d’intérêt général

La notion d’intérêt général, qui est évolutive et difficilement saisissable, est un pavillon qui recouvre toutes sortes de marchandises. La loi et la jurisprudence ont cependant posé quelques jalons pour identifier les organismes d’intérêt général pouvant prétendre au régime incitatif prévu par les articles 200 et 238 bis du Code général des impôts.

En premier lieu, la loi énumère limitativement les finalités poursuivies qui doivent présenter un caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel, écologique ou artistique.

En second lieu, le Conseil d’Etat a jugé qu’étaient exclues de ce dispositif les associations qui, malgré leur absence de caractère lucratif et les conditions désintéressées de leur gestion, fonctionnent au profit d’un cercle restreint de bénéficiaires, comme les associations d’anciens élèves des grandes écoles [8].

Ce n’était à l’évidence pas le cas en l’espèce s’agissant de l’association Acrimed qui s’adressait à un public plus large et dont l’objet social, tel qu’il résultait de ses statuts, présentait un caractère à la fois éducatif, social et culturel : « L’Association a pour but la défense des droits à l’information et à la culture par : / – l’éducation aux médias et la diffusion des savoirs sur les médias ; / – l’examen critique de leur contenu et de leur économie ; / – la participation à des actions démocratiques pour la défense des droits d’accès à l’information et la culture et des droits de leurs producteurs ; / – l’édition de toute publication d’information et de réflexion pour concourir aux objectifs de l’Association ».

De telles actions présentent assurément un caractère d’utilité publique au regard de l’importance des médias dans notre société et de leur influence sur l’opinion publique et la prise de décision politique ou économique (Ne parle-t-on pas de « quatrième pouvoir », de « prescripteurs d’opinion » ou encore de « temps de cerveau disponible » ?). Eveiller l’esprit critique des citoyens-consommateurs sur le sens caché des messages qui leur sont délivrés par des médias dont l’indépendance est parfois sujette à caution relève de l’éducation civique (si de riches hommes d’affaires investissent dans un secteur fortement déficitaire comme celui de la presse écrite, ce n’est certainement pas par pure bonté d’âme…).

Par ailleurs, la Cour prend soin de vérifier que ces belles formules ne sont pas que des mots mais qu’elles sont suivies d’effets, en relevant que les actions menées par l’association sont conformes à sa mission statutaire. Le Conseil d’Etat considère en effet que, pour apprécier si une association poursuit un but philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel, écologique ou artistique, il y a lieu d’examiner non seulement sont objet statutaire mais aussi la nature de son activité [9].

Les juges d’appel considèrent ainsi que l’association Acrimed constitue un « organisme d’intérêt général » au sens et pour l’application des articles 200 et 238 bis du Code général des impôts et que son financement ouvre droit à des avantages fiscaux pour ses généreux donateurs.

L’affaire aurait pu, et même dû, s’arrêter là mais l’administration fiscale a cru pouvoir invoquer un autre motif, de nature politique, pour justifier légalement sa position.

2 – L’absence de prise en compte du caractère politique de l’organisme

On se souvient que, dans la célèbre affaire Barel, le Conseil d’Etat avait censuré une décision refusant à un candidat le droit de se présenter au concours d’entrée à l’ENA au motif, inavoué car inavouable, qu’il était un militant communiste [10].

Mais dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté, l’administration fiscale n’a pas même cherché à dissimuler le véritable motif politique de sa décision de refus puisqu’elle soutenait, devant la Cour, que « l’activité prépondérante de l’association Acrimed, qui s’inscrit dans une démarche militante de critique systématique des médias, ne pouvant être qualifiée d’activité culturelle, au sens des articles 200 et 238 bis du code général des impôts, l’intéressée n’est pas éligible au régime de mécénat prévu par ces dispositions » (extrait des visas de l’arrêt).

Il est vrai que la présentation faite de l’association sur son site internet faisait clairement apparaître son engagement politique et militant : « Née du mouvement social de 1995, dans la foulée de l’Appel à la solidarité avec les grévistes, notre association, pour remplir les fonctions d’un observatoire des médias s’est constituée, depuis sa création en 1996, comme une association-carrefour. Elle réunit des journalistes et salariés des médias, des chercheurs et universitaires, des acteurs du mouvement social et des ‘usagers’ des médias. Elle cherche à mettre en commun savoirs professionnels, savoirs théoriques et savoirs militants au service d’une critique indépendante, radicale et intransigeante ».

Mais cet engagement politique était-il de nature à faire obstacle à ce que l’association puisse revendiquer le bénéfice du régime incitatif prévu par les articles 200 et 238 bis du Code général des impôts ? Certainement pas.

À vrai dire la question n’était pas tout à fait nouvelle puisqu’elle s’était déjà posée, au moins indirectement, à propos d’une affaire concernant une association « pétainiste ». S’il avait été jugé qu’une subvention destinée à l’entretien des tombes des victimes de la bataille de Verdun constituait un versement consenti à une œuvre d’intérêt général de caractère social au sens des dispositions des articles 200 et 238 bis du Code général des impôts [11], les actions entreprises en vue de la réhabilitation de la mémoire du « vainqueur de Verdun » pouvaient difficilement prétendre à une telle qualification.

La Cour administrative d’appel de Paris a ainsi considéré que l’association pour défendre la mémoire du maréchal Pétain, dont l’objet social était « de poursuivre par la recherche et la publication de tous documents, l’étude objective de la vie et de l’œuvre du maréchal Pétain, d’exercer toutes activités en vue de défendre sa mémoire et de remettre en honneur les valeurs intellectuelles, morales et spirituelles qu’il a rappelées » et qui poursuivait comme objectifs de « promouvoir, à défaut d’obtenir la révision de son procès, reconnue comme légale, mais cependant maintes fois rejetée par les gouvernement successifs, toute action tendant à sa réhabilitation dans l’esprit des français, en luttant pour le rétablissement de la vérité historique, systématiquement déformée, en mettant en lumière les idées, les paroles et les actes du maréchal à travers le rôle qu’il a véritablement joué dans notre histoire et d’obtenir la translation de la dépouille du maréchal à Douaumont », ne pouvait être regardée comme un organisme d’intérêt général ayant un caractère éducatif ou culturel ou concourant à la diffusion de la culture et des connaissances scientifiques françaises dès lors qu’elle ne concernait qu’un nombre restreint de personnes qui ne dépassait pas le cercle de ses adhérents [12].

Les adhérents et sympathisants de l’association « pétainiste » se voyaient donc dénier le bénéfice de réductions d’impôts non pour des raisons politiques mais parce que cet organisme ne s’adressait qu’à un cercle restreint de bénéficiaires.

Pas plus que l’association pour défendre la mémoire du maréchal Pétain, l’association Acrimed ne pouvait se voir légalement opposer son engagement politique pour lui refuser un droit : d’une part, la loi ne le prévoit pas ; d’autre part, cela serait contraire à la liberté d’opinion, à la liberté politique et aux principes démocratiques (les dons aux partis politiques ouvrent d’ailleurs droit à une réduction d’impôts en vertu de dispositions spéciales) ; enfin, l’engagement en faveur de l’éducation ou de la culture présente nécessairement une dimension politique.

Notes

[1] v. sur ce point : J-F. Merlet, Une grande loi de la IIIème République : la loi du 1er juillet 1901, LGDJ, Bibl. dr. pub., Tome 217, 2001, nos 897 et s., p. 397 et s.

[2] CE Sect. 18 juin 1937, Ligue française pour la protection du cheval, nos 53868, 54073, Rec. 606, D.1937.3.36, note A. Heilbronner.

[3] CE 17 juin 2015, Association Villages du Monde pour Enfants, n° 369022, Tab. 562, AJDA 2015.2181.

[4] CE 3 juillet 2002, Association des contribuables associés, n° 214393, Tab. 625, BDCF, 10/02, n°129, concl. J. Courtial, Rev. adm. 2002.488, note O. Fouquet

[5] CGI, art. 1740 A ; TA Melun, 13 avril 2015, Association Tri Max, n° 1309146, RJF 10/15.

[6] CE 16 février 2011, Association « Union sociale maritime », n° 329945, Tab. 894, BDCF 06/11, n° 65, concl. P. Collin.

[7] TA Montreuil, 2 mai 2014, n° 1304765, point 5.

[8] CE 7 février 2007, Sté des anciens élèves de l’ENSAM, n° 287949, Tab. 807, BDCF 4/07, n° 41, concl. E. Glaser ; CE 16 février 2011, Association « Union sociale maritime », préc.

[9] v. par analogie : CE 30 décembre 2009, Reilles, n° 297433, Tab. 636, AJDA 2010.806.

[10] CE Ass. 28 mai 1954, Barel, n° 28238, Rec. 308, concl. M. Letourneur.

[11] CE 20 octobre 1976, n° 97340, Tab. 881, RJF 12/76 n° 523

[12] CAA Paris, 28 juin 2012, Association pour défendre la mémoire du maréchal Pétain, n° 11PA02508, Dr. fisc. 2012, comm. 390, note Y. Egloff.

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Olivier PLUEN <![CDATA[Une atteinte à la séparation… entre la fonction politique et son titulaire]]> http://localhost/blogdroitadministratif-import/?p=184 2017-04-14T08:11:00Z 2017-02-15T14:09:51Z
Le Peuple français est-il à ce point méprisable qu’il lui faille endurer, années après années, décennies après décennies, les mêmes humiliations, là où les pays scandinaves, anglo-saxons, ou l’Allemagne ne tolèrent aucune incartade ?

Ce qui est devenu l’« affaire Fillon », dans les médias et dans les esprits, est une nouvelle fois venu mettre en lumière des comportements – à ce stade présumés – qui peuvent légitimement interroger sur la volonté de certains élus et autres dirigeants politiques de se servir de la collectivité plutôt que de la servir.

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Le Peuple français est-il à ce point méprisable qu’il lui faille endurer, années après années, décennies après décennies, les mêmes humiliations, là où les pays scandinaves, anglo-saxons, ou l’Allemagne ne tolèrent aucune incartade ?

Ce qui est devenu l’« affaire Fillon », dans les médias et dans les esprits, est une nouvelle fois venu mettre en lumière des comportements – à ce stade présumés – qui peuvent légitimement interroger sur la volonté de certains élus et autres dirigeants politiques de se servir de la collectivité plutôt que de la servir.

Parce que le mythe de l’« onction du suffrage » a remplacé celui de l’« onction divine », et parce que la France était supposée être un modèle pour le monde entier, de tels comportements restent encore largement regardés comme normaux pour ceux qui gouvernent. Le destin du pays se décide dans des « palais » – Élysée, Bourbon, Luxembourg –, autant de lieux dont l’évocation vient rappeler chaque jour au simple citoyen qu’il ne saurait prétendre être l’égal de ceux qu’il a directement ou indirectement portés au pouvoir.

L’argument invoqué par les avocats du couple de l’ancien premier ministre est qu’une enquête judiciaire portant sur le contenu d’une collaboration parlementaire constituerait une atteinte au principe de séparation des pouvoirs, puisque indissociable de l’autonomie parlementaire. Le moins que l’on puisse dire est que, en France, ce principe est à géométrie variable, selon que tel(s) ou tel(s) des trois pouvoirs de la trilogie de Montesquieu se trouve(ent) concerné(s) ou intéragissent. Le refus pluriséculaire d’un « pouvoir » judiciaire, qui s’est traduit par le morcellement de la justice en une autorité judiciaire, un ordre juridictionnel administratif et un Conseil constitutionnel, en est une illustration. Certes, cette justice doit être indépendante, mais pas au point semble-t-il que la Cour de cassation puisse rester en-dehors du champ de compétence de la nouvelle Inspection générale de la justice, ni que les membres du Conseil constitutionnel doivent posséder une compétence juridique ou ne pas être choisis parmi les responsables politiques. De même, depuis 1962, date à laquelle sont venus se conjuguer les effets du parlementarisme rationnalisé et la concordance des majorités présidentielle et législative, la séparation des pouvoirs exécutif et législatif est devenue une réalité bien relative. Le Parlement est dominé depuis un demi-siècle par l’imposante figure tutélaire du Président de la République et l’immense majorité des lois votées trouve son origine dans l’initiative gouvernementale. En général, les parlementaires regardent une potentielle nomination au Gouvernent, voire une candidature et une élection à la présidence de la République, comme le couronnement de toute une « carrière » au sein de l’une ou l’autre, et parfois de l’une puis l’autre, des deux assemblées. À l’inverse, la justice, associée aux abus des « parlements d’Ancien Régime » et de ce fait affligée du « pêché originel »[1] depuis la Révolution, est traditionnellement et soigneusement tenue éloignée des deux seuls « pouvoirs » reconnus en France. En témoigne la compétence dérogatoire dont bénéficie la Cour de justice de la République pour connaître des crimes et délits commis par les membres du Gouvernement dans l’exercice de leurs fonctions, mais également l’argument de la défense du candidat à l’élection présidentielle et de son épouse. L’autonomie des assemblées parlementaire, largement battue en brèche par l’Exécutif, ne saurait en revanche tolérer d’immixtion de l’autorité judiciaire dans le contenu de la contribution des collaborateurs de députés et des assistants de sénateurs, indétachable du mandat parlementaire.

Ainsi, au nom d’une conception française de la séparation des pouvoirs, marquée par une inégalité dans l’indépendance et les interactions, devrait-on de prime abord souscrire à l’argument précité. Mais est-ce à dire que la manière dont un parlementaire utilise son « enveloppe parlementaire » devrait être soustraite à tout contrôle ? La séparation des pouvoirs ne signifie, dans l’absolu, nullement que les trois acteurs de la trilogie précédemment évoquée puissent agir selon leur « bon vouloir », à l’instar d’un Roi Soleil, mais que chacun doit être indépendant pour l’exercice des fonctions qui lui ont été confiées par la Constitution. Qu’attend-t-on par exemple de l’indépendance de la justice, sinon qu’elle permette au juge de se prononcer de manière impartiale sur les litiges ? Pourquoi a-t-il été décidé en 1958 que le Président de la République ne serait plus élu par le seul Parlement, sinon afin de restaurer l’autorité de l’Exécutif et de donner ainsi indirectement au Gouvernement les moyens de déterminer et de conduire la politique de la Nation ? Quel est encore le but de l’autonomie parlementaire, sinon de permettre au Parlement de voter la loi, de contrôler l’action du Gouvernement et d’évaluer les politiques publiques ? Pour paraphraser Tocqueville, à quoi cela servirait-il d’accorder à ces « pouvoirs » une quelconque indépendance, s’ils en faisaient eux-mêmes le sacrifice ou s’ils le détournaient à d’autres fins ? Sans doute pourra-t-on considérer que de telles situations seraient sans incidence. Rien n’est moins sûr ! Dans le cas du Parlement, c’est sa légitimité même qui est en jeu. Pourquoi avoir – surtout en période de crise économique – un Parlement, composé de deux chambres, et de 925 députés et sénateurs disposant chacun d’une « enveloppe » pour rémunérer jusqu’à trois collaborateurs, si ces moyens peuvent être utilisés pour rémunérer une proche sans contrepartie, pour garantir son propre avenir gouvernemental,…, bref, pour tout autre chose que ce que prévoit l’article 24 de la Constitution ?

Or cette même Constitution, adoptée par référendum le 4 octobre 1958, prévoit dans son article 3 que : « La souveraineté nationale appartient au Peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum ». Cet autre principe constitutionnel, tout aussi fondamental, sinon supérieur à celui de séparation des pouvoirs en ce qu’il constitue une fin, précise que les élus et autres dirigeants politiques restent avant toute chose les représentants du souverain. De là découlent plusieurs conséquences. Les mêmes représentants ne sauraient s’approprier les fonctions auxquelles ils ont été portés : « Aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s’en attribuer l’exercice » (article 3 de la Constitution). Le principe de la République est le « gouvernement du peuple, par le peuple, pour le peuple » (article 2 de la Constitution). Enfin : « La société a droit de demander compte à tout agent public de son administration » (article 15 de la Déclaration de 1789, composante du « bloc de constitutionnalité »), même s’il est possible de s’interroger sur l’application de cette dernière disposition aux députés et sénateurs. À cette dernière question, le rapport 2015 du déontologue de l’Assemblée nationale semble apporter une réponse positive : « L’existence de ce rapport public témoigne, en elle-même, de la volonté de l’Assemblée nationale de promouvoir davantage de transparence, dont il ne faut pas se lasser de rappeler qu’elle représente dans notre ordre juridique républicain un impératif constitutionnel résultant de l’article XV de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789 »[2]. Au passage, le Conseil constitutionnel a affirmé à plusieurs reprises que l’objectif à valeur constitutionnelle de bon emploi des deniers publics trouvait sa source notamment dans cet article[3]. N’existe-t-il dès lors pas de paradoxe à laisser entendre que le Peuple français, souverain, pourrait désigner des représentants que la séparation des pouvoirs autoriserait à adopter n’importe quel comportement sous couvert d’une autonomie parlementaire regardée comme absolue ? C’est bien pour rompre avec la « souveraineté parlementaire » des IIIe et IVe Républiques, extension abusive de la « souveraineté de la loi » à laquelle elle a mis un terme, que la Constitution de la Ve République est venue préciser le détenteur de la « souveraineté nationale » en 1958.

Oui, la justice pourrait se reconnaître incompétente. Mais les élus et autres dirigeants politiques français sont-ils à ce point supérieurs à ceux du Royaume-Uni et des pays scandinaves qu’ils ne sauraient rendre de comptes qu’en cas d’infraction à la loi ? Portalis écrivait déjà dans son discours préliminaire au projet de Code Civil : « Ce qui est contraire aux lois est licite. Mais ce qui leur est conforme, n’est pas toujours honnête ». L’actualité française a été l’occasion de revenir sur le « scandale des notes de frais » au Royaume-Uni et sur l’« affaire Toblerone » en Suède[4], qui ont conduit à des démissions spontanées de parlementaires ou de membre du Gouvernement en raison de manquements éthiques et déontologiques. Le propre de la sphère constitutionnelle et politique n’est-il pas d’échapper, aujourd’hui encore assez largement, à l’opposition du légal et de l’illégal, au profit d’une relation de confiance entre ceux qui exercent le pouvoir et ceux qui les désignent ? Or, dans les relations entre le Peuple et ses représentants, l’affirmation de la « République irréprochable » en 2007 et de la « Rénovation et la déontologie de la vie publique » en 2012 ont montré à quel point cette confiance appelait désormais une dimension éthique. L’introduction du Code de déontologie de l’Assemblée nationale, chambre à laquelle appartient l’ancien premier ministre, illustre pleinement cette évolution : « Considérant que le respect des actes du pouvoir législatif est un objectif énoncé par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (…) Considérant qu’en toutes circonstances, les députés doivent faire prévaloir les intérêts publics dont ils ont la charge et que le respect de ce principe est l’une des conditions essentielles de la confiance des citoyens dans l’action de leurs représentants à l’Assemblée nationale ; Qu’en conséquence, les députés ont le devoir de respecter les principes énoncés dans le présent code »[5]. Malheureusement, au moment de savoir qui, à défaut de la justice, pourrait être compétent pour sanctionner d’éventuels manquements, l’on se rend compte des limites des pouvoirs – avant tout préventifs – de l’encore jeune institution du déontologue de l’Assemblée nationale, et de l’absence d’une culture éthique et déontologique imprégnant suffisamment non seulement les responsables politiques, mais encore les partis et groupements politiques dont l’article 4 de la Constitution affirme pourtant qu’ils « concourent à l’expression du suffrage » et « doivent respecter les principes de la souveraineté nationale et de la démocratie ».

Oui, la justice pourrait se déclarer incompétente. Mais alors qu’il est ici question du caractère effectif d’un emploi de collaborateur parlementaire, il est possible de s’interroger sur un état du droit révélateur d’une malheureuse lacune. À défaut d’une culture de l’éthique et de la déontologie rendant inutile une législation répressive en la matière, qu’ont fait les parlementaires ou qu’envisagent-ils de faire pour y remédier ? Avec l’adoption de huit lois depuis 1988, la France peut certes se prévaloir, sur le plan formel, d’un des dispositifs les plus avancés d’Europe pour l’encadrement de dérives allant de la corruption jusqu’aux conflits d’intérêts. Cependant, si l’actualité révèle qu’un parlementaire peut objectivement commettre ce qui s’apparente à un « détournement de fonds publics », il ne pourrait a priori être poursuivi et condamné pénalement sur le fondement de l’article 432-15 du code pénal, faute de pouvoir être regardé en cette qualité comme « une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, un comptable public, un dépositaire public ou l’un de ses subordonnés ». Or une telle rédaction, qui exclurait les parlementaires – « personne investie d’un mandat électif public » –, crée un sentiment de malaise. Si l’on accepte de partir du postulat que cette omission n’est pas le résultat d’une volonté délibérée, il faut alors regretter que la seule modification de cet article intervenue depuis l’entrée en vigueur du nouveau code pénal en 1994 ait été le fait du Gouvernement, au moyen d’une ordonnance de l’article 38 (ordonnance n° 2000-916 du 19 septembre 2000). Dans le contexte actuel, cette circonstance pourra prêter à sourire, puisque l’absence de tout encadrement de ce que signifie : « assister (un député ou un sénateur) à l’occasion de l’exercice de son mandat parlementaire », ne favorise certainement pas le choix, par certains parlementaires, de collaborateurs dont les compétences permettraient au Parlement de ne plus abandonner au Gouvernement l’exercice de fonctions qui lui sont dévolues par la Constitution[6].

Paradoxalement, François Fillon aura pourtant été, dans la période récente, la première personnalité politique et candidat à l’élection présidentielle à établir une corrélation entre le texte constitutionnel et l’exigence d’éthique pesant sur le premier magistrat de France. Dans son discours du 28 août 2016, à Sablé-sur-Sarthe, terre dont il fut longtemps l’élu, l’intéressé avait eu recours à une formule largement présentée dans les médias – certes à juste titre – comme une attaque dirigée contre celui dont il fut cinq ans le premier ministre : « Qui imagine un seul instant le Général de Gaulle mis en examen ? »[7]. Peut-être jouait-il alors, comme l’a rétrospectivement souligné Le Monde, au lendemain des primaires de la droite, « une partie de sa survie politique »[8]. Il n’en reste pas moins qu’une lecture plus approfondie de son propos, lequel participait d’une réflexion plus large sur ce que signifie être « gaulliste », fait ressortir une mise en exergue louable de la pensée éthique de « L’Homme-Constitution » : « être gaulliste c’est d’abord avoir une haute idée de la politique et de la France. Avoir une haute idée de la politique signifie que ceux qui briguent la confiance des Français doivent en être dignes. Ceux qui ne respectent pas les lois de la République ne devraient pas pouvoir se présenter devant les électeurs. Il ne sert à rien de parler d’autorité quand on n’est pas soi-même irréprochable (…). Être gaulliste, c’est une conception de l’exercice du pouvoir et singulièrement de la fonction présidentielle. Notre Constitution ne fait pas du Président de la République un PDG et encore moins un sultan turc (…). Oui j’exercerai la fonction présidentielle comme de Gaulle voulait qu’elle le soit. Avec dignité, avec grandeur mais aussi avec rigueur. Une nouvelle éthique républicaine est nécessaire pour rendre aux détenteurs de l’autorité l’exemplarité sans laquelle le pouvoir n’est pas légitime ». Ces développements peuvent être mis en relation avec les lignes que consacrait Romain Gary, en décembre 1958, au regard porté par l’« Homme du 18 juin » sur « sa » toute jeune Constitution. Sous la IIIe République, convaincus par une « vision profondément pessimiste » de la nature humaine, l’« effort le plus conséquent que les législateurs français eussent jamais accompli avait consisté à mettre en place un système de gouvernement dans lequel aucun homme d’État ne pouvait se trouver dans la situation de donner le meilleur de lui-même (…) le Parlement se mua presque automatiquement en une sorte de guillotine décapitant toutes les têtes un peu singulières ». Au contraire, l’esprit de la Constitution de 1958 pouvait se résumer ainsi : « Il est impossible de concevoir une Constitution française en présupposant que l’homme politique élu par le peuple français pour occuper la charge la plus haute de la République aura des intentions néfastes (…) La garantie que l’on peut souhaiter ne réside dans aucune loi écrite mais dans la tradition démocratique occidentale et son postulat sous-jacent selon lequel l’homme qui détient la plus haute responsabilité ne saurait, à la place qu’il occupe, manquer de dignité »[9].

L’actuelle polémique sur la compétence de l’autorité judiciaire, regardée comme le recours de la dernière chance pour les uns, et l’expression du « gouvernement des juges » pour les autres, offre au final une image négative du système constitutionnel français, qui, s’il présente depuis 1958 le mérite de la stabilité, et depuis 1971 celui de la garantie des droits et libertés, paraît échouer à préserver pleinement la fonction politique de ceux qui l’exercent. Vu de l’étranger, comme l’a écrit l’historien États-uniens Robert Zarestsky à propos de cette affaire : « La France n’est pas un pays particulièrement corrompu, d’un point de vue mondial, mais en Occident elle est une sorte d’exception », le Guardian britannique ajoutant : « Pendant des décennies, la politique française a ressemblé à un univers moral parallèle, où les responsables politiques enchaînaient mandats et réélections, sans être gênés dans les urnes par des enquêtes judiciaires en cours »[10]. La « rage » affichée de déontologie que connaît la France depuis quelques années paraît en cela impuissante, y compris vis-à-vis de la magistrature suprême. Ainsi, alors que vient d’être élu ce dimanche 12 février en Allemagne le nouveau président de la République fédérale, traditionnellement regardé comme une figure morale, l’on regrettera qu’en France l’« affaire Fillon », loin de susciter un débat sur la position des candidats au regard de l’article 5 de la Constitution que l’ancien premier ministre avait pourtant initié, ait paradoxalement conduit à s’en désintéresser. À défaut d’un tel débat, il reviendra au moins au Peuple, « juge souverain », le pouvoir de trancher l’« affaire Fillon » lors du scrutin présidentiel. Mais s’il pourra s’appuyer, vis-à-vis de l’ancien premier ministre, sur l’enquête réalisée par les deux « procureurs » implacables et complémentaires qu’auront été les médias et le parquet financier, il ne disposera pas d’un éclairage analogue sur les autres candidats à la magistrature suprême. Aussi, sauf à généraliser une culture de l’accountability et introduire des mécanismes associés, y compris pour l’accès aux mandats et autres fonctions politiques, il est à craindre que la « République irréprochable » et la « Rénovation et la déontologie de la vie publique », soient suivies, à raison d’un nouveau tous les cinq ans, par de nombreux autres slogans…

Notes

[1] J.-M. Sauvé, La séparation des pouvoirs : efficacité, vertus, intérêts, Deuxièmes entretiens du Jeu de Paume, 17 juin 2011 (http://www.conseil-etat.fr/Actualites/Discours-Interventions/La-justice-dans-la-separation-des-pouvoirs).

[2] F. Mélin-Soucramanien, Les progrès de la déontologie à l’Assemblée nationale, rapport annuel du déontologue, 2005, p. 7 (http://www2.assemblee-nationale.fr/static/deontologue/deontologue_rapport_2015.pdf).

[3] CC, décision n° 2006-545 DC du 28 décembre 2006, Loi pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre économique et social, Rec. p. 138, cons. n° 24.

[4] M. Falkehed, En Suède, François Fillon aurait démissionné dans les trois jours, voire dans la demi-heure !, France Info, 7 février 2017 (http://www.francetvinfo.fr/politique/francois-fillon/affaires-fillon/en-suede-francois-fillon-aurait-demissionne-dans-les-trois-jours-voire-dans-la-demi-heure_2052289.html) ; A.-F. Hivert, Si Fillon était suédois…, Le Monde, 10 février 2017 (http://www.lemonde.fr/m-moyen-format/article/2017/02/10/si-fillon-etait-suedois_5077946_4497271.html).

[5] Code de déontologie des députés (http://www2.assemblee-nationale.fr/deputes2/deontologie-a-l-assemblee-nationale#node_28545).

[6] Plusieurs parlementaires auront toutefois été inspirés par la récente affaire : proposition de loi organique n° 4458 de Mme Delphine Batho relative à l’interdiction de l’exercice de la fonction de conseil par tout député, AN, 9 février 2017 (http://www2.assemblee-nationale.fr/documents/notice/14/propositions/pion4458/(index)/propositions-loi) ; proposition de loi organique n° 4463 de M. Christophe Premat visant à supprimer les réserves parlementaires, AN, 10 février 2017 (http://www2.assemblee-nationale.fr/documents/notice/14/propositions/pion4463/(index)/propositions-loi).

[7] F. Fillon, Je veux faire pour les Français, discours à Sablé-sur-Sarthe, 28 août 2016 (http://www.fillon2017.fr/2016/08/28/discours-sable/).

[8] M. Goar, Un discours de François Fillon à la loupe, entre ombre de De Gaulle et fantôme de Sarkozy, Le Monde, 15 décembre 2016 (http://www.lemonde.fr/les-decodeurs/article/2016/12/15/un-discours-de-francois-fillon-a-la-loupe-entre-ombre-de-de-gaulle-et-fantome-de-sarkozy_5049651_4355770.html).

[9] R. Gary, « L’homme qui connut la solitude pour sauver la France », Décembre 1958, in R. Gary (édition de Paul Audi), Ode à l’homme qui fut la France et autres textes autour du général de Gaulle, Gallimard, 2000, pp. 19, 20-21.

[10] Affaire Fillon : la presse étrangère évoque « un long et lent poison » et un paysage politique « chaotique », Le Monde, 2 février 2017 (http://www.lemonde.fr/affaire-penelope-fillon/article/2017/02/02/affaire-fillon-la-presse-etrangere-evoque-un-long-et-lent-poison-et-un-paysage-politique-chaotique_5073593_5070021.html).

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Jean-Baptiste CHEVALIER <![CDATA[On nous change (encore) notre procédure administrative contentieuse !]]> http://localhost/blogdroitadministratif-import/?p=120 2017-04-14T07:32:56Z 2017-01-03T09:19:07Z
Depuis ce dimanche 1er janvier 2017, la vie des publicistes n’est plus tout à fait la même. Par ce frais matin d’hiver, sont entrées en vigueur de nombreuses dispositions modifiant le code de justice administrative, qui touchent à des domaines aussi importants et variés que la recevabilité des requêtes, l’instruction et le jugement des affaires, la dématérialisation des procédures, la médiation et l’action de groupe, ou encore, l’organisation interne des juridictions administratives.

Les principales modifications sont issues du décret n°2016-1480 du 2 novembre 2016 portant réforme du code de justice administrative. D’autres, concernant la médiation et l’action de groupe, proviennent de la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle. Les modifications relatives à la dématérialisation des procédures résultent du décret n°2016-1481 du 2 novembre 2016 relatif à l’utilisation des téléprocédures. Doivent aussi être mentionnées les modifications issues, d’une part de la loi n°2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, et d’autre part, du décret n°2016-899 du 1er juillet 2016 relatif au fonctionnement du Conseil d’Etat.

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Depuis ce dimanche 1er janvier 2017, la vie des publicistes n’est plus tout à fait la même. Par ce frais matin d’hiver, sont entrées en vigueur de nombreuses dispositions modifiant le code de justice administrative, qui touchent à des domaines aussi importants et variés que la recevabilité des requêtes, l’instruction et le jugement des affaires, la dématérialisation des procédures, la médiation et l’action de groupe, ou encore, l’organisation interne des juridictions administratives.

Les principales modifications sont issues du décret n°2016-1480 du 2 novembre 2016 portant réforme du code de justice administrative. D’autres, concernant la médiation et l’action de groupe, proviennent de la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle. Les modifications relatives à la dématérialisation des procédures résultent du décret n°2016-1481 du 2 novembre 2016 relatif à l’utilisation des téléprocédures. Doivent aussi être mentionnées les modifications issues, d’une part de la loi n°2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, et d’autre part, du décret n°2016-899 du 1er juillet 2016 relatif au fonctionnement du Conseil d’Etat.

Selon les explications de Catherine Bergeal, secrétaire générale du Conseil d’Etat, ces modifications du code de justice administrative ont pour objet commun de « faire face, dans un contexte budgétaire qui ne permet pas l’accroissement indéfini du nombre de magistrats, à la constante augmentation du contentieux » [1]. David Moreau, secrétaire général adjoint, précisait début décembre, dans les colonnes de l’AJDA, qu’il était apparu « nécessaire d’adapter les outils du juge administratif à l’accroissement continu du contentieux », en tenant compte de « trois paramètres : le nombre de requêtes qui ne cesse d’augmenter ; des moyens et des effectifs qui ne progressent pratiquement plus, et un nombre de dossiers traités par magistrat qui ne peut croître indéfiniment » [2]. On le comprend, les maitres-mots de cette nouvelle réforme sont la simplification et l’accélération des procédures.

Cette réforme est le fruit d’un travail de réflexion qui a été mené au sein de la juridiction administrative. Ces nombreuses modifications de la procédure administrative contentieuse et de l’organisation des juridictions administratives sont issues, pour l’essentiel, de la cinquantaine de propositions du groupe de travail mis en place en mars 2015 par le vice-président du Conseil d’Etat.

Sans grande prétention philosophique, cet article tentera de réaliser une synthèse de ces très nombreuses modifications, de manière aussi synthétique et didactique que possible, et au risque de prendre des airs d’« Inventaire à la Prévert », pour aider les étudiants et les praticiens qui voudraient se lancer dans une mise à jour rapide en contentieux administratif. Vos commentaires, qui sont naturellement les bienvenus, permettront de combler les possibles lacunes et de corriger les éventuelles inexactitudes.

I. – Les réformes de la procédure juridictionnelle ordinaire

Les modifications du code de justice administrative, principalement issues du décret du 2 novembre 2016, touchent à des questions aussi cruciales pour les requérants et leurs conseils que la recevabilité des requêtes (délai de recours, liaison du contentieux, obligation de représentation par un avocat…), qu’aux conditions de la conduite de l’instruction et du jugement des affaires et qu’aux voies de recours.

1. L’introduction des requêtes

– L’obligation de liaison du contentieux par une décision préalable est étendue aux litiges de travaux publics (art. R. 421-1 CJA). Est donc supprimée la dispense de décision préalable en matière de travaux publics.

Cette obligation de lier le contentieux répond, selon David Moreau, au souci de promouvoir le règlement amiable des litiges avec l’administration.

– L’obligation de liaison du contentieux est également renforcée en matière de litiges pécuniaires (requêtes tendant au paiement d’une somme d’argent) : désormais, le contentieux doit être lié avant l’introduction de la requête (art. R. 421-1). La possibilité de lier le contentieux en cours d’instance est donc supprimée.

En pratique, la décision, expresse ou tacite, rendue sur demande préalable, doit être intervenue avant l’introduction de la requête. Jusqu’à présent, le défaut de demande préalable et de liaison du contentieux était régularisable jusqu’à ce que le juge statue, en vertu de la jurisprudence Etablissement français du sang [3], qui tombe par là même aux oubliettes.

– L’obligation de produire l’acte attaqué (art. R. 412-1 CJA) s’applique désormais autant aux recours dirigés contre une décision unilatérale qu’aux recours dirigés contre un contrat.

– En matière de plein contentieux, le délai de recours contentieux est désormais déclenché aussi bien par l’intervention d’une décision expresse de rejet que par une décision implicite de rejet (art. R. 421-3 CJA).

Cette règle de déclenchement du délai de recours par une décision expresse ou implicite n’est cependant pas applicable en contentieux fiscal. Dès lors que les dispositions du livre des procédures fiscales n’ont pas été modifiées, le Conseil d’Etat a rappelé qu’en cette matière, seule une décision expresse de rejet pouvait faire courir le délai de recours contentieux [4].

– Il n’est pas inutile de rappeler ici la règle prétorienne résultant de la décision d’Assemblée du 13 juillet 2016 [5] : le délai de recours contre une décision individuelle ne comportant pas la mention des voies et délais de recours est d’un an, à compter de la date de notification de la décision ou de la connaissance acquise (v. F. Rolin, Demande d’abrogation de la norme contenue dans la décision rendue le 13 juillet 2016, BDA).

Dans un souci d’accessibilité et d’intelligibilité du droit, on aurait pu espérer que le décret du 2 novembre 2016 mettrait en cohérence avec cette décision l’article R. 421-5 du CJA, qui continue de prévoir, de manière étonnamment contradictoire, que « les délais de recours contre une décision administrative ne sont opposables qu’à la condition d’avoir été mentionnés, ainsi que les voies de recours, dans la notification de la décision ».

– L’obligation de ministère d’avocat est étendue : est ainsi supprimée la dispense d’avocat pour les litiges de travaux publics et d’occupation contractuelle du domaine public (art. R. 431-3), pour les litiges ayant trait à l’exécution d’un contrat (art. R. 431-2), ainsi qu’en appel, pour les contentieux d’excès de pouvoir de la fonction publique (modification de l’art. R. 811-7).

Restent cependant dispensés d’avocat, les litiges dans lesquels est en défense une collectivité territoriale, un établissement public local ou un établissement public de santé (art. R. 431-3 §5 CJA).

– La dispense d’avocat prévue pour les contentieux d’aide sociale et d’aide personnalisée au logement (APL) est en revanche étendue à tous les contentieux sociaux, c’est-à-dire, aux litiges « de prestations, allocations ou droits attribués au titre de l’aide ou de l’action sociale, du logement ou en faveur des travailleurs privés d’emploi » (art. R. 431-3).

– Enfin, l’utilisation de Télérecours est rendue obligatoire à compter de ce 1er janvier 2017, tant en demande qu’en défense ou en intervention, pour les avocats, les personnes publiques (à l’exception des communes de moins de 3 500 habitants) et les personnes morales de droit privé chargées d’une mission permanente de service public (Pour davantage de précisions : cf. décret n°2016-1481 du 2 novembre 2016).

Attention : l’obligation d’utiliser Télérecours n’est pas limitée aux seules requêtes nouvelles : elle s’applique également, à compter de ce 1er janvier 2017, à la transmission de tout nouveau mémoire et de toute nouvelle pièce dans les dossiers en instance.

2. L’instruction des requêtes

– Le président de la formation de jugement pouvait déjà, depuis le décret du 22 février 2010, demander à l’une des parties de produire un mémoire récapitulatif, reprenant les conclusions et moyens présentés dans les précédents mémoires, les conclusions et moyens non repris étant réputés abandonnés lorsque la partie concernée donne suite à cette demande (art. R. 611-8-1 CJA).

Désormais, le président de la formation de jugement a la faculté de fixer un délai de production de ce mémoire récapitulatif et de prononcer un désistement d’office si ce mémoire n’est pas produit dans le délai imparti (art. R. 611-8-1 §2 CJA).

– En présence d’une « requête morte », c’est-à-dire lorsque l’état du dossier permet de considérer que la requête a perdu tout intérêt pratique pour son auteur, le président de la formation de jugement a désormais la faculté de demander au requérant s’il souhaite la maintenir, et en l’absence de réponse dans un délai fixé, de prononcer un désistement d’office (nouvel art. 612-5-1 CJA).

– La mini-clôture d’instruction (ou cristallisation des moyens) est généralisée : lorsque l’affaire lui paraît en état d’être jugée, le président de la formation de jugement peut fixer d’office une date à partir de laquelle de nouveaux moyens ne peuvent plus être invoqués (nouvel art. R. 611-7-1 CJA).

Ce dispositif existait déjà dans le contentieux des autorisations d’urbanisme. L’article R. 600-4 du code de l’urbanisme, désormais abrogé, prévoyait que « saisi d’une demande motivée en ce sens, le juge devant lequel a été formé un recours contre un permis de construire, de démolir ou d’aménager peut fixer une date au-delà de laquelle des moyens nouveaux ne peuvent plus être invoqués ».

– Le président de la formation de jugement a désormais la faculté, après la clôture de l’instruction, de prendre une nouvelle mesure d’instruction sans rouvrir l’instruction : il peut ainsi inviter une partie à produire des éléments ou des pièces en vue de compléter l’instruction, mais sans que cette demande ait pour effet de rouvrir l’instruction (nouvel art. 613-1-1 CJA).

Ce mécanisme existait déjà en cas de communication d’un moyen d’ordre public après la clôture de l’instruction (v. art. R. 611-7 CJA).

– Est confirmée la règle selon laquelle les mémoires produits après la clôture de l’instruction sont examinés par la juridiction, mais qu’ils ne donnent lieu à communication que si le juge décide d’en tenir compte et rouvre alors l’instruction (art. R. 613-3 CJA).

Cette modification vise à mettre en conformité l’article R. 613-3 du CJA, qui prévoyait jusqu’à présent que « Les mémoires produits après la clôture de l’instruction ne donnent pas lieu à communication et ne sont pas examinés par la juridiction », avec l’arrêt Lassus, par lequel le Conseil d’Etat a jugé qu’il appartenait dans tous les cas au juge administratif de prendre connaissance des productions postérieures à la clôture de l’instruction [6].

– La faculté de regrouper les dossiers de série est renforcée : après attribution d’un dossier d’une série à une juridiction du fond par le président de la section du contentieux du Conseil d’Etat, tous les dossiers relevant de cette série peuvent être transmis directement par les autres juridictions à la juridiction désignée, sans que de nouvelles décisions du président de la section du contentieux doivent être sollicitées (art. R. 351-3 CJA).

3. Le jugement des requêtes

– La faculté pour les magistrats des tribunaux administratifs de statuer par ordonnance sur les requêtes relevant d’une série est élargie : ils peuvent désormais rejeter également les requêtes présentant à juger en droit des questions identiques à celles tranchées par un arrêt devenu irrévocable de la cour administrative dont ils relèvent (art. R. 222-1 7° CJA).

Cette faculté n’existait jusqu’à présent qu’à l’encontre des requêtes présentant à juger en droit des questions identiques à celles tranchées par un arrêt du Conseil d’Etat.

– La faculté pour les magistrats des cours administratives d’appel de statuer par ordonnance est également élargie : ils peuvent désormais rejeter par ordonnance les requêtes d’appel « manifestement dépourvues de fondement » (art. R. 222-1 §9 CJA).

– La notification de la décision juridictionnelle peut désormais être faite au représentant unique des requérants (art. R. 411-6 CJA), des défendeurs ou des intervenants (art. R. 611-2 CJA). Est donc supprimée de l’obligation de notifier la décision à chacune des parties ayant présenté des mémoires communs.

Cette obligation connaissait déjà une dérogation jurisprudentielle devant le Conseil d’Etat, celui-ci ayant jugé que « lorsqu’une requête signée par un avocat au Conseil d’Etat est présentée au nom d’un grand nombre de personnes physiques ou morales qui n’ont pas désigné l’une d’entre elles à cette fin », il y avait lieu, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice « de regarder l’avocat comme le mandataire unique à l’égard duquel les actes de notification sont valablement accomplis » [7].

– Depuis le 22 avril 2016, « lorsque la nature de l’affaire le justifie », le président de la juridiction peut décider qu’elle sera directement jugée par une formation collégiale de référé, composée de trois juges des référés (art. L. 511-2, §3 CJA).

Les référés pouvaient certes déjà être tranchés par une formation collégiale (art. L. 522-1 CJA), mais celle-ci ne pouvait se réunir qu’après renvoi du juge unique désigné. Le Conseil d’Etat a rapidement fait usage de cette nouvelle possibilité, par exemple pour statuer sur la légalité d’un dispositif de vidéosurveillance continue d’un terroriste présumé [8] ou sur la légalité des arrêtés anti-burkini [9].

– Enfin, le montant maximum de l’amende pour recours abusif passe de 3.000 à 10.000 euros (art. R. 741-12 CJA).

Initialement fixé à 20.000 francs, le montant maximum de l’amende pour recours abusif n’avait pas été réévalué depuis 1990. Il semble que cette réévaluation ait été motivée principalement par le fait que son montant n’était plus dissuasif pour les requérants les plus fortunés, et en particulier, pour les sociétés commerciales.

4. Les voies de recours

4.1 Le contentieux d’appel

– Est introduite la possibilité d’interjeter appel dans les litiges indemnitaires contractuels dont le montant est inférieur ou égal à 10.000 euros (art. R. 811-1 CJA modifié).

– Toutes les ordonnances statuant sur des requêtes relevant d’une série sont désormais rendues en premier et dernier ressort : la faculté d’interjeter appel est donc supprimée pour toutes les ordonnances de série, quel que soit l’objet du litige (art. R. 811-1 CJA).

4.2 Le contentieux de cassation

– Les présidents de chambre du Conseil d’Etat peuvent désormais décider par ordonnance de ne pas admettre les pourvois « manifestement dépourvus de tout fondement », lorsque qu’ils sont dirigés contre des décisions (ordonnance ou arrêt) rendues en appel (art. R. 822-5, §4 CJA).

Cette modification participe d’une transformation progressive du recours en cassation, les ordonnances de rejet, qui vont vraisemblablement se multiplier, allant sans doute pour une part remplacer peu à peu les décisions de non-admission.

S’agissant des pourvois dirigés contre les jugements et ordonnances de TA rendus en premier et dernier ressort, les ordonnances de l’article R. 822-5 restent cependant limitées aux pourvois relevant d’une série, aux pourvois formés contre des ordonnances, et aux pourvois « qui ne soulèvent que des moyens irrecevables, inopérants ou dépourvus des précisions permettant d’en apprécier le bien-fondé, des moyens de régularité dénués de fondement et des moyens revenant à contester l’appréciation des faits à laquelle se sont souverainement livrés les juges du fond ».

– À titre expérimental (jusqu’au 31 décembre 2018), les présidents de chambre du Conseil d’Etat obtiennent la faculté de prendre des ordonnances de clôture d’instruction à effet différé ou immédiat, lorsque les parties ont déjà été informées de la date d’audience envisagée (art. 32 du décret n°2016-1480 du 2 nov. 2016, non codifié).

Jusqu’à présent, devant le Conseil d’Etat, la clôture d’instruction n’intervenait que lors de l’audience, lorsque le rapporteur public se levait pour prononcer ses conclusions. Il ne s’agit que d’une extension expérimentale des règles applicables devant le tribunaux administratifs et cours administratives d’appel (art. R. 613-1 et art. R. 611-11-1 CJA).

II. – Les modifications visant certains contentieux spécifiques

Plusieurs des modifications introduites par le décret du 2 novembre 2016 concernent certains contentieux spécifiques : le contentieux contractuel, le contentieux indemnitaire et le contentieux des travaux publics. Dans un souci didactique, et au prix de certaines répétitions, ces modifications sont rassemblées dans ce titre.

1. Le contentieux contractuel

– Le lieu d’exécution du contrat est désormais le critère de principe pour déterminer le tribunal administratif territorialement compétent pour tous les litiges qui s’y rapportent, y compris ceux concernant sa passation (art. R. 312-11 CJA).

Cette clarification va dans le sens de la jurisprudence Ministre de la défense c/ Société Olympe Service [10], qui avait déjà interprété en ce sens les articles R. 312-1 et R. 312-11 du CJA.

– Le contentieux contractuel purement indemnitaire est exclu du champ de compétence du juge unique (art. R. 222-13 du CJA modifié).

Cette exclusion conduit à traiter de la même manière les litiges contractuels qui tendent au versement d’indemnités en réparation d’un préjudice (litiges indemnitaires) et ceux tendant au versement de sommes d’argent en application de clauses contractuelles (litiges pécuniaires).

– Comme indiqué supra, il est désormais possible d’interjeter appel dans les litiges indemnitaires contractuels dont le montant est inférieur ou égal à 10.000 € (art. R. 811-1 modifié).

– L’obligation de produire l’acte attaqué (art. R. 412-1 CJA) s’applique désormais à tous les recours dirigés contre un contrat (et non plus seulement aux recours dirigés contre des décisions unilatérales).

– L’obligation de ministère d’avocat est étendue à tous les litiges ayant trait à l’exécution d’un contrat (art. R. 431-2 CJA).

2. Le contentieux indemnitaire

– L’obligation de liaison du contentieux est renforcée dans les contentieux indemnitaires (v. supra) : désormais, la décision expresse ou implicite de rejet, rendue sur la demande indemnitaire préalable, devra être rendue avant l’introduction de la requête indemnitaire (art. R. 421-1 du CJA). La possibilité de lier le contentieux indemnitaire en cours d’instance est supprimée.

– En matière indemnitaire, comme pour tous les recours de plein contentieux (v. supra), le délai de recours contentieux sera désormais déclenché aussi bien par l’intervention d’une décision expresse de rejet que par une décision implicite de rejet (art. R. 421-3 CJA modifié).

3. Le contentieux des travaux publics

– C’est une modification majeure : la dispense de décision préalable en matière de travaux publics est supprimée. Désormais, l’obligation de liaison du contentieux par une décision préalable est étendue à ces litiges de travaux publics (art. R. 421-1 CJA).

– Egalement, l’obligation de ministère d’avocat est étendue aux litiges de travaux publics (art. R. 431-3 CJA), à l’exception des litiges dans lesquels est en défense une collectivité territoriale, un établissement public local ou un établissement public de santé (même art., §5).

III. – Les modifications de l’organisation juridictionnelle

Les modifications de l’organisation et du fonctionnement des juridictions ont essentiellement pour objet de « dynamiser » l’instruction des requêtes. Doivent également être mentionnées les dispositions de la loi du 20 avril 2016 qui ont réaffirmé les règles déontologiques auxquelles sont soumis les magistrats administratifs et les membres du Conseil d’Etat.

1. Devant les juridictions du fond

– Les prérogatives des greffiers sont élargies : ils sont confirmés dans leur mission d’« assister » les magistrats dans la conduite de l’instruction, notamment en proposant « toute mesure utile pour la mise en état des dossiers ». Ils sont maintenant habilités à signer les courriers informant les parties de ces mesures (art. R. 226-1 et R. 611-10 du CJA).

– Les prérogatives des rapporteurs sont également étendues : sur délégation du président de la formation de jugement, ils peuvent décider d’une « mini-clôture » d’instruction (cristallisation des moyens) et prendre de nouvelles mesures d’instruction sans rouvrir l’instruction (art. R. 611-10 CJA).

– Depuis le 22 avril 2016 et l’entrée en vigueur de la loi relative à la déontologie des fonctionnaires, les magistrats administratifs sont expressément soumis à un certain nombre de principes et règles déontologiques (indépendance, dignité, impartialité…) et à une obligation de réserve renforcée (art. L. 231-1-1 du CJA, issu de la loi n°2016-483). Des dispositions particulières tendent à prévenir les situations de conflit d’intérêts et leur imposent de remettre une déclaration d’intérêts (art. L. 231-4 et L. 231-4-1 CJA). Ils doivent en outre s’abstenir de participer au jugement d’affaires dans laquelle ils possèdent un intérêt quelconque (art. L. 231-4-3 CJA).

2. Devant le conseil d’état

– Depuis le 2 juillet 2016, les formations contentieuses du Conseil d’Etat ont pris le nom de « chambres » (à la place de celui de « sous-sections »). Les « secrétaires de sous-section » sont quant à eux devenus les « greffiers en chef de chambre » (décret n°2016-899 du 1er juillet 2016, art. 1er).

– Les prérogatives des greffiers en chef de chambre sont élargies : ils sont aussi confirmés dans leur mission d’« assister » le président de chambre dans l’instruction des dossiers, notamment en proposant « toute mesure utile pour leur mise en état ». Ils sont maintenant habilités à signer les courriers informant les parties de ces mesures (art. R. 122-28 CJA).

– Les prérogatives des assesseurs de chambre sont également étendues : ils peuvent être habilités par le président de la section du contentieux à présider des séances de chambre jugeant seule et à statuer par ordonnance (art. 122-7, §4 CJA). Les assesseurs sont désormais nommés pour une durée de quatre ans, et peuvent être renouvelés pour une durée de trois ans (art. R. 122-7 CJA). Ils ne peuvent plus exercer les fonctions d’assesseur d’une même chambre pendant plus de sept années consécutives.

– Le cercle des conseillers d’Etat habilités à rejeter les requêtes et pourvois par ordonnance est élargi : le président de la section du contentieux peut désormais désigner pour ce faire d’autres conseillers d’Etat, en plus des présidents adjoints de la section du contentieux et des présidents de chambre (art. 122-7, §4 CJA).

– Comme les magistrats administratifs, les membres du Conseil d’Etat se trouvent, depuis le 22 avril 2016, soumis aux principes déontologiques réaffirmés par la loi relative à la déontologie des fonctionnaires (art. L. 131-2 CJA et s.). Ils doivent également se prémunir des situations de conflit d’intérêts, déposer une déclaration d’intérêts et s’abstenir de participer au jugement des affaires dans lesquelles ils conservent des intérêts publics ou privés.

– Encore peut-on ajouter que l’ordonnance du 13 octobre 2016 [11], a inséré de nouvelles dispositions relatives, notamment, à la formation professionnelle continue des membres du Conseil d’Etat (art. L. 131-11 CJA) et à la discipline (art. L. 132-1 et s. CJA).

IV. – Les innovations procédurales

La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle est connue pour avoir supprimé les tribunaux correctionnels pour mineur, pour avoir autorisé le divorce par consentement mutuel sans juge et l’enregistrement du PACS en mairie, ou encore, pour avoir réformé et « démédicalisé » la procédure de changement de sexe dans les documents d’état civil. Moins médiatiques, les évolutions introduites dans le code de justice administratives n’en sont pas moins importantes. Avec cette loi apparaissent en contentieux administratif l’action de groupe et l’action en reconnaissance des droits. Le recours à la médiation a quant à lui été renforcé.

1. L’action de groupe

– L’action de groupe a été créée par la loi du 18 novembre 2016 principalement dans l’optique de renforcer la « protection des droits et la lutte contre les discriminations » [12].

– L’action de groupe peut être engagée soit par une association agréée, soit par une association déclarée depuis cinq ans et dont l’objet statutaire comporte la défense des intérêts en cause (nouvel art. L. 77-10-4 CJA).

– Cette action doit être justifiée par un dommage causé à plusieurs personnes placées dans une situation similaire, par le manquement d’une personne morale de droit public ou d’un organisme privé chargé d’une mission de service public à ses obligations légales ou contractuelles (nouvel art. L. 77-10-3 CJA).

– Cette action de groupe peut avoir deux objets : elle peut être exercée en vue de faire cesser le manquement et/ou d’obtenir la réparation des préjudices causés par ce manquement (art. L. 77-10-3 CJA).

2. L’action en reconnaissance de droits

– Egalement issue de la loi du 18 novembre 2016, l’action en reconnaissance de droits est une forme d’action collective, qui permet à une association ou à un syndicat professionnel de déposer une requête tendant à la reconnaissance de droits individuels résultant de l’application de la loi ou du règlement en faveur d’un groupe indéterminé de personnes ayant le même intérêt, à la condition que l’objet du groupement comporte la défense de cet intérêt (nouvel art. L. 77-12-1 CJA et suivants).

Cette action tend uniquement à la reconnaissance de droits et non à la constatation d’un préjudice. Elle ne peut tendre qu’au versement d’une somme d’argent légalement due ou à la décharge d’une somme d’argent illégalement réclamée par l’administration.

– Sur le plan procédural, la requête est en principe présentée adressée au tribunal administratif territorialement compétent. Le jugement est susceptible d’appel, celui-ci ayant un caractère suspensif (art. L. 77-12-4 CJA).

– Enfin, en cas d’inexécution d’une décision juridictionnelle faisant droit à une demande de reconnaissance de droits, toute personne qui s’estime lésée peut saisir le juge de l’exécution pour qu’il ordonne les mesures d’exécution qu’implique cette décision (art. L. 77-12-5 CJA).

3. La médiation

– La loi de modernisation de la justice a tenté de favoriser, autant que possible, le recours aux modes alternatifs de règlement des litiges, et en particulier, le recours à la médiation (art. 5 de la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016).

– La médiation est définie comme « tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par la juridiction » (nouvel art. L. 213-1 CJA).

– La médiation peut être décidée soit à l’initiative des parties (art. L. 213-5 CJA), soit à l’initiative du juge, aussi bien devant les juridictions du fond (art. L. 213-7 et s. CJA) que devant le Conseil d’Etat (art. L. 114-1 CJA).

– Le juge peut être saisi pour homologuer et donner force exécutoire à l’accord issu de la médiation (art. L. 213-4 CJA).

– Un décret pourrait intervenir prochainement pour rendre la médiation obligatoire, à titre expérimental, dans certains contentieux tels que les contentieux relatifs à la situation personnelle des fonctionnaires et les contentieux sociaux (art. L. 213-10 CJA).

En ces premiers jours de l’année, propices aux vœux et aux gestes de concorde, magistrats administratifs, avocats, juristes et étudiants publicistes s’accorderont sans doute pour souhaiter qu’après cette réforme d’ampleur et les multiples modifications déjà intervenues au cours des dernières années, les règles de la procédure administrative contentieuse puissent, enfin, trouver une certaine stabilité.

Jean-Baptiste CHEVALIER

 

Notes

[1] Lettre du 27 juillet 2016, adressée à la Présidente de l’Ordre des avocats au Conseil d’Etat.

[2] David Moreau, Faire face à l’augmentation continue des recours à moyens constants, AJDA, 7 déc. 2016.

[3] CE, 11 avril 2008, Etablissement français du sang, n°281374.

[4] CE, 7 décembre 2016, Société Cortansa, n°384309

[5] CE, Ass. 13 juillet 2016, Czabaj, n°387763.

[6] CE, Sect. 5 décembre 2014, Lassus, n°340943.

[7] CE, 27 novembre 2000, Centre d’enseignement pratique de massothérapie et de pédicure-podologie et a., n° 221448, Lebon T. p. 1153.

[8] CE, 28 juillet 2016, M. Salah A…, n°401800.

[9] CE, 26 août 2016, Ligue des droits de l’homme, n°402742 ; CE, 26 septembre 2016, ADDF-CCIF, n°403578.

[10] CE, 26 juin 2015, Ministre de la défense c/ Société Olympe Service, n°389599.

[11] Ordonnance n°2016-1365 du 13 octobre 2016 portant dispositions statutaires concernant le Conseil d’Etat.

[12] v. Communiqué de presse du conseil des ministres du 31 juillet 2015.

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Johann BOULLAY <![CDATA[La protection des informations concernant la sûreté de l’Etat, la défense ou la sécurité publique dans le cadre de la procédure administrative contentieuse]]> http://localhost/blogdroitadministratif-import/?p=119 2017-05-10T17:42:54Z 2016-09-20T13:35:11Z Note sur : CE, 11 juillet 2016, Ministre de l’intérieur et ministre de la défense, n°375977 (sera publié au recueil Lebon).

Par une décision du 11 juillet 2016, le Conseil d’Etat a reconnu une nouvelle exception au principe du caractère contradictoire de la procédure, à l’occasion d’une décision rendue en matière de contentieux d’accès aux fichiers de « souveraineté ».

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Note sur : CE, 11 juillet 2016, Ministre de l’intérieur et ministre de la défense, n°375977 (sera publié au recueil Lebon).

Par une décision du 11 juillet 2016, le Conseil d’Etat a reconnu une nouvelle exception au principe du caractère contradictoire de la procédure, à l’occasion d’une décision rendue en matière de contentieux d’accès aux fichiers de « souveraineté ».

Un an presque jour pour jour après la promulgation de la loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement[1], la décision du 11 juillet 2016 rendue par le Conseil d’Etat amorce, avec la décision avant-dire-droit du 9 octobre 2015 qui l’a précédée, le nouveau régime applicable au contentieux de l’accès aux données nominatives figurant dans les fichiers intéressant « la sûreté de l’Etat, la défense ou la sécurité publique »[2].

L’évolution la plus remarquable est incontestablement l’inflexion importante du cadre jurisprudentiel posé par la jurisprudence Moon[3] (I) à la faveur d’une solution de transition, inspirée des évolutions législatives en matière d’instruction du contentieux apportées par la loi du 24 juillet 2015, dont la décision avant dire droit du 9 octobre 2015 constituait déjà une préfiguration (II).

Ces deux décisions forment un habillage sur-mesure de l’office du juge en matière de contrôle de la légalité des décisions de refus opposées par l’administration aux demandes de communication de données nominatives dans le cadre de l’exercice du droit d’accès aux traitements automatisés, mis en œuvre notamment par les services ayant une activité de renseignement, prévu l’article 41 de la loi du 6 janvier 1978 dite « loi CNIL » (III).

I) L’aménagement de la jurisprudence Moon : retour sur la théorie de la « divisibilité » des fichiers

La décision du 9 octobre 2015 referme la page ouverte par la décision Moon qui avait entrainé dans son sillage depuis les quatorze dernières années une application mécanique de la théorie de la « divisibilité » des fichiers dits « de souveraineté ».

Selon cette théorie, qui a émergé dans le cas particulier d’une demande d’accès aux informations contenues dans le système informatique national d’information Schengen : « lorsqu’un traitement intéresse la sûreté de l’Etat, la défense ou la sécurité publique, il peut comprendre, d’une part, des informations dont la communication à l’intéressé serait susceptible de mettre en cause les fins assignés à ce traitement et d’autre part, des informations dont la communication ne mettrait pas en cause ces mêmes fins (…) ».

Précisons d’emblée que ce principe de « divisibilité » a, par la suite, connu une traduction législative avec l’article 22 de la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure qui a modifié l’article 39 de la loi CNIL en prévoyant que certaines données pouvaient être communiquées au requérant lorsque la commission, en accord avec le responsable du fichier, constatait qu’elles ne mettaient pas en cause ses finalités, la sûreté de l’Etat, la défense ou la sécurité publique[4].

Dans l’affaire Moon, le Conseil d’Etat avait ordonné à la CNIL de lui communiquer tous éléments relatifs aux informations concernant l’inscription de l’intéressé dans le fichier, mais en précisant que ces informations seraient versées au dossier de l’instruction écrite contradictoire.

Cette position, respectueuse du principe de la contradiction, principe cardinal du procès administratif consacré à l’article 5 du code de justice administrative (CJA)[5], s’est rapidement révélée discutable s’agissant des fichiers dont l’acte réglementaire créateur bénéficiait, par exception à la publicité légale, d’une dispense de publication conformément à l’article 26 de la loi du 6 janvier 1978[6]. Ce régime dérogatoire visant à ne pas exposer les finalités de certains traitements sensibles aux vulnérabilités qu’une publicité officielle pourrait induire, ne concernait pas en effet le décret relatif au système informatique national du système d’information Schengen dénommé N-SIS[7], publié au JO du 7 mai 1995, et dont les finalités étaient parfaitement publiques puisque précisées à son article 2[8].

Une application systématique du principe de divisibilité pouvait donc potentiellement conduire l’administration, dans le cadre d’une instruction contradictoire, à devoir verser à la procédure écrite des éléments révélant au demandeur des informations susceptibles de porter directement ou indirectement atteinte aux finalités du fichier consulté, du fait même de la dispense de publication de l’acte créateur.

Un autre aspect de la difficulté tenait au fait que la seule information de l’existence ou de l’inexistence de données nominatives figurant dans le fichier interrogé, aurait indirectement révélé au demandeur celle d’un éventuel « fichage ». La communication même de données pouvant paraître à première vue anodines et ne constituant pas en soi une atteinte aux intérêts fondamentaux de l’Etat – comme l’état civil du demandeur par exemple – conduit néanmoins à la même conclusion.

En définitive, tout le paradoxe du droit d’accès aux fichiers intéressant la sûreté de l’Etat, la défense ou la sécurité publique peut être résumé en une phrase : toute forme d’information conduisant directement ou indirectement à révéler au demandeur qu’il n’est pas inconnu des services constitue une atteinte à la substance même du traitement et à la protection des intérêts qui lui sont assignés. Or, est-il envisageable de permettre à un individu nourrissant des intentions potentiellement malveillantes ou criminelles, individuellement ou dans le cadre de réseaux, de « tester » la pertinence et la fiabilité des fichiers, et dans le même temps, le travail d’investigation des services ? En d’autres termes ainsi que l’exprimait M. Boissy : « L’efficacité d’un fichier de souveraineté réside précisément dans la préservation absolue des informations qu’il comporte. »[9].

C’est à ce paradoxe que le juge aussi bien que l’administration devaient être confrontés à l’occasion du traitement du contentieux du droit d’accès indirect, sans pour autant aboutir à une solution soucieuse à la fois des missions d’intérêt général de l’Etat en matière de sûreté publique et des principes du procès équitable. Il n’était notamment pas concevable pour l’administration, pour les raisons évoquées, de déférer aux injonctions de communication du juge sans mettre en cause la finalité des fichiers mis en œuvre pour l’essentiel par les ministères de l’intérieur et de la défense. La voie était donc étroite entre la communication d’informations qui sans être forcément couvertes par un secret garanti par la loi revêtaient néanmoins une sensibilité du point de vue de la sûreté, de la défense ou de la sécurité, et le refus de toute communication. De surcroît, la conséquence du choix de la seconde option impliquait, pour le juge, la possibilité de joindre cet élément de décision aux allégations du requérant[10], exposant ainsi la décision à un risque certain d’annulation assortie d’une injonction de communiquer les éléments.

On pourrait toutefois objecter que le responsable du traitement dispose toujours d’une marge de manœuvre dans le choix des éléments transmis au juge, qui en l’occurrence aurait pu lui permettre d’accéder à la demande de ce dernier sans pour autant se livrer à une forme de compromission. Faisant également application d’une décision ancienne[11] le Conseil d’Etat considérait que, dans l’hypothèse où les informations seraient couvertes par un secret garanti par la loi ou que s’agissant de données intéressant la sûreté de l’Etat, la défense et la sécurité publique, leur communication mettraient en cause les fins assignées au fichier – et que l’administration estimerait en conséquence devoir refuser leur communication – il appartenait néanmoins au responsable du fichier de « verser au dossier de l’instruction écrite contradictoire tous éléments d’information appropriés sur la nature des pièces écartées et les raisons de leur exclusion ».

Mais l’alternative entre l’absence de toute communication d’une part, et la communication des informations relatives à l’inscription du demandeur, d’autre part, ne pouvait, s’agissant des fichiers les plus sensibles, être réellement satisfaisante tant que le versement des informations au contradictoire était observé. Toute explication sur « la nature des pièces écartées et les raisons de leur exclusion » étant par ailleurs susceptible de mettre le demandeur sur la voie, une telle injonction ne pouvait donc connaître qu’une portée purement théorique. D’un autre côté, le juge ne pouvait se satisfaire d’éléments généraux et non circonstanciés sur les motifs du refus de communication à l’intéressé.

Il fallait donc au Conseil d’Etat trouver la voie médiane qui permette de concilier les impératifs de protection des intérêts fondamentaux de l’Etat et le respect du droit fondamental à un procès équitable.

II) Une alternative à la divisibilité des fichiers : une nouvelle exception au principe de la contradiction inspirée de la loi du 24 juillet 2015 et de la jurisprudence

C’est par le truchement d’une nouvelle exception au principe du caractère contradictoire de la procédure que le Conseil d’Etat va infléchir la ligne jurisprudentielle issue de la décision Moon.

La décision avant dire droit du 9 octobre 2015 indique ainsi que lorsque le ministre refuse de communiquer les informations au motif que celles-ci porteraient atteinte aux finalités du fichier auquel l’accès est sollicité, il lui appartient de verser au dossier de l’instruction écrite « ces informations ou tous éléments appropriés sur leur nature et les motifs fondant le refus de les communiquer de façon à lui permettre de se prononcer en connaissance de cause sur la légalité de ce dernier sans que ces éléments puissent être communiqués aux autres parties », auxquels ils révéleraient les finalités du fichier qui ont fondé la non publication du décret l’autorisant.

Cet aménagement au principe de la contradiction est d’abord inspiré de précédents jurisprudentiels qui avaient mis en évidence des situations de conflit entre le respect du droit à un recours effectif et objet du litige. Le Conseil d’Etat avait dû dans certain cas admettre que l’objet du litige pouvait justifier une dispense du respect du caractère contradictoire de l’instruction. C’est le cas s’agissant du document dont le refus de communication constitue l’objet même du litige[12] ou, plus proche de l’espèce, du décret autorisant le fichier CRISTINA dès lors que ce dernier avait été dispensé de publication[13].

Dans ces deux hypothèses le recours impliquait la communication du document, soit parce que l’objet du litige concernait son caractère communicable, soit parce qu’il était l’objet d’un recours en annulation. En matière de contentieux du droit d’accès indirect, ce n’est pas le document lui-même qui est au centre du litige mais les données nominatives contenues dans un traitement automatisé dont l’acte créateur est susceptible d’être dispensé de publication. La question était donc de savoir si la communication de ces données dans le cadre d’une procédure contradictoire risquait de compromettre la finalité des fichiers et priver d’effet la dispense de publication.

C’est sur la base du considérant de principe de la décision Aides et autres, que la décision du 11 juillet 2016 précisera, en variant à peine la rédaction d’origine : « que si une telle dispense de publication que justifie la préservation des finalités des fichiers intéressant la sûreté de l’Etat, la défense ou la sécurité publique fait obstacle à la communication tant de l’acte réglementaire qui en a autorisé la création que des décisions prises pour leur mise en œuvre aux parties autres que celle qui le détient, dès lors qu’une telle communication priverait d’effet la dispense de publication, elle ne peut en revanche, empêcher leur communication au juge lorsque celle-ci est la seule voie lui permettant d’apprécier le bien-fondé d’un moyen ; (…) ».

La décision du 11 juillet 2016 se place donc clairement sur le terrain de l’effet utile de la dispense de publication et de la protection de la finalité des fichiers, de sorte qu’il est permis de poser la question de la survivance du principe de divisibilité.

A cet égard, la décision du 9 octobre 2015 n’est pas le négatif de la décision Moon. Le Conseil d’Etat ne revient pas à l’application d’un principe « d’indivisibilité »[14] comme il avait abandonné celui-ci de manière franche avec la décision Moon. La formation en sous-sections réunies ne s’est pas hasardée sur ce terrain qui aurait sans nul doute été perçu comme un repli jurisprudentiel inadapté aux nouveaux enjeux d’un droit du renseignement émergent. Elle pouvait par ailleurs difficilement prononcer l’anéantissement d’une décision d’assemblée, dont le principe avait en outre connu une consécration législative. La solution ne pouvait donc être qu’une décision originale tenant compte à la fois des principes antérieurement dégagés en matière d’aménagement du contradictoire, mais également des importantes innovations apportées par la loi relative au renseignement en matière de contentieux du droit d’accès indirect.

Les décisions du 9 octobre 2015 et du 11 juillet 2016 ne constituent donc pas un revirement proprement dit, même si les effets en sont proches. Elles empruntent une voie alternative – et sans nul doute plus adaptée au contexte de l’entrée en vigueur quelques jours auparavant de la loi relative au renseignement[15] – à celle de la remise en cause explicite du principe de divisibilité.

Les décisions du 9 octobre 2015 et du 11 juillet 2016 affirment donc une cohérence avec les évolutions voulues par le législateur dans le traitement de ce contentieux sensible. L’article 10 de la loi relative au renseignement codifié à l’article L. 773-8 du CJA étend la compétence de la formation spécialisée[16] au contrôle des fichiers. Désormais, « lorsqu’elle traite des requêtes relatives à la mise en œuvre de l’article 41 de la loi CNIL, la formation de jugement se fonde sur les éléments contenus, le cas échéant, dans le traitement sans les révéler ni révéler si le requérant figure ou non dans le traitement. », consacrant ainsi le caractère sensible de l’information concernant la présence ou non du demandeur dans le fichier et en tous les cas justifiant qu’elle ne soit pas soumise au contradictoire.

III) Une consécration de l’office du juge en matière de contrôle d’une décision implicite de refus d’accès aux fichiers

La décision rendue au fond le 11 juillet 2016 ne fait pas qu’acter un retour bienvenu sur la jurisprudence Moon, elle délivre un véritable mode d’emploi de l’office du juge et notamment de l’intensité du contrôle sur les éléments non soumis au contradictoire.

Le préalable à l’exercice du contrôle juridictionnel est d’abord l’accès du juge aux textes réglementaires autorisant les traitements en cause afin de lui permettre de vérifier que le refus de communication est pertinent au regard des fins poursuivies. Cette seule information aurait pu suffire à mettre en corrélation la finalité du fichier concerné avec le refus opposé par le ministre. Mais la décision du 11 juillet 2016 va plus loin que la seule exigence de communication des actes autorisant les traitements automatisés, en faisant entrer dans le champ du contrôle juridictionnel la vérification de la présence ou non de l’intéressé dans les fichiers. Selon cette décision il appartient au juge d’apprécier, selon les critères classiques du contrôle de proportionnalité, si les données y figurant sont « pertinentes au regard des finalités poursuivies, adéquates et proportionnés ». En présence de données, le Conseil d’Etat fait donc évoluer le contrôle normal vers un contrôle de proportionnalité, ce qui est logique dès lors qu’est en jeu l’exercice des libertés fondamentales[17].

Empruntant directement à la rédaction du nouvel article L. 773-8 du CJA, la décision du 11 juillet 2016, précise ensuite que dans le cas où ces données seraient illégales du fait de leur inexactitude, de leur caractère incomplet ou périmé, ou encore que « leur collecte, leur utilisation, leur communication ou leur conservation soit interdite, cette circonstance, le cas échéant relevée d’office par le juge, implique nécessairement que l’autorité gestionnaire du fichier rétablisse la légalité en effaçant ou en rectifiant, dans la mesure du nécessaire, les données litigieuses ». La décision de refus de procéder à l’effacement ou à la rectification de la donnée litigieuse devant logiquement conduire à l’annulation.

Le Conseil d’Etat a ainsi aménagé les conditions lui permettant de procéder à un contrôle effectif des décisions de refus de communication en préservant l’équilibre entre les impératifs de sureté et de sécurité et le droit à un procès équitable.

Il faut noter qu’à aucun moment – et il est remarquable que sur ce point les nouvelles dispositions du CJA applicables diffèrent de la décision du 11 juillet 2016 – le juge n’évoque une quelconque possibilité d’informer l’intéressé, même en cas d’illégalité. En effet, la décision du 11 juillet 2016 est en retrait par rapport à la loi du 24 juillet 2015 puisque l’article L. 773-8 du CJA prévoit que le demandeur est informé des illégalités éventuellement contenues dans le fichier, lui révélant ainsi indirectement l’existence de données nominatives.

Malgré sa publication au recueil, la décision du 11 juillet 2016 est conçue comme une décision de transition, établissant un nouveau cadre jurisprudentiel aux recours pendant devant les tribunaux administratifs, ayant vocation à transmettre le témoin aux dispositions de la loi relative au renseignement. Rendue à contretemps de ces nouvelles dispositions, le tribunal administratif de Paris n’aura cependant pas eu l’occasion « d’expérimenter » cette évolution jurisprudentielle du fait de l’entrée en vigueur de l’article L. 311-4-1 du CJA[18] le 3 octobre 2015[19] qui attribue au Conseil d’Etat, en premier et dernier ressort, outre les requêtes concernant la mise en œuvre des techniques de renseignement mentionnées au titre V du livre VIII du code de la sécurité intérieure, la mise en œuvre de l’article 41 de la loi CNIL.

Enfin, la prise en compte d’un traitement procédural spécifique de l’information ou des pièces confidentiels touchant à la sûreté de l’Etat est aussi une réponse à une problématique qui n’est certes pas spécifiquement interne et intervient dans un mouvement de rationalisation de la procédure à l’échelle européenne. A ce titre, le tribunal de l’Union européenne a intégré à son règlement de procédure une exception au contradictoire « lorsque une partie principale entend fonder ses prétentions sur certains renseignements ou pièces tout en faisant valoir que leur communication porterait atteinte à la sûreté de l’Union ou à celle d’un ou de plusieurs de ses États membres ou à la conduite de leurs relations internationales »[20].

Il sera intéressant d’observer comment le Conseil d’Etat, dans ce contexte procédural qui s’est adapté aux nécessités des risques sécuritaires actuels, appliquera les nouvelles dispositions à l’occasion des prochains recours.

Johann Boullay
Juriste à la direction des affaires juridiques du ministère de la défense
Elève-avocat

Notes

[1] Publiée au Journal Officiel du 26 juillet 2015.

[2] Cf. art. 41 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés (loi « CNIL »).

[3] CE, Ass., 6 novembre 2002, M. Moon, req. n° 194296, AJDA, 21/2002, chron. F. Donnat et D. Casas, p. 1337; Droit administratif, février 2003, n° 43, note C.M.

[4] Les termes de ces dispositions figurent désormais sous l’article 41 depuis la modification apportée par la loi n° 2004-801 du 6 août 2004 relative à la protection des personnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère personnel.

[5] Voir aussi : CEDH, 18 octobre 2007, Asnar c/ France, n°12316/04.

[6] C’est le cas notamment des traitements de données mis en œuvre par les services de renseignement

[7] Décret n° 95-577 du 6 mai 1995

[8] Cela explique en partie que cette distinction au sein même des fichiers de souveraineté, n’avait peut-être pas donné l’occasion de mesurer toutes les conséquences de la décision Moon et du principe qui y a été dégagé…

[9] Conclusions sur Cour administrative d’appel de Paris – 20 décembre 2013 – n° 12PA03721

[10] CE, 28 mai 1954, Barel, rec., p. 308

[11] CE, Ass., 11 mars 1955, Secrétaire d’Etat à la Guerre c/ Coulon, n° 34036, p. 149

[12] CE, Ass., 23 décembre 1988, n° 95310, Banque de France c/ Huberschwiller, p. 64.

[13] CE, 31 juillet 2009, Association Aides et autres, n° 320196, p. 341.

[14] CE, Ass., 18 mai 1983, Bertin, p. 207 ; CE, 27 avril 1988, Mme Loschak, p. 173 ; CE 29 décembre 1997, Thorel, tables, p. 650.

[15] Le 2 octobre 2015.

[16] L’article L. 773-2 du CJA, issu de l’article 10 de la loi du 24 juillet 2015attribue à une formation spécialisée du Conseil d’Etat, dont les membres sont habilité ès qualité au secret de la défense nationale, la compétence pour connaître des requêtes présentées sur le fondement des articles L. 841-1 et L. 841-2 du code de la sécurité intérieure. Il s’agit du contentieux des techniques de recueil de renseignements et de celui des fichiers intéressant la sûreté de l’Etat.

[17] Soering c. Royaume-Uni, n° 14038/88, 7 juillet 1989 : Le principe de proportionnalité est le « souci d’assurer un juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général de la communauté et les impératifs de la sauvegarde des droits fondamentaux de l’individu »

[18] Cf. art. 10 de la loi du 24 juillet 2015.

[19] Cet article comme d’autres dispositions de la loi est entrée en vigueur le lendemain de la publication au Journal Officiel du décret du 1er octobre 2015 nommant le président de la commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (Cf. art. 26 de la loi du 24 juillet 2015).

[20] Cf. Article 105.

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Frédéric ROLIN <![CDATA[Demande d’abrogation de la norme contenue dans la décision du Conseil d’Etat rendue le 13 juillet 2016]]> http://localhost/wp/2016/07/14/demande-d-abrogation-de-la-norme-contenue-dans-la-decision-du-conseil-detat-rendue-le-13-juillet-2016/ 2017-04-14T07:33:46Z 2016-07-14T13:10:27Z
Dans une décision d'Assemblée rendue le 13 juillet 2016, le Conseil d'État a jugé que :

« le principe de sécurité juridique, qui implique que ne puissent être remises en cause sans condition de délai des situations consolidées par l'effet du temps, fait obstacle à ce que puisse être contestée indéfiniment une décision administrative individuelle qui a été notifiée à son destinataire, ou dont il est établi, à défaut d'une telle notification, que celui-ci a eu connaissance ; qu'en une telle hypothèse, si le non-respect de l'obligation d'informer l'intéressé sur les voies et les délais de recours, ou l'absence de preuve qu'une telle information a bien été fournie, ne permet pas que lui soient opposés les délais de recours fixés par le code de justice administrative, le destinataire de la décision ne peut exercer de recours juridictionnel au-delà d'un délai raisonnable ; qu'en règle générale et sauf circonstances particulières dont se prévaudrait le requérant, ce délai ne saurait, sous réserve de l'exercice de recours administratifs pour lesquels les textes prévoient des délais particuliers, excéder un an à compter de la date à laquelle une décision expresse lui a été notifiée ou de la date à laquelle il est établi qu'il en a eu connaissance ».

Nous publions ici la demande d'abrogation de cette norme, adressée au Président de la République par le Professeur Frédéric Rolin, qui permet de discuter tant du bien fondé du principe ainsi dégagé que du statut de la jurisprudence.

La rédaction

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Dans une décision d’Assemblée rendue le 13 juillet 2016, le Conseil d’État a jugé que :

« le principe de sécurité juridique, qui implique que ne puissent être remises en cause sans condition de délai des situations consolidées par l’effet du temps, fait obstacle à ce que puisse être contestée indéfiniment une décision administrative individuelle qui a été notifiée à son destinataire, ou dont il est établi, à défaut d’une telle notification, que celui-ci a eu connaissance ; qu’en une telle hypothèse, si le non-respect de l’obligation d’informer l’intéressé sur les voies et les délais de recours, ou l’absence de preuve qu’une telle information a bien été fournie, ne permet pas que lui soient opposés les délais de recours fixés par le code de justice administrative, le destinataire de la décision ne peut exercer de recours juridictionnel au-delà d’un délai raisonnable ; qu’en règle générale et sauf circonstances particulières dont se prévaudrait le requérant, ce délai ne saurait, sous réserve de l’exercice de recours administratifs pour lesquels les textes prévoient des délais particuliers, excéder un an à compter de la date à laquelle une décision expresse lui a été notifiée ou de la date à laquelle il est établi qu’il en a eu connaissance ».

Nous publions ici la demande d’abrogation de cette norme, adressée au Président de la République par le Professeur Frédéric Rolin, qui permet de discuter tant du bien fondé du principe ainsi dégagé que du statut de la jurisprudence.

La rédaction

Monsieur le Président de la République,

J’ai l’honneur de m’adresser à vous pour vous demander de bien vouloir procéder à l’abrogation de la norme contenue dans la décision du Conseil d’Etat rendue le 13 juillet 2016 sous le n° 387.763 et rétablir celle antérieurement existante.

Les raisons qui me conduisent à présenter cette demande supposent de rappeler liminairement le contexte général et les enjeux qui entourent la question tranchée par le Conseil d’Etat.

I. A l’occasion de l’arrivée de la gauche au pouvoir en 1981, le mouvement de modernisation des rapports entre l’administration et les usagers qui avait été initié au cours des années 1970 a connu un nouvel élan. Tout particulièrement, M. Anicet le Pors, Ministre en charge de la réforme administrative a cherché à établir une « charte » de ces relations, cristallisant un certain nombre de droits des administrés et en créant d’autres. C’est au décret du 28 novembre 1983 qu’il reviendra de contenir ces nouvelles modalités.

Parmi celles-ci figurait une disposition prévoyant que « les délais de recours contre une décision déférée au tribunal ne sont opposables qu’à la condition d’avoir été mentionnés, ainsi que les voies de recours, dans la notification de la décision ». Il s’agissait ici d’un nouveau droit particulièrement important pour les usagers, et spécialement pour les usagers dépourvus de compétences administratives, en imposant à l’administration de leur donner une information claire sur la manière dont les décisions qu’elle prend sont susceptibles de contestation. La sanction du non-respect de cette règle, le fait que le délai de recours ne court pas s’inscrivait parfaitement dans cette logique.

Cette règle fut postérieurement intégrée au nouveau Code des Tribunaux administratifs, sous l’article R. 104, puis dans le code de justice administrative. Elle a depuis lors été appliquée avec constance par le juge administratif, comme en témoignent les presque 5000 décisions contenues dans la base de données Legifrance et qui y font référence.

II. Cette obligation d’information sur les voies et délais de recours mise à la charge de l’administration constitue en pratique un droit très importants pour les usagers et spécialement pour ceux qui, soit sont en situation de précarité, soit ne disposent pas des compétences pour savoir comment il est possible de contester une décision de l’administration. Elle s’inscrit donc dans l’ensemble des mesures d’information dont est débitrice l’administration, telle que la délivrance d’un accusé de réception.

Elle est en outre peu contraignante pour l’administration et la majeure partie des logiciels d’aide à la rédaction de décisions administratives contiennent désormais dans leurs modèles un paragraphe prérédigé en ce sens. Cela signifie par conséquent que lorsque l’administration ne respecte pas cette obligation c’est, comme le relevait un commissaire du gouvernement près le Conseil d’Etat un élément de « stratégie contentieuse » :

« on connaît d’ores et déjà certaines administrations qui, peu désireuses de susciter des recours juridictionnels, préfèrent offrir aux administrés la possibilité d’attaquer sans limitation de durée leurs décisions, plutôt que d’indiquer, lors des notifications, les voies et délais de recours. Il s’agit là d’une véritable question de stratégie administrative. Ainsi la mention des voies et délais de recours, destinée à renforcer les droits des administrés, est-elle bien souvent purement et simplement passée par pertes et profits » (V. Pecresse, concl. sur CE 27 octobre 1197 Mme de Laubier, RFDA 1998, p. 527).

III. La décision rendue le 13 juillet 2016 par le Conseil d’Etat remet en cause la logique et le régime juridique de ce dispositif. Dans son considérant n°5 elle contient en effet la règle suivante :

« si le non-respect de l’obligation d’informer l’intéressé sur les voies et les délais de recours, ou l’absence de preuve qu’une telle information a bien été fournie, ne permet pas que lui soient opposés les délais de recours fixés par le code de justice administrative, le destinataire de la décision ne peut exercer de recours juridictionnel au-delà d’un délai raisonnable ; qu’en règle générale et sauf circonstances particulières dont se prévaudrait le requérant, ce délai ne saurait, sous réserve de l’exercice de recours administratifs pour lesquels les textes prévoient des délais particuliers, excéder un an à compter de la date à laquelle une décision expresse lui a été notifiée ou de la date à laquelle il est établi qu’il en a eu connaissance ».

Ce faisant, le Conseil d’Etat complète donc la disposition réglementaire applicable en limitant la portée dans le temps de la sanction : passé un « délai raisonnable » qui sera en principe d’un an, la décision dépourvue de l’information requise ne sera plus contestable. Cette solution, et cela malgré les dénégations contenues dans l’arrêt, me parait constituer une atteinte grave à la substance du droit au recours et cela pour les raisons suivantes.

Tout d’abord, comme on l’a dit, les principaux bénéficiaires de cette information sont les usagers dont la situation matérielle ou l’absence de compétences juridiques ne leur permet pas d’accéder personnellement à cette information.

Il suffit pour prendre la mesure de cet argument de songer à la situation d’une personne qui est prise dans la spirale du chômage et du mal logement. Pour tenter de sortir de cette situation elle va, seule ou avec l’aide d’une assistance sociale formuler des demandes, plus ou moins convenablement matérialisées, de logement, d’aides, de RSA. Cela va générer de la part des autorités compétentes un volume important de correspondances, de réponses, de refus, d’attente, de prise en compte et cela sur une durée longue.

Si alors on applique la règle dégagée par le Conseil d’Etat il se produira des effets de blocage contentieux, pour peu que l’on considère qu’un de ces échanges aura eu un caractère décisoire, ce dont la personne n’aura au moment de la réception de cet échange peut-être pas eu conscience, non plus qu’elle n’aura eu conscience qu’il fallait contester cette décision. Je tiens à souligner que dans ma pratique de la profession d’avocat comme dans celle de mes confères, de telles situations, loin d’être rares, se présentent fort fréquemment.

Ensuite, et pour prolonger ce qui avait été exposé devant le Conseil d’Etat dans les termes qui ont été rappelés, en réduisant la portée de la sanction, cet arrêt donne finalement une prime aux mauvaises administrations qui n’auront plus qu’à attendre le « délai raisonnable » pour être assurée de l’incontestabilité de leurs décisions. Cette régression des droits de l’administré et cette porte ouverte aux manœuvres administratives me semblent s’inscrire à contre-courant de tous les efforts de modernisation de l’administration. Qui valorisent au contraire la transparence et la bonne foi administrative.

Enfin, il ne fait pas sous-estimer que la réduction de la sanction du non-respect de l’obligation d’information risque de conduire plus globalement à un relâchement de l’attention que les administrations portent à cette information.

Au total les inconvénients de la règle sont grands alors que ses avantages sont minimes. En effet, la majeure partie des décisions concernées par cette règle sont par définition des décisions de refus opposés aux administrés. Le fait de pouvoir les contester ne signifie pas pour autant que ces décisions de refus seront annulées. Encore faudrait-il pour cela qu’elles soient illégales. Et l’on sait à cet égard que le taux d’annulation des décisions de l’administration par les tribunaux administratifs demeure limité.

On peut à cet égard regretter que le Conseil d’Etat, puisqu’il entendait poser une nouvelle norme, n’ait pas recouru à une étude d’impact pour prendre en considération le nombre des décisions annulées à l’issue de requêtes formées en application de ces dispositions non plus que l’importance concrète de ces annulations et la gravité de leurs effets.

IV. L’abrogation de la règle contenue dans la décision prise par le Conseil d’Etat et son remplacement par une règle confirmant que l’inopposabilité du délai de recours est perpétuelle relève bien de la compétence du Président de la République, dans la mesure où le décret initial de 1983 et les codifications dont il a fait l’objet résultent de décrets délibérés en conseils des ministres conformément aux dispositions de l’article 13 de la Constitution telles qu’interprétées par la jurisprudence du Conseil d’Etat.

Il est vrai qu’il peut paraître surprenant, à première analyse, d’abroger ou de modifier une norme qui est contenue dans une décision juridictionnelle. Mais pas plus que la norme textuelle, la norme juridictionnelle n’est à l’abri de la mutabilité pour peu que soient respectées les exigences de la hiérarchie des normes. Or, au cas précis, le Conseil d’Etat a pris soin d’énoncer que le dispositif qu’il créait constituait une « règle », et non un principe général du droit. Ce vocable renvoie à la notion de « règle générale de procédure », c’est-à-dire à des normes non écrites ayant une valeur simplement réglementaire et qui, par suite, peuvent être écartées par une disposition réglementaire spéciale.

C’est ce que souligne l’auteur d’une récente étude sur cette question :

« la règle générale de procédure n’a pas, contrairement aux principes généraux du droit, de valeur supra-réglementaire ; elle peut alors être librement écartée par un acte administratif de nature réglementaire. C’est par exemple à bon droit que le pouvoir réglementaire a pu déroger à la règle générale de procédure selon laquelle c’est aux demandeurs qu’il appartient d’avancer les frais des mesures d’instruction réclamées par eux ou ordonnées d’office par le juge » (J. Sirinelli, Les règles générales de procédure, RFDA 2015, p. 358).

Dans ces conditions, et pour les raisons exposées, je suis conduit à vous demander de bien vouloir abroger la règle contenue dans la décision du Conseil d’Etat pour lui substituer une disposition maintenant de manière perpétuelle l’absence de computation du délai de recours contre une décision ne mentionnant pas les voies et délais de recours.

Je vous prie d’agréer, Monsieur le Président de la République, l’expression de ma très haute considération

Frédéric Rolin

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Jean-Baptiste CHEVALIER <![CDATA[La Loi n’est plus la même pour tous]]> http://localhost/wp/2016/06/08/la-loi-n-est-plus-la-meme-pour-tous/ 2017-04-14T07:34:00Z 2016-06-08T13:58:29Z
En ce début d'été 2016, la loi est-elle encore véritablement la même pour tous ?

Cette question mérite d’être posée, alors que par une décision rendue le 31 mai 2016 (CE, Ass. 31 mai 2016, Mme Gomez-Turri, n°396848), le Conseil d’Etat a, pour autoriser l'exportation de gamètes en vue d'une insémination post-mortem en Espagne, décidé d’écarter ponctuellement l’application d'une loi française, en estimant que celle-ci, pourtant reconnue compatible avec la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH), portait une "atteinte manifestement excessive" au droit au respect de la vie privée et familiale de la requérante.

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En ce début d’été 2016, la loi est-elle encore véritablement la même pour tous ?

Cette question mérite d’être posée, alors que par une décision rendue le 31 mai 2016 (CE, Ass. 31 mai 2016, Mme Gomez-Turri, n°396848), le Conseil d’Etat a, pour autoriser l’exportation de gamètes en vue d’une insémination post-mortem en Espagne, décidé d’écarter ponctuellement l’application d’une loi française, en estimant que celle-ci, pourtant reconnue compatible avec la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH), portait une « atteinte manifestement excessive » au droit au respect de la vie privée et familiale de la requérante.

1. Statuant dans le cadre d’une procédure de référé-liberté, le Conseil d’Etat se trouvait à nouveau saisi d’une lourde question éthique, touchant à la vie humaine : les gamètes d’un homme défunt peuvent-elles être exportées vers un pays étranger en vue d’une insémination post-mortem ? L’affaire concernait la demande d’une femme espagnole, qui souhaitait que les gamètes de son mari défunt, conservées dans un hôpital parisien, soient transférées en Espagne pour lui permettre d’y recevoir une insémination post-mortem. L’Agence de la biomédecine s’était opposée à cette demande.

En droit, la réponse semblait assez simple, puisque les dispositions du code de la santé publique interdisent expressément l’insémination post-mortem (article L. 2141-2 [1]) et l’exportation de gamètes en vue d’une insémination post-mortem (article L. 2141-11-1).

Le maintien de cette double interdiction lors des dernières révisions des lois de bioéthique résultait d’ailleurs d’un choix réfléchi du législateur. Il était justifié à la fois par l’exigence d’un consentement libre et éclairé de chacun des géniteurs, par l’intérêt de la femme de ne pas subir de pressions, notamment familiales, et surtout, par l’intérêt supérieur de l’enfant et la volonté « de ne pas mobiliser le concours de la médecine et de la sécurité sociale pour concevoir des enfants sans père » [2].

Mais le Conseil d’Etat n’a pas voulu s’en tenir au droit positif.

2. S’inspirant de la casuistique de la Cour européenne des droits de l’homme, déjà adoptée en 2013 par la Cour de cassation pour casser l’arrêt ayant prononcé la nullité du mariage d’un homme avec sa belle-fille (sa bru) [3], le Conseil d’Etat a décidé qu’une loi pourrait dorénavant être écartée, alors même qu’elle serait conforme à la Constitution et compatible avec les traités ratifiés par la France, lorsque, dans un cas particulier, son application entrainerait une « atteinte manifestement excessive » aux droits et libertés garantis par la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH).

C’est un pas supplémentaire que vient de franchir le Conseil d’Etat. Depuis 1989 et son célèbre arrêt Nicolo [4], il acceptait déjà de contrôler la compatibilité des lois aux traités (et donc, à la CEDH), et en cas d’incompatibilité, d’en écarter l’application. Désormais, il s’autorise également à écarter l’application d’une loi compatible avec les stipulations de la CEDH, lorsqu’elle « constitue une ingérence disproportionnée dans les droits garantis par cette convention« .

Dans le cas d’espèce, tout en reconnaissant expressément que les dispositions du code de la santé publique interdisant l’insémination post-mortem sont compatibles avec la CEDH, le Conseil d’Etat décide ainsi d’en écarter l’application en jugeant qu’elles portent une atteinte excessive au droit au respect de la vie privée et familiale de la requérante.

Selon le Conseil d’Etat, « en l’absence de toute intention frauduleuse de la part de la requérante, dont l’installation en Espagne ne résulte pas de la recherche, par elle, de dispositions plus favorables à la réalisation de son projet que la loi française, mais de l’accomplissement de ce projet dans le pays où demeure sa famille qu’elle a rejointe, le refus qui lui a été opposé sur le fondement des dispositions précitées du code de la santé publique – lesquelles interdisent toute exportation de gamètes en vue d’une utilisation contraire aux règles du droit français – porte, eu égard à l’ensemble des circonstances de la présente affaire, une atteinte manifestement excessive à son droit au respect de la vie privée et familiale protégé par les stipulations de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales » (§11).

3. C’est un changement radical, un changement de paradigme, qui affecte aussi bien le statut de la Loi que le rôle du juge.

En effet, le Conseil d’Etat autorise désormais les juges administratifs à écarter l’application de la Loi française dès lors qu’elle portera des atteintes jugées excessives aux droits et libertés.

Par là même, il décide donc que les droits (individuels) pourront toujours primer sur la Loi (générale). La Loi s’appliquera à tous, sauf à ceux qui démontreront qu’elle porte à leurs droits une atteinte manifestement excessive. Quelque part, nous passons d’un Etat de droit à un Etat des droits, où chacun peut revendiquer son droit pour faire échec à l’application de la Loi.

Par là même, le Conseil d’Etat consacre aussi la primauté des juges (qui pourront apprécier si la Loi doit ou ne doit pas être appliquée, selon les cas), pourtant dépourvus de légitimité démocratique, sur les représentants de la Nation. C’est un étrange retour au droit des parlements d’Ancien Régime d’enregistrer les ordonnances et édits royaux, et ainsi, de donner leur aval à l’application de la Loi. C’est aussi un remarquable affaiblissement du législateur et de l’exécutif, qui perdent en partie le contrôle de l’application des lois.

Fondement de notre Etat moderne et libéral, l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 proclamait que la Loi, « expression de la volonté générale« , devait « être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse« . Désormais, la Loi ne sera donc plus qu’en principe la même pour tous. C’est le juge qui décidera, selon les cas, de l’appliquer ou de l’écarter, s’il estime que des droits individuels sont ou non lésés. Le juge devient roi. Et qui veut le Roy, fi veut la Loy (Loisel).

Notes

[1] Cet article est issu de l’ancien art. L. 152-2 du code de la santé publique, créé par la loi n°94-654 du 29 juillet 1994. Dans sa version actuellement en vigueur, il prévoit notamment que « l’homme et la femme formant le couple doivent être vivants, (…) et consentant préalablement au transfert des embryons ou à l’insémination » et que « font obstacle à l’insémination ou au transfert des embryons le décès d’un des membres du couple (…) »

[2] v. Rapport d’information n°2235, MM. Alain Claeys et Jean Léonetti, 20 janv. 2010.

[3] Cass. Civ. 1ère, 4 décembre 2013, n°12-26066 : La Cour de cassation casse ainsi l’arrêt qui avait prononcé la nullité du mariage entre un homme et sa belle-fille aux motifs « Qu’en statuant ainsi, alors que le prononcé de la nullité du mariage de Raymond Y… avec Mme Denise X… revêtait, à l’égard de cette dernière, le caractère d’une ingérence injustifiée dans l’exercice de son droit au respect de sa vie privée et familiale dès lors que cette union, célébrée sans opposition, avait duré plus de vingt ans, la cour d’appel a violé le texte susvisé« .

[4] CE, Ass. 20 octobre 1989, n°108243 ; JCP 1989.II.21371 concl. Frydman ; RFDA 1989 p. 824 note Genevoix, id. p. 993 note Favoreu.

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Adrien MERCHADIER <![CDATA[Une optimisation fiscale pour les enseignants-chercheurs : l’option pour les frais réels]]> http://localhost/wp/2016/06/02/une-optimisation-fiscale-pour-les-enseignants-chercheurs-loption-pour-les-frais-reels/ 2017-04-14T07:34:18Z 2016-06-02T08:44:25Z Contrairement aux croyances populaires, l’optimisation fiscale n’est pas l’apanage des sociétés multinationales et des personnes les plus aisées. Les règles fiscales offrent de multiples options à tous les contribuables quels que soient leurs situations sociales ou leurs revenus.

Les enseignants-chercheurs à l’Université peuvent notamment tirer avantage des règles générales applicables en matière d’impôt sur le revenu. Que nous soyons doctorant contractuel, attaché temporaire d’enseignement et de recherche (ATER), maître de conférences ou professeur, les rémunérations versées par l’Université sont imposables dans la catégorie des traitements et salaires.

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Contrairement aux croyances populaires, l’optimisation fiscale n’est pas l’apanage des sociétés multinationales et des personnes les plus aisées. Les règles fiscales offrent de multiples options à tous les contribuables quels que soient leurs situations sociales ou leurs revenus.

Les enseignants-chercheurs à l’Université peuvent notamment tirer avantage des règles générales applicables en matière d’impôt sur le revenu. Que nous soyons doctorant contractuel, attaché temporaire d’enseignement et de recherche (ATER), maître de conférences ou professeur, les rémunérations versées par l’Université sont imposables dans la catégorie des traitements et salaires.

À ce stade un bref rappel du mécanisme de l’impôt sur le revenu s’impose. Cet impôt frappe le revenu global du foyer fiscal. Ce revenu global imposable au barème progressif [1] est composé de l’ensemble des revenus nets catégoriels de chaque membre du foyer fiscal. Chaque catégorie de revenus dispose de règles propres pour la détermination du revenu net catégoriel [2] destiné à rejoindre le revenu global. Quoi qu’il en soit, toutes ces catégories sont gouvernées par les principes posés à l’article 13 du Code général des impôts (ci-après « CGI ») et notamment par le principe selon lequel le revenu imposable est un revenu net de frais [3] . Les frais correspondent aux dépenses engagées par le contribuable afin d’acquérir ou de conserver son revenu.

En matière de salaire, la loi précise que le montant net du salaire imposable est déterminé en déduisant des rémunérations perçues, les frais inhérents à la fonction lorsqu’ils ne sont pas couverts par des allocations spéciales [4]. Ces frais sont évalués forfaitairement à 10 % du montant des salaires perçus, sauf option pour les frais réels. La plus grande majorité des salariés pratique (souvent sans le savoir) la déduction forfaitaire. En effet, n’indiquant que leurs salaires imposables dans leur déclaration des revenus, l’administration applique automatiquement la déduction forfaitaire de 10 % lors de la liquidation de l’impôt. Certes le forfait a le mérite de la simplicité et demeure avantageux pour la majorité des salariés. Néanmoins, dès que ces frais dépassent les 10 %, tout contribuable a intérêt à opter pour les frais réels. [5]. C’est notamment le cas pour les enseignants-chercheurs qui engagent un grand nombre de dépenses personnelles pour exercer leur activité professionnelle.

L’intérêt de l’option est indéniable puisqu’elle permet de réduire l’assiette imposable et va par conséquence diminuer le montant de l’impôt net à payer.

Il s’agit alors de savoir s’il est effectivement intéressant pour les enseignants-chercheurs d’opter pour la déduction de leurs frais réels ?

La diversité des dépenses inhérentes à l’exercice de leurs fonctions (I) et la facilité d’en obtenir la déduction (II) conduisent à encourager l’exercice de cette option dès lors que l’administration ne peut reprocher au contribuable de choisir la voie la moins imposée[6].

I. LES FRAIS PROFESSIONNELS DEDUCTIBLES : UN CHAMP D’APPLICATION RELATIVEMENT ETENDU

Les frais professionnels déductibles sont nombreux. La richesse des développements de la doctrine administrative sur ce sujet le démontre aisément[7]. Sans démarrer un inventaire à la Prévert, il convient de s’intéresser aux principaux frais professionnels déductibles chez les enseignants-chercheurs qu’ils s’agissent de dépenses courantes (A) ou exceptionnelles (B).

A. LES DEPENSES COURANTES DEDUCTIBLES

Les dépenses courantes concernent, principalement, les frais liés au lieu de travail (1) et aux moyens matériels utilisés (2).

1. LES FRAIS DE BUREAU

Il est rare que les enseignants-chercheurs disposent d’un bureau personnel dans les locaux universitaires pour préparer leurs cours magistraux ou leurs travaux dirigés, corriger les copies et effectuer leurs travaux de recherche. Un bon nombre d’entre eux travaille à domicile et dédie ainsi une partie de leur habitation personnelle à leurs activités professionnelles. Bien que contraignante, cette situation peut offrir quelques avantages fiscaux.

En effet, il est possible de déduire une partie des loyers ou des intérêts de l’emprunt de son habitation principale au titre de frais professionnels. Le principe de cette déduction est admis par le Conseil d’Etat [8] et reconnu par la doctrine administrative [9] sous certaines conditions :

• L’exercice de l’activité doit nécessiter un local spécifique et surtout le salarié ne doit pas disposer d’un bureau fourni par son employeur qui soit adapté aux conditions d’exercice de sa profession. L’existence de salles réservées aux enseignants, ou encore des bureaux des centres de recherche ne sauraient remettre en cause cette condition puisqu’il ne s’agit pas de bureau spécifiquement attribué par l’employeur à l’enseignant-chercheur pour y exercer sa profession [10]
• En outre, l’espace affecté doit être effectivement utilisé à des fins professionnelles[11]. C’est-à-dire qu’en cas d’usage mixte de l’habitation principale, il convient de déterminer selon des circonstances de fait la quote-part du logement qui est affecté à l’activité professionnelle.

Si ces conditions sont réunies, il est possible de déduire en plus (et selon la même quote-part), une partie des frais d’électricité et de la taxe d’habitation [12]. Les propriétaires de leur logement pourront aussi déduire une partie de leurs charges de copropriété et de taxe foncière.

2. LES FRAIS DE MATERIELS

Tout d’abord, il est possible de déduire les dépenses de matériels liées au bureau, à savoir les meubles meublants et le matériel informatique [13]. Pourront ainsi être déduits les frais d’achats du bureau (lui-même), de la bibliothèque et des autres accessoires affectés à cet usage. Pourront aussi être déduits les frais d’achat d’ordinateur et d’imprimante. Si le prix d’acquisition de ces frais de matériels dépasse 500 € hors taxe, il conviendra alors de les amortir selon le mode linéaire [14].

Ensuite, les dépenses de documentation présentent également un caractère déductible. L’administration le confirme puisqu’elle considère que ces frais engagés « en vue de se perfectionner dans leur profession ou d’accroître leurs connaissances professionnelles sont admis en déduction » [15]. Ainsi pourront être déduits les achats d’ouvrages juridiques, les abonnements à des revues scientifiques ou encore les frais d’inscriptions à des bibliothèques.

Enfin, les dépenses de fournitures et de consommables être admises en déduction. Pourront ainsi être pris en compte les achats de stylos, de cahiers et de papiers, de cartouches d’imprimantes ou encore les cartes de photocopie.

B. LES DEPENSES EXCEPTIONNELLES DEDUCTIBLES

Certaines dépenses présentent un caractère exceptionnel dès lors qu’elles se font plus rares et dépendent de choix de l’intéressé. Pour une partie de ces dépenses, leur déductibilité est expressément reconnue (1) pour d’autres celle-ci paraît s’imposer (2).

1. LES FRAIS SPECIFIQUES D’EXERCICE DE L’ACTIVITE

Les frais de transport du domicile au lieu de travail sont admis en déduction, sous réserve qu’ils ne soient pas remboursés par l’employeur [16] . Lorsque la distance est inférieure à 40 km, ils sont entièrement admis en déduction. Au-delà de 40 km, la déduction intégrale des coûts de transports est admise si le contribuable démontre l’existence de circonstances particulières qui justifient un tel éloignement. Il s’agit principalement de motifs professionnels ou familiaux dont il faudra faire été dans la déclaration des revenus. En l’absence de circonstances particulières, la déduction de ces frais sera plafonnée à 80 km par aller-retour. Ces règles s’appliquent aussi bien aux trajets en train qu’à ceux effectués en voiture ou en moto [17].

En outre, les frais liés à la participation de colloques, de conférences et de voyages d’étude en France ou à l’étranger peuvent être admis en déduction des salaires imposables dès lors qu’ils ne sont pas remboursés par l’Université [18].

Par ailleurs, il est possible de déduire les cotisations professionnelles [19]. Les cotisations syndicales ou à des sociétés savantes constituent ainsi des frais professionnels déductibles.

De manière plus anecdotique, la doctrine reconnaît la déduction de frais vestimentaires pour l’acquisition de tenues spécifiques à la profession exercée [20]. Il ne faut donc pas se méprendre, les dépenses pour l’achat d’un tailleur ou d’un costume ne sont pas admises en déduction. Seuls les frais engagés pour l’achat d’une robe de maître de conférences ou de professeur peuvent être déduits.

2. LES FRAIS DE FORMATION

Les frais de formation sont définis par la doctrine administrative comme « les dépenses supportées en vue d’acquérir un diplôme ou une qualification permettant aux salariés d’améliorer leur situation au sein de la profession qu’ils exercent ou d’obtenir un nouvel emploi dans un autre domaine professionnel constituent des frais professionnels déductibles du montant brut des traitements et salaires »[21].

Dans ces conditions, les docteurs qui présentent leurs candidatures pour la qualification à la maîtrise de conférences ou au concours d’agrégation supportent des frais importants qui doivent être pris en compte parmi leurs frais professionnels déductibles.

En premier lieu, en ce qui concerne l’accès à la profession de maître de conférences, plusieurs catégories de dépenses présentent un caractère déductible. Il s’agit tout d’abord des frais liés au dossier de candidature, le candidat pourra déduire ses frais de réimpression de thèse [22] et d’envoi de sa candidature au Conseil national des Universités. Il s’agirait ensuite des dépenses engagées pour le « tour de France » (frais de transports et frais d’hébergement). Celles-ci sont effectivement engagées pour acquérir un revenu salarial.

En second lieu, concernant l’agrégation, les frais de transports et d’hébergement des candidats ne résidant pas sur le lieu du concours peuvent être admis en déduction. Il peut en être de même des dépenses engagées pour la fameuse leçon de 24 heures [23]. Là encore, celles-ci sont engagées pour conserver un revenu salarial et améliorer sa situation professionnelle.

Certes, ni la loi, ni la doctrine administrative ne vise expressément ces catégories de frais professionnels. Cependant, la lettre générale de loi, les solutions jurisprudentielles et les interprétations de la doctrine [24] vont dans le sens de la déduction des dépenses personnelles supportées en vue d’acquérir ou de conserver un revenu, et notamment de celles exposées en vue d’améliorer leur situation professionnelle.

Quoi qu’il en soit, les heureux qualifiés ou agrégés pourront déduire les frais de déménagement s’ils sont contraints de changer de domicile pour exercer leurs nouvelles fonctions [25].

Bien qu’elle soit loin d’être exhaustive, cette liste des divers frais professionnels démontre la richesse des frais professionnels. Il convient maintenant d’examiner comment les déduire effectivement des salaires imposables.

II. LA DEDUCTION DES FRAIS PROFESSIONNELS : UNE MISE EN ŒUVRE RELATIVEMENT AISEE

Dès lors que les conditions sont réunies, l’obtention de la déduction repose sur les déclarations du contribuable (A), ce qui n’exclut pas un droit de regard de l’administration fiscale (B).

A. DES CONTRAINTES PERSONNELLES MINIMES

La déduction des frais professionnels du contribuable peut se décomposer en deux étapes successives pour le contribuable : l’identification de ceux-ci (1) et leur déclaration (2).

1. LES CONDITIONS DE DEDUCTION DES FRAIS PROFESSIONNELS

En application des articles 13 et 83 du CGI, les dépenses personnelles sont déductibles si quatre conditions sont cumulativement remplies. Il faut que les dépenses du contribuable soient (1) engagées pour l’acquisition ou la conservation du revenu salarial ; (2) nécessaire pour l’exercice de l’activité salariée ; (3) payées au cours de l’année civile d’imposition ; et (4) justifiées [26] . Par exemple, l’achat d’un manuel de droit peut ainsi être déductible alors que l’achat d’un nouveau roman (sans lien avec l’activité a priori) ne le serait pas. De plus, cet achat serait déductible des salaires perçus en 2015, s’il est supporté en 2015.

Concrètement, l’option pour les frais réels exige que le salarié évalue justement ses frais et qu’il soit en mesure de les justifier. Celui-ci devra déterminer quelles sont les dépenses personnelles nécessaires à son activité professionnelle qu’il a acquittées au cours de l’année d’imposition. Il devra, en outre, être en mesure de les justifier, c’est-à-dire d’en rapporter la preuve. La déduction de frais pourra être refusée par l’administration si le salarié est dans l’incapacité de rapporter la preuve de ses dépenses ou bien si elles présentent un caractère somptuaire. A titre d’exemple, l’administration pourrait réduire la quote-part de déduction des frais liés aux locaux professionnels si celle-ci est trop élevée.

Afin de suivre précisément la constitution des frais professionnels, l’idéal serait alors d’en dresser une liste comprenant la date, la nature et le montant des dépenses ainsi que le mode de paiement [27] . Il faut aussi conserver précieusement toutes les pièces justificatives relatives à ces dépenses (factures, attestations, etc.)[28]. En respectant ces deux étapes à l’occasion de chacune d’entre elles, le travail d’identification des frais professionnels déductibles sera facilité. Dès lors que leur montant total dépassera 10 % des rémunérations imposables, l’option pour les frais réels sera alors fiscalement plus avantageuse.

2. LA DEMANDE DE DEDUCTION DES FRAIS PROFESSIONNELS

L’option pour la déduction des frais professionnels est facile à mettre en œuvre. Il suffit au contribuable d’indiquer le montant total de ses frais professionnels dans sa déclaration des revenus. L’administration fiscale se charge ensuite de la liquidation de l’impôt compte tenu des informations présentes dans la déclaration. En pratique, sous la case de la déclaration de revenus relative aux traitements et salaires [29], il convient de remplir la case prévue à cet effet [30]. Il convient, ensuite, de joindre la liste détaillée des frais sur papier libre annexé à la déclaration [31].

Par ailleurs, il est possible qu’un salarié n’ait jamais opté pour les frais réels mais que le montant de ceux-ci fut supérieur à la déduction forfaitaire de 10 % automatiquement appliquée.

Dans cette hypothèse, celui-ci peut déposer une réclamation à l’administration fiscale tendant à corriger ses dernières déclarations [32] . Le délai de réclamation expire le 31 décembre de la deuxième année qui suit le paiement de l’impôt contesté [33]. Il aurait, par exemple, jusqu’au 31 décembre 2016 pour demander la correction de ses déclarations de revenus 2013. La seule limite à cette réclamation tiendra alors dans sa capacité à justifier ses frais professionnels.

B. DES CONTRAINTES PROCEDURALES LIMITEES

La déclaration de frais professionnels peut conduire à des échanges administratifs (1) ou contentieux (2) avec l’administration fiscale.

1. LES PROCEDURES ADMINISTRATIVES EVENTUELLES

La procédure du rescrit fiscal prévue par l’article L. 80 B du LPF permet, à tout contribuable, de requérir l’appréciation de l’administration sur une situation de fait. En cas de doute, il est ainsi possible de demander à l’administration fiscale si les dépenses en cause peuvent constituer des frais professionnels déductibles. Si la réponse de l’administration est positive, celle-ci ne pourra remettre en cause ultérieurement la déduction de ces frais [34]. Si la réponse est négative, il est possible de demander un second examen de la demande auprès de l’administration en application de l’article L. 80 CB du CGI. À ce jour, le recours pour excès de pouvoir est jugé irrecevable par le Conseil d’Etat[35], mais sa position pourrait évoluer[36].

Par ailleurs, la déclaration de frais professionnels peut conduire à ce que l’administration fiscale en examine le bien-fondé. Concrètement, l’administration pourra procéder à un bref contrôle interne, c’est-à-dire qu’elle vérifiera la pertinence des frais professionnels déclarés. Elle pourrait alors adresser une demande d’éclaircissement et/ou de justification au salarié ayant opté pour les frais réels [37]. La présentation des pièces justificatives de ses dépenses, lui permettra donc d’y répondre précisément. Il demeure néanmoins possible que l’administration rectifie ses déclarations si elle considère que les conditions de déduction ne sont pas remplies ou bien que certaines présentent un caractère excessif [38].

2. LES PROCEDURES CONTENTIEUSES POTENTIELLES

En cas de rectification de l’administration portant sur le bien-fondé de la déduction des frais professionnels, un avis d’imposition supplémentaire sera émis. Cependant, rien n’empêche le contribuable de contester cette rectification s’il considère que ses dépenses étaient bien déductibles. En effet, la loi invite le contribuable rectifié à présenter ses observations à l’administration fiscale, c’est-à-dire à exposer les motifs de droit et de fait qui ont motivé ses déclarations.

Si l’administration entend maintenir les rectifications, le contribuable pourra alors adresser une réclamation au service compétent et continuer de les convaincre du bien-fondé de ses prétentions. Il s’agit de la même procédure que celle mise en œuvre pour corriger les impositions antérieures [39] . En cas de litige persistant le contribuable pourra saisir le juge de l’impôt, en l’occurrence le tribunal administratif de son ressort, sans le ministère d’un avocat[40].

Il convient, néanmoins, de relativiser l’existence d’un contentieux sur ce sujet. Certes le risque de contrôle existe. Toutefois dès lors que le contribuable vérifié est en mesure de justifier ses frais, le risque de rectification demeure faible, notamment grâce au dialogue qui se noue avec l’administration fiscale.

En tout état de cause, qu’il s’agisse d’un recours pour excès de pouvoir contre un rescrit défavorable ou d’un recours de plein contentieux à l’encontre d’une rectification d’imposition, le coût de ces procédures serait relativement faible puisque le ministère d’un avocat n’est pas obligatoire [41].

Ainsi, loin de constituer une pratique fiscale dommageable, l’option pour la déduction des frais réels permet plutôt de restaurer une certaine idée de la justice fiscale. Il est légitime que les dépenses personnelles des salariés, et plus particulièrement celles des enseignants-chercheurs, soient admises en déduction dès lors qu’elles sont supportées pour l’acquisition et la conservation de ces rémunérations.

Ces brefs développements, d’une portée essentiellement pratique, avaient pour objet principal de partager une information trop méconnue dans le monde universitaire, surtout parmi les doctorants. Espérons que cet objectif soit atteint et qu’en sus, ces lignes aient réconcilié certains avec le droit fiscal. Une chose est sûre, les économies réalisées embelliront des vacances bien méritées !

ANNEXE : EXEMPLE PRATIQUE

Imaginons un enseignant-chercheur, célibataire, dont le salaire brut mensuel s’élève à 2.000 € par mois pour l’année 2015. Il perçoit environ un salaire net de 1.600 € par mois ce qui conduit à des rémunérations imposables de 19.200 € pour l’année civile (1.600 € x 12 mois).

Il loge dans un deux-pièces de 30 m² à Paris, dont le loyer est de 750 € par mois. Une pièce de 10 m² lui sert de bureau. Sa taxe d’habitation s’élève à 600 €. Il a pris un abonnement pour une revue juridique de 200 € par an. Il a en outre acquis trois manuels de droit pour un montant total de 100 €. Enfin, il a acquis un nouvel ordinateur portable pour 900 €.

Quel serait le montant de l’impôt à payer en 2016 au titre de la déclaration de ses revenus 2015 ?

Hypothèse A : option pour la déduction forfaire de 10%

En tant que contribuable célibataire, il devra déclarer 19.200 € de salaire imposable dans sa déclaration de revenu. Ses salaires nets imposables s’élèveront à 17.280 € (19.200 – 10% = 19.200 – 1.920 = 17.280). En conséquence, l’impôt à payer s’élèverait à 1.061 € [42].

Hypothèse B : option pour la déduction des frais réels

Etant donné qu’un tiers de l’appartement est dédié à son activité professionnel, il pourra déduire un tiers des dépense liées à son habitation principale. Il peut ainsi déduire un tiers de ses loyers, soit 3.000 € (750 € / 3 x 12) et un tiers de sa taxe d’habitation, soit 200 € (600 €/3).

Il peut en outre déduire ses dépenses de documentation, soit un total de 300 € (200€ d’abonnement + 100 € de manuels). Il peut enfin déduire un amortissement linéaire sur l’achat de son ordinateur, soit 300 € pour 2015 et de même pour 2016 et 2017 (900 € / 3 ans).

Le montant total des frais professionnels atteint donc 3.800 €. Ses salaires nets imposables s’élèveront donc à 15.400 € (19.200 – 3.800 = 15.400). En conséquence, l’impôt à payer s’élèverait à 798 € [43].

En conclusion, l’option pour les frais réels lui ferait bénéficier d’une économie d’impôt sur le revenu de 263 €.

Notes

[1] Plus le revenu sera élevé, plus le taux d’imposition sera important. Ce barème est prévu par l’article 197 du CGI.

[2] Les revenus catégoriels imposables sont énumérés à l’article 1 A du CGI.

[3] Article 13, 1 du CGI : « Le bénéfice ou revenu imposable est constitué par l’excédent du produit brut, y compris la valeur des profits et avantages en nature, sur les dépenses effectuées en vue de l’acquisition et de la conservation du revenu. »

[4] Article 83, 3° du CGI. C’est-à-dire que les frais sont déductibles s’ils ne sont pas pris en charge par l’employeur, soit par des avances soit par des remboursements

[5] La doctrine administrative le reconnaît en ces termes : « Le régime des frais réels, prévu aux trois derniers alinéas du 3° de l’article 83 du CGI, permet aux salariés de faire état de leurs frais professionnels pour leur montant justifié lorsqu’ils estiment que la déduction forfaitaire de 10 % est insuffisante pour couvrir l’ensemble de leurs dépenses professionnelles. » BOI-RSA-BASE-30-50-30-20120912

[6] V. par exemple NAVATTE (Bernard), La fraude et l’habileté fiscale en droit fiscal, D. 1951, chron. pp. 87-90. – CE, 20 décembre 1963, n°52308.

[7] L’expression de doctrine administrative désigne l’interprétation faite par l’administration fiscale des lois et règlements applicables en matière fiscale. Lorsqu’elle est favorable au contribuable, cette doctrine est opposable à l’administration fiscale en application de l’article L. 80 A du Livre des procédures fiscales (ci-après « LPF »). Lorsqu’elle le contribuable estime qu’elle est illégale, il peut exercer un recours pour excès de pouvoir contre celle-ci. La doctrine administrative est regroupée au BOFIP (Bulletin officiel des finances publiques) et accessible à l’adresse suivante : bofip.impots.gouv.fr/.

[8] CE, 16 juin 1982, n°25426 : RJF 8-9/82 n° 806 ; Dr. fisc. 1983, n°13, comm. 601, concl. D. Léger. En l’espèce, le Conseil d’Etat a admis qu’un professeur d’université qui ne dispose pas sur son lieu de travail du bureau nécessaire à l’exercice de sa profession et qui est contraint d’affecter une pièce de son habitation principale à son activité peut déduire parmi ses frais professionnels une part des intérêts de l’emprunt contracté pour l’acquisition de cette résidence. Cette part doit être déterminée en tenant compte du fait que la pièce peut être utilisée à des fins autres que professionnelles, et du rapport existant entre la superficie du local et la surface totale de l’habitation. Pour des confirmations : CE, 13 mai 1988, n°72312 : Dr. fisc. 1989, n° 30-31, comm. 1517, concl. T. Le Roy – CAA Paris, 21 novembre 1996, n°95-2839, M. Theiss : Dr. fisc. 1997, n° 20-21, comm. 565.

[9] BOI-RSA-BASE-30-50-30-30-20130718

[10] CE, 13 mai 1988, n°72312 : Dr. fisc. 1989, n°30-31, comm. 1517, concl. T. Le Roy –CAA de Paris, 2e chambre, 21 novembre 1996, n° 95-2839, M. Theiss : Dr. fisc. 1997, n°20-21, comm. 565. La jurisprudence considère qu’un cadre isolé permettant de préparer les enseignements et effectuer les travaux de recherches constitue un bureau. Dans ces conditions, les salles collectives ou les locaux partagés ne peuvent pas être considérés comme des bureaux.

[11] CE, 16 juin 1982, n°25426 : Dr. fisc. 1983, n° 13, comm. 601, concl. D. Léger)

[12] CE, 19 décembre 1986, n° 55597 : Dr. fisc. 1987, n°22, comm. 1061 – CE, 13 mai 1988, n°72312 : Dr. fisc. 1988, n°48, comm. 2169 – CE, 6 juillet 1990, n°98161, M. Lelart: Dr. fisc. 1992, n°7, comm. 278, concl. M.-D. Hagelsteen.

[13] BOI-RSA-BASE-30-50-30-40-20130528, n°70.

[14] L’amortissement linéaire consiste à diviser le prix d’acquisition du bien par le nombre d’année d’utilisation prévue d’après les usages. Le prix d’acquisition n’est donc pas déduit en une seule fois l’année d’achat, mais au fur et à mesure de la durée de vie du bien. Par exemple, considérant que le matériel informatique s’amortit d’après les usages sur trois années, l’achat d’un ordinateur portable pour 900 € donnerait lieu à la déduction d’une annuité d’amortissement de 300 € par an pendant 3 ans.

[15] BOI-RSA-BASE-30-50-30-40-20130528, n°40

[16] Article 83, 3°, al. 7 du CGI.

[17] Notons cependant que : « Le salarié qui a le choix entre plusieurs modes de transport peut emprunter celui qui lui convient le mieux, à condition que son choix ne soit pas contraire à une logique élémentaire compte tenu du coût et de la qualité des moyens de transport collectifs desservant son domicile. » BOI-RSA-BASE-30-50-30-20-20160215, n°190.

[18] Précisons que les dépenses effectuées pour ces besoins à l’étranger devront être converties en euros.

[19] BOI-RSA-BASE-30-50-30-40-20130528, n°100

[20] BOI-RSA-BASE-30-50-30-40-20130528, n°90

[21] BOI-RSA-BASE-30-50-30-40-20130528, n°1

[22] CE, 12 octobre 1959, n°41773 – CE, 19 décembre 1986, n°55597 : Dr. fisc. 1987, n° 22, comm. 1061.

[23] Location d’hôtel ou d’appartement ; frais de restauration de l’équipe

[24] Voir notamment : Rép. Min Michel n° 28314, AN 5 février 1996 p. 625.

[25] BOI-RSA-BASE-30-50-30-20-20160215, n°270.

[26] Il s’agit ici de la preuve des frais supportés.

[27] Dans un tableur type Excel

[28] NDA : La photocopie et la numérisation des pièces justificatives sont vivement conseillées.

[29] En page 3 de la déclaration de revenus n°2042, case 1AJ ou 1BJ

[30] Case 1AK ou 1BK de la déclaration n°2042.

[31] En cas de déclaration sur internet, un cadre spécifique est prévu pour la liste détaillée des frais réels.

[32] Article L. 190 du LPF.

[33] Article R. 196-1 du LPF

[34] L’article L. 80 A du LPF prévoit que la doctrine administrative est opposable à l’administration fiscale

[35] CE, 26 mars 2008, n°278858, Association Pro-Musica. L’auteur remercie Pierre-Olivier Rigaudeau pour son rappel pertinent concernant cette décision.

[36] La décision Association Union sociale maritime (CE 16 mars 2011 n°329945) semble remettre en cause la jurisprudence Pro Musica. De plus, dans une décision Guiot (CE 19 février 2014, n°358719) rendue en matière de TVA, le Conseil d’Etat a jugé recevable le REP du contribuable (mais semble toujours le refuser pour le redevable légal de l’imposition). Quoi qu’il en soit, rien n’interdit de faire un REP contre une décision défavorable de rescrit. Celui-ci pourra être déclaré irrecevable mais il existe un espoir de changement de jurisprudence.

[37] Article L. 16 du LPF

[38] Elle appliquera alors la procédure de rectification contradictoire prévue par l’article L. 55 du LPF

[39] Article L. 190 et R. 196-1 et s. du LPF

[40] Article L. 199 du LPF

[41] En matière de contentieux de l’assiette, le ministère d’avocat est obligatoire à partir de l’appel

[42] Montant obtenu en appliquant la méthode de calcul général de l’impôt sur le revenu, soit (R x 0,14) – (1358 x N) pour une tranche de revenu net imposable comprise entre 9.700 € et 26.791 €. Le montant de l’impôt brut afférent aux revenus de 2015 s’obtient en appliquant la formule correspondant au rapport R (revenu global imposable) sur N (nombre de parts). Le montant obtenu correspond à l’impôt brut avant application éventuelle du plafonnement des effets du quotient familial, de la décote et des réductions et crédits d’impôt

[43] Ibid.

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Hubert VEAUVY <![CDATA[Les importants changements du droit de la commande publique à compter du 1er avril 2016]]> http://localhost/wp/2016/04/17/les-importants-changements-du-droit-de-la-commande-publique-a-compter-du-1er-avril-2016/ 2017-04-14T07:34:37Z 2016-04-17T10:05:13Z
Le 1er avril 2016 est une date clef pour les collectivités et entreprises concernées par le droit de la commande publique.

A compter de cette date, en effet, les règles régissant les marchés publics, les marchés soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005, les partenariats publics-privés, les autorisations domaniales, les contrats de concession de travaux publics, les délégations de service public et les concessions d’aménagement sont substantiellement modifiées pour assurer la transposition des directives communautaires du 26 février 2014 relatives aux marchés publics et à l’attribution des contrats de concession.

Le droit public « à la française » devient de plus en plus copie conforme du droit communautaire.

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Le 1er avril 2016 est une date clef pour les collectivités et entreprises concernées par le droit de la commande publique.

A compter de cette date, en effet, les règles régissant les marchés publics, les marchés soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005, les partenariats publics-privés, les autorisations domaniales, les contrats de concession de travaux publics, les délégations de service public et les concessions d’aménagement sont substantiellement modifiées pour assurer la transposition des directives communautaires du 26 février 2014 relatives aux marchés publics et à l’attribution des contrats de concession.

Le droit public « à la française » devient de plus en plus copie conforme du droit communautaire.

De nombreux textes phares ont été abrogés.

A compter du 1er avril 2016, ainsi, l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics s’appliquent et abrogent :

• Le code des marchés publics de 2006, jusqu’ici en vigueur ;
• L’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;
• L’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

A compter également du 1er avril 2016, l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession abroge l’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concessions de travaux publics et modifie substantiellement la loi Sapin du 29 janvier 1993 qui régit les délégations de service public.

Ainsi, les marchés publics ou les concessions pour lesquels une consultation est engagée ou un appel à la concurrence est envoyé à la publication après le 1er avril obéissent désormais à des règles nouvelles. Le présent article tente, de manière non exhaustive, de présenter ces principaux changements et les modifications les plus notables des règles applicables, s’agissant tant des marchés publics (I) que des concessions au sens communautaire (II).

I- L’évolution des règles applicables aux marchés publics

A) L’élargissement de la notion de marché public en droit interne et ses conséquences

Il existait auparavant une dichotomie entre la catégorie étroite des marchés publics au sens du droit interne, formée par les contrats soumis au code des marchés publics, et la catégorie plus large des marchés publics et des marchés au sens communautaire. A compter du 1er avril, cette dichotomie n’existe plus.

En effet, la notion de marchés publics au sens du droit interne couvre désormais strictement le périmètre tant des marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs au sens de la directive 2014/24/UE que des marchés passés par les entités adjudicatrices au sens de la directive 2014/25/UE.

Deux petites révolutions juridiques permettent que soit vérifiée cette adéquation, l’intégration dans l’ordonnance du 23 juillet 2015 des marchés soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 (1) et l’extension de la notion de marchés publics de travaux (2). Le nouveau périmètre des marchés publics conduit l’ordonnance du 23 juillet 2015 à encadrer plus strictement les conditions d’utilisation des contrats domaniaux (3) ainsi qu’à intégrer les partenariats publics-privés dans la catégorie élargie des marchés publics (4).

1) L’intégration, dans l’ordonnance du 23 juillet 2015, des marchés soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005

A compter du 1er avril, l’ordonnance du 23 juillet 2015 couvre non plus uniquement les marchés soumis au code des marchés publics mais également les marchés antérieurement soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005.

Auparavant, le code des marchés publics s’appliquait aux seuls contrats conclus par l’Etat et ses établissements publics administratifs ou par les collectivités territoriales et leurs établissements publics locaux. Les contrats conclus par des établissements publics industriels et commerciaux, des groupements d’intérêt public, des offices publics de l’habitat ou des entreprises publiques locales (notamment sociétés d’économie mixte, sociétés publiques locales) ou encore des organismes de logements sociaux (société anonyme d’habitation à loyer modéré) entraient quant à eux dans le champ de l’ordonnance du 6 juin 2005.

Désormais, l’ensemble de ces contrats est soumis aux mêmes règles fixées par l’ordonnance du 23 juillet 2015 et le décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

En outre, en vertu de l’article 3 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, le juge administratif devient compétent pour juger de l’ensemble des litiges relatif à la passation ou à l’exécution de ces contrats dès lors qu’ils sont passés par des personnes publiques.

Auparavant, seuls les marchés soumis au code des marchés publics étaient qualifiés, par la loi MURCEF du 11 décembre 2001, de contrats administratifs. Les marchés soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 étaient administratifs uniquement si certains critères jurisprudentiels étaient respectés[1].

Désormais, tous les marchés entrant dans le champ d’application de l’ordonnance du 23 juillet 2015 sont, en vertu de son article 3, des contrats administratifs à la seule condition qu’ils ont été passés par des personnes morales de droit public. Le juge judiciaire n’est donc compétent que pour les seuls contrats de marchés publics conclus entre des personnes privées, sauf rares exceptions jurisprudentielles conduisant à leur attribuer la qualification de contrats administratifs.

2) L’élargissement de la notion de marché public de travaux

Deuxièmement, par l’article 5 de l’ordonnance, la définition de marché public de travaux en droit interne est désormais strictement alignée sur celle fixée par les directives « marchés publics » du 26 février 2014. L’article 5 de l’ordonnance considère que constitue un marché public de travaux la réalisation, la conception ou la réalisation « d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception ».

Cette définition se trouve être beaucoup plus large que celle qui prévalait dans le code des marchés publics et sensiblement plus vaste que celle qui avait été retenue par l’ordonnance du 6 juin 2005.

L’article 1er du code des marchés publics retenait en effet une définition bien plus restrictive des marchés publics de travaux en ce que la qualification de marché public était liée à l’exercice de la maîtrise d’ouvrage par le pouvoir adjudicateur[2] et à l’application de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique (dite loi MOP).

L’application de l’ordonnance du 6 juin 2005 en tant qu’elle concernait également des organismes de droit privé, était indifférente à la notion de maîtrise d’ouvrage publique. Conformément à la directive 2004/18/CE dont elle assurait la transposition, il fallait néanmoins que l’ouvrage réponde à « des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur ou par l’entité adjudicatrice »[3].

Désormais, cette définition est élargie tant pour les marchés soumis antérieurement au code des marchés publics que pour ceux soumis antérieurement à l’ordonnance du 6 juin 2005. La qualification de marché public peut en effet être retenue en droit interne uniquement en vertu de la circonstance qu’un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice a exercé une influence déterminante sur la nature ou la conception d’un ouvrage.

L’extension de la définition de marchés publics de travaux ne provoquera certes pas à notre sens, de transformation substantielle de la jurisprudence administrative.

La directive 93/37/CEE, puis la directive 2004/18/CE, considéraient déjà comme un marché public de travaux « la réalisation par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur », conduisant le juge administratif à procéder à des requalifications en marchés publics de travaux d’opérations menées sous maîtrise d’ouvrage privée. Il en a été ainsi, par exemple, pour une cession foncière avec charges dès lors que son objet principal était de confier à un opérateur privé la réalisation de travaux selon des spécifications précises imposées par les personnes publiques (notamment CAA Marseille, 25 février 2010,  »Commune de Rognes », n° 07MA03620).

La définition telle que retenue par la directive 2014/24/UE est néanmoins plus large en ce qu’il suffit de démontrer l’exercice par la personne publique d’une influence déterminante sur la conception d’un ouvrage.

L’entrée en vigueur de l’article 5 de l’ordonnance pourra donc accroître les risques de requalification en marché public de travaux.

Cette nouvelle définition ne portera pas atteinte, en principe, à la possibilité, en dessous des seuils communautaires, de procéder à des acquisitions partielles dans le cadre de ventes en l’état futur d’achèvement. M. Raphaël Léonetti, dans un article d’actualité d’octobre 2015 publié au bulletin de Cheuvreux Notaires, s’inquiétait de ce que l’article 5 de l’ordonnance risquait de remettre en cause la possibilité, pour les collectivités territoriales, de procéder, sans mise en concurrence, à des acquisitions partielles dans le cadre de ventes en l’état futur d’achèvement (VEFA).

Ces opérations d’acquisition partielles avaient été, de manière pragmatique, exclues par le Conseil d’Etat du champ de la loi MOP et ce, quand bien même des spécifications techniques étaient imposées par la personne publique dans le cadre de cette acquisition.

Ces opérations étaient soumises aux procédures de passation prévues par les directives communautaires de 2004 dès que l’opération était qualifiée de marché public de travaux au sens des directives et que le montant des travaux dépassait le seuil de 5 186 000 euros HT, ou au principe de transparence lorsqu’elles présentaient un intérêt transfrontalier.

La CJUE, dans un arrêt du 10 juillet 2014,  »Impresa Pizzarotti c. Comune di Bari », aff. C-213/13, avait en effet considéré qu’un contrat portant sur la location d’un immeuble en état futur d’achèvement avait pour objet principal la réalisation d’un ouvrage et qu’il pouvait, si l’ouvrage répond aux besoins exprimés par le pouvoir adjudicateur, constituer un marché public de travaux.

En dessous du seuil de 5 186 000 euros HT et en l’absence d’intérêt transfrontalier, le contrat portant sur la vente ou sur la location d’un immeuble en état futur d’achèvement n’était soumis à aucune obligation de publicité ou de mise en concurrence, puisqu’il ne relevait pas du champ d’application du code des marchés publics.

A compter du 1er avril, la condition de maîtrise d’ouvrage ne figurant plus au nombre des critères du marché public de travaux, de telles opérations entrent dans le champ des marchés publics de travaux au sens de l’article 5 de l’ordonnance et de la jurisprudence communautaire.

Elles devaient dès lors être soumises au respect des procédures de publicité et de mise en concurrence même en dessous du seuil de 5 186 000 euros HT, hypothéquant, en principe, le recours à de tels montages.

L’article 30 du décret relatif aux marchés publics du 25 mars 2016 a répondu à cette inquiétude. Il précise en effet que les acheteurs peuvent passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence lorsque, pour des raisons techniques, les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur.

Le décret précise ainsi utilement que :

Tel est notamment le cas lors de l’acquisition ou de la location d’une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l’acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l’immeuble à construire.

Ainsi, le recours à la VEFA en dessous des seuils communautaires se trouve-t-il sécurisé par le décret relatif aux marchés publics.

3) La restriction des conditions d’utilisation des contrats d’occupation du domaine public

L’ordonnance du 23 juillet 2015 procède corrélativement à un encadrement strict des conditions d’utilisation des contrats d’occupation du domaine public pour les recentrer sur leur vocation d’origine, c’est-à-dire l’unique gestion des relations entre les occupants du domaine et la personne publique propriétaire, à l’exclusion de toute prestation qui relèverait du champ de la commande publique.

L’article 101 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 interdit ainsi la conclusion par la personne publique d’un contrat d’occupation domaniale dont l’objet est « l’exécution de travaux, la livraison de fourniture, la prestation de service, ou la gestion d’une mission de service public (…) pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur soumis à l’ordonnance (…) du 23 juillet 2015 ».

La personne publique ne peut donc plus se soustraire à la conclusion d’un contrat de la commande publique – marchés publics ou concessions –, lequel pourra valoir titre d’occupation du domaine public dans le cas où un contrat d’occupation du domaine public serait nécessaire à l’exécution des prestations prévues.

Tant les collectivités territoriales que les opérateurs privés devront donc être particulièrement vigilants pour veiller, à la légalité, au regard de l’article 101 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, des baux emphytéotiques administratifs (BEA) et des autorisations d’occupation temporaire du domaine public (AOT) qui seront conclus à l’avenir.

Deux tempéraments atténuent néanmoins la rigueur de cette nouvelle interdiction de principe et pourront en limiter la portée :
• D’une part, l’ordonnance ne remet heureusement pas en cause le recours aux titres d’occupation domaniaux en vue de la réalisation d’opération d’intérêt général, dès lors que leur objet n’entre pas dans la définition d’une commande de travaux, fourniture ou service par la collectivité publique ;
• D’autre part, l’ordonnance, en vertu de son article 23-I, ne s’applique que si les prestations qui en relèvent constituent l’objet principal d’un contrat. Dès lors, des contrats mixtes peuvent échapper à son application s’ils sont indivisibles et si les prestations relevant de la commande publique constituent uniquement l’accessoire du contrat. De ce fait, sous réserve qu’ils soient indivisibles, il devrait toujours être possible à la personne publique de conclure des contrats d’occupation du domaine public – BEA ou AOT – comportant, à titre accessoire, certaines prestations relevant de la commande publique.

4) L’unification des partenariats public-privé sous le régime unique des marchés de partenariat

L’ordonnance du 23 juillet 2015 procède, en contrepoint, dans son article 67, à l’unification des « partenariats publics-privé » sous le régime unique de « marché de partenariat ».

De fait, l’ordonnance du 23 juillet 2015 abroge l’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

Les contrats de partenariat – appelés également par les praticiens « partenariats public-privé » – avaient été institués en 2004 en dehors du code des marchés publics parce que leur régime apparaissait trop dérogatoire à celui des marchés publics.

Les contrats de partenariat permettaient en effet de confier une mission globale à leur titulaire, ce que le code des marchés publics ne permettait qu’à titre dérogatoire. Ils pouvaient inclure la réalisation de travaux sous maîtrise d’ouvrage privé, ce qui suffisait alors à exclure la qualification de marché public de travaux en droit français. Enfin, ils pouvaient prévoir un paiement différé, ce que le code des marchés publics interdisait.

Il était indéniable, cependant, dès 2004, que ces contrats de partenariat constituaient des marchés publics au sens des directives communautaires. L’ordonnance du 17 juin 2004 les avait ainsi dotés d’un régime juridique qui n’était pas celui des marchés publics mais qui reprenait les dispositions applicables aux marchés publics au sens du droit de l’Union européenne.

Désormais, par l’article 67 de l’ordonnance, ces contrats deviennent des marchés publics en vertu du droit interne.

L’ordonnance modernise, en outre, sur plusieurs points, leur régime. Les conditions de recours à ces contrats sont modifiées, les critères d’urgence et de complexité étant abandonnés au profit de la condition d’un bilan favorable réalisé par une évaluation préalable du mode de réalisation et du dépassement d’un certain seuil, lequel est fixé par l’article 151 du décret du 25 mars 2016 à 10 millions d’euros HT, sauf ouvrages d’infrastructure de réseau ou certains ouvrages de bâtiments pour lequel ce seuil est abaissé à 5 millions d’euros HT ou biens immatériels, systèmes d’information ainsi qu’équipements autres que des ouvrages pour lesquels il est abaissé à 2 millions d’euros HT.

L’interdiction des BEA ou AOT constitutifs à titre principal d’une opération de commande publique pourra favoriser à l’avenir, l’utilisation de tels contrats, sauf à ce que les seuils qui ont été fixés par voie réglementaire s’avèrent trop élevés pour permettre une utilisation fréquente de ce dispositif par les collectivités publiques.

B) LA MODERNISATION DES RÈGLES APPLICABLES AUX MARCHES PUBLICS

1) LES MODIFICATIONS CONTENUES DANS L’ORDONNANCE DU 23 JUILLET 2015

L’ensemble de ces marchés – marchés antérieurement soumis au code des marchés publics ou à l’ordonnance du 6 juin 2005 et contrats de partenariat – est désormais soumis à des règles uniques de passation et d’exécution.

L’ordonnance du 23 juillet 2015 modifie sur plusieurs points ces règles par rapport à celles qui prévalaient antérieurement.

Parmi les évolutions notables figurent :

• la redéfinition des accords-cadres – qui constitue désormais une forme de marché public et non une catégorie concurrente – pouvant être, ou non, à bons de commande (article 4) ;

• l’élargissement relatif de la possibilité pour une personne publique de ne pas passer de marché public lorsqu’elle exerce sur une entité publique un contrôle dit analogue – exception « in house » (article 17) ;

• la soumission à l’ordonnance de certains contrats passés par des personnes privées qui sont subventionnées à plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur, à charge pour ces pouvoirs adjudicateurs de veiller au respect de cette disposition par les structures subventionnées (article 21) ;

• la généralisation du principe de l’allotissement à l’ensemble des marchés ressortant de l’ordonnance du 23 juillet 2015, alors qu’auparavant les marchés relevant de l’ordonnance du 6 juin 2005 en étaient dispensés (article 32) ;

• la possibilité de réserver la conclusion de marchés publics ou de lots à des structures d’insertion par l’activité économique ainsi qu’à des entreprises de l’économie sociale et solidaire (article 36) ;

• la possibilité de prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi si elles sont liées à l’objet du marché public et d’imposer notamment que les moyens utilisés pour exécuter un marché public et maintenir ou moderniser les produits acquis soient localisés sur le territoire des États membres de l’Union européenne (article 38) ;

• l’introduction d’une nouvelle procédure formalisée appelée procédure concurrentielle avec négociation et la disparition comme procédure de mise en concurrence dûment identifiée, du concours de maîtrise d’œuvre dont l’article 74 du code des marchés publics détaillait la procédure (article 42) ;

• l’obligation de dématérialiser les procédures en procédure formalisée à compter du 1er avril 2017 pour les centrales d’achat et du 1er octobre 2018 pour les autres acheteurs (article 43 de l’ordonnance et article 41 du décret) ;

• l’introduction de la faculté pour le pouvoir adjudicateur d’introduire des interdictions de soumissionner facultatives permettant d’exclure de la procédure de passation des marchés, notamment, des acheteurs qui au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnés par une résiliation ou bien qui ont entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel de l’acheteur ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché (article 48) ;

• l’interdiction de toute clause de paiement différé pour les marchés publics passés par l’Etat, ses établissements publics, les collectivités territoriales et leurs établissements publics (article 60).

Les dispositions de cette ordonnance seront susceptibles d’évoluer sensiblement lorsque la loi de ratification sera adoptée. En effet, le projet de loi de ratification de l’ordonnance a déjà été très fortement amendé par la commission des lois du Sénat en mars 2016 et devra être examiné ensuite, par l’assemblée nationale.

2) Les modifications contenues dans le décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics

Des précisions et d’autres innovations sont contenues dans le décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics qui entre également en vigueur le 1er avril 2016.

Ce décret contient ainsi :

• la possibilité préalable pour l’acheteur de réaliser des consultations, solliciter des avis, faire réaliser des études de marché ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences, consacrant une pratique qui avait déjà été validée par le Conseil d’Etat (CE, 14 novembre 2014,  »Syndicat mixte d’étude, d’aménagement et de gestion de la base de plein air et de loisirs de Cergy-Neuville (SMEAG) », n° 373.156) ;

• la fixation d’un seuil de 100 millions d’euros HT au-delà duquel une évaluation préalable du mode de réalisation du projet d’investissement est obligatoire (article 24) ;

• la réduction du délai minimal de réception des candidatures et des offres de 52 à 35 jours en appel d’offres, pouvant être ramené à 30 jours si les offres peuvent être présentées par voie électronique (ce qui sera obligatoirement le cas à partir du 1er octobre 2018), ce délai étant en revanche allongé en procédure négociée (article 43 et 67) ;

• la possibilité, pour les candidats, de présenter leurs candidatures sous la forme d’un document unique de marché européen (DUME) (article 49) qui pourra éventuellement être couplée avec le service « marché public simplifié » permettant à l’avenir à une entreprise de répondre à un marché public avec son seul numéro SIRET ;

• la possibilité, dans les procédures formalisées, pour l’acheteur, d’autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières alors que cette possibilité n’était ouverte, jusqu’ici, qu’en procédure adaptée (article 59) ;

• la limitation de l’utilisation du critère du prix qui ne peut être critère unique qu’à condition que le marché public ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre (article 62).

3) L’application partielle de ces règles unifiées aux marchés de service juridique

Il est à noter, enfin, que l’ordonnance et son décret d’application ne s’appliquent que partiellement aux marchés de représentation en justice.

Le Conseil national des barreaux (CNB), la Conférence des bâtonniers et l’Ordre des avocats de Paris avaient intenté un recours pour excès de pouvoir ainsi qu’un référé-suspension contre l’ordonnance du 23 juillet 2015, faisant valoir l’incompatibilité de son article 14 avec le droit communautaire en ce qu’il ne reproduisait pas les exemptions et les aménagements prévus par la directive pour les marchés de prestations juridique[4]. Par un arrêt en date du 9 mars 2016, n° 393.589, le Conseil d’Etat avait rejeté ce recours, considérant qu’aucune règle de droit communautaire ne s’opposait à l’application, en vertu de l’article 14, de dispositions plus contraignantes que celles fixées par la directive.

La voix des avocats a cependant été entendue puisqu’en vertu de l’article 29 du décret du 25 mars 2016, une grande partie des dispositions du décret – et donc de l’ordonnance – ne s’appliquera finalement pas aux marchés de représentation en justice passés par l’Etat, ses établissements publics, les collectivités territoriales et leurs établissements publics locaux[5].

Pour ces services juridiques de représentation légale, ainsi que pour les services de consultation juridique fournis par un avocat avant la préparation de toute procédure, l’acheteur public devra néanmoins définir « librement les modalités de publicité et de mise en concurrence en fonction du montant et des caractéristiques du marché public », ce qui signifie qu’à l’instar des marchés à procédure adaptée, les marchés publics de représentation en justice devront faire l’objet de mesures de publicité et de mise en concurrence dont le juge administratif pourra vérifier le caractère proportionné.

Le simple service de conseil juridique sera, quant à lui, intégralement régi par l’ordonnance du 23 juillet 2015 et son décret d’application.

II. L’évolution des règles applicables aux concessions

A compter du 1er avril 2016, d’autres règles s’appliquent également à tous les contrats susceptibles d’être qualifiés de concessions au sens communautaire.

En effet, l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et son décret d’application, le décret n° 2016-86 du 1er février 2016, entrent également en vigueur, le 1er avril 2016 (A). De nouvelles règles unifiées de passation et d’exécution régissent l’ensemble de ces contrats et alignent, pour partie, leur régime sur celui des marchés publics (B).

A) L’introduction de la notion de concession en droit interne et ses conséquences

La notion large de contrats de concession retenue par l’ordonnance du 29 janvier 2016 (1) conduit à modifier à la marge la définition des délégations de service public (2) ainsi qu’au maintien d’une passation différenciée des concessions d’aménagement en fonction du risque effectivement supporté par l’aménageur (3).

1) La notion large de concession

L’article 5 de l’ordonnance définit, conformément à la directive 2014/23/UE sur l’attribution de contrats de concession, les contrats de concession comme des contrats « par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix ».

Conformément à la jurisprudence communautaire, le critère caractérisant véritablement la concession au sens communautaire et la différenciant du marché public consiste ainsi dans le transfert au cocontractant d’un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service dont la charge lui a été confiée.

Les autres critères propres à caractériser la concession apparaissent, en principe, identiques à ceux qui caractérisent les marchés publics au sens de l’ordonnance du 23 juillet 2015 :

• Les entités concernées par la nouvelle ordonnance relative aux contrats de concession sont les mêmes que celles qui entrent dans le champ d’application de l’ordonnance du 23 juillet 2015[6]. Sont en conséquence concernées par l’application de cette ordonnance non pas uniquement les personnes morales de droit public, mais toutes personnes morales de droit privé qui étaient soumises à l’ordonnance du 6 juin 2005 (sociétés d’économie mixte, sociétés publiques locales, sociétés publiques locales d’aménagement, sociétés anonymes d’habitation à loyer modéré, etc.) ;

• Les prestations concernées, telles que fixées à l’article 6 de l’ordonnance, sont très similaires à celles fixées par l’article 5 de l’ordonnance relative aux marchés publics. A l’instar du marché public, la concession pourra porter sur tous travaux ou services même s’ils n’emportent pas la qualification de travaux publics ou de services publics en droit interne ;

• Comme l’indique l’article 6 de l’ordonnance, les contrats de concession de service pourront « consister à déléguer la gestion d’un service public » ou à « construire un ouvrage » ou « acquérir des biens nécessaires au service » à condition que leur objet principal soit la gestion d’un service ;

• Les contrats de concession de travaux pourront concerner soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, « par quelque moyen que ce soit de tout ouvrage répondant aux exigences fixées par l’autorité concédante » à condition que leur objet principal soit la réalisation de travaux, le concessionnaire étant chargé ensuite d’exploiter l’ouvrage réalisé et de prendre en charge le risque lié à cette exploitation. La définition de la concession de travaux, indifférente à la notion de maîtrise d’ouvrage publique, paraît ainsi aussi large que celle de marché public de travaux (cf. supra).

L’ordonnance du 29 janvier 2016 met fin, en conséquence à la traditionnelle dualité des régimes internes relatifs aux concessions de travaux et concessions de service :

• Elle abroge l’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 qui s’appliquait aux concessions de travaux publics ;
• Elle s’applique à la plupart des délégations de service public[7] dont elle modifie le régime qui avait été fixé par la loi Sapin du 29 janvier 1993 ;
• Elle s’applique également à certaines concessions d’aménagement, dont le régime, issu de la loi n° 2005-809 du 20 juillet 2005 et codifié aux articles L. 300-4 et suivants du code de l’urbanisme, se trouve légèrement modifié (cf. infra).

De même, l’article 3 de cette ordonnance précise utilement que les contrats de concession sont des contrats administratifs lorsqu’ils sont passés par des personnes morales de droit public. Cette précision, si elle n’emportera sans doute pas de modification substantielles au regard de la jurisprudence actuellement applicable, évitera, à l’avenir de devoir systématiquement vérifier la qualification de contrat administratif de ces contrats.

A l’instar des dispositions prévues par l’ordonnance du 23 juillet 2015, demeurent ainsi de la compétence du juge judiciaire les seules concessions conclues entre deux personnes morales de droit privé, sauf rares exceptions jurisprudentielles conduisant à leur attribuer la qualification de contrats administratifs.

2) Une modification à la marge de la notion de délégation de service public

L’article 5 de l’ordonnance fait ainsi de l’appréciation du risque effectivement transféré au cocontractant le critère de distinction entre marchés publics et concessions.

La définition de ce nouveau critère conduit à modifier – à la marge – la définition, en droit interne de délégation de service public.

En vertu de l’article L.1411-1 du code général des collectivités territorial, la délégation de service public était définie ainsi jusqu’à présent comme « un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ».

En application de l’article 2 de l’ordonnance, cette définition de la délégation de service public est ainsi modifiée :

Une délégation de service public est un contrat de concession au sens de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, conclu par écrit, par lequel une autorité délégante confie la gestion d’un service public à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix .
La part de risque transférée au délégataire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le délégataire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le délégataire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation du service.

Ainsi que le soulignent plusieurs auteurs, cette nouvelle définition n’apparaîtrait pas de nature à modifier substantiellement le périmètre de la délégation de service public :

1. La nécessité de transfert du risque d’exploitation au concessionnaire au sens de l’ordonnance du 23 janvier 2016 n’empêche toujours pas l’administration elle-même de rémunérer le concessionnaire. L’article 7 du décret d’application indique bien d’ailleurs que la perception des recettes dégagées par le service n’est pas exclusive et peut s’accompagner de paiements effectués par l’autorité concédante ou de subventions octroyées par des tiers ;
2. La part minimale des ressources qui doivent être tirées de l’exploitation du service pourra n’être pas substantiellement modifiée par la jurisprudence. Dans l’ancienne définition de la délégation de service public, les ressources substantiellement tirées de l’exploitation du service devaient atteindre environ 30 % du totale des recettes. Si désormais le critère distinctif de la délégation de service public ne réside plus dans la structure des ressources mais dans la perte potentielle supportée par le délégataire, il est néanmoins possible que la jurisprudence administrative interprète ces nouvelles dispositions de manière à maintenir sensiblement identique le périmètre des délégations de service public.

3) Le maintien de la dualité des procédures de passation des concessions d’aménagement

Les conséquences de l’entrée en vigueur de cette ordonnance sur les modalités de passation des concessions d’aménagement peuvent apparaître, de prime abord, plus complexes.

Il ne fait certes pas de doute que la définition du risque d’exploitation retenue par l’article 5 de l’ordonnance s’applique sans difficulté aux contrats de concession de droit commun.

Dans le cadre d’une concession d’aménagement, en effet, le concédant confie au concessionnaire :

1. la maîtrise d’ouvrage des travaux et équipements qui concourent à l’opération et qui sont prévus dans la concession;
2. la réalisation des études et de toutes missions nécessaires à leur exécution ;
3. l’acquisition des biens utiles à la réalisation y compris, le cas échéant, par voie d’expropriation ou de préemption ;
4. la vente, la location ou la concession des biens aménagés.

Les dépenses de l’opération (coûts des travaux, des acquisitions foncières et frais attachés) doivent ainsi être couvertes par les recettes de commercialisation des biens auxquels s’ajoutent, le cas échéant, la participation financière du concédant ainsi que les subventions des personnes publiques, lesquelles sont déterminées, en vertu de l’article L.300-5 du code de l’urbanisme, par le contrat de concession.

Dès lors, il semble inhérent au régime de la concession d’aménagement que le concessionnaire, lorsqu’il évolue dans des conditions économiques normales assume le risque de l’opération et n’est pas assuré de couvrir les coûts qu’il a engagé au titre des missions qui lui ont été confiés.

Cependant, à la différence des dispositions régissant les délégations de service public, aucune disposition du code de l’urbanisme régissant les concessions d’aménagement n’oblige à ce qu’un certain degré risque d’exploitation soit transféré au concessionnaire.

Dès lors, des concessions d’aménagement peuvent ne pas transférer ce risque et relever ainsi, non de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux concessions, mais de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

Il reste qu’une telle situation n’est pas nouvelle puisque dès la jurisprudence Auroux (CJCE, 18 janvier 2007,  »Auroux », aff. C-220/05) la Cour de justice des communautés européennes considérait que la concession d’aménagement qui fait supporter les risques et périls de l’opération à la collectivité et non à l’aménageur constituait un marché public de travaux et non une concession de travaux, jurisprudence déjà appliquée par le juge administratif (CAA Marseille, 19 mars 2012,  »Société Hérault Aménagement et Commune de Lavérune », n° 09MA04620).

L’entrée en vigueur de l’ordonnance relative aux concessions ne modifiera donc pas la dualité des régimes de passation applicable aux concessions d’aménagement. Elle nécessitera uniquement de la part des collectivités territoriales la même vigilance pour vérifier, avant la procédure de passation, s’il convient d’appliquer à ces concessions d’aménagement l’ordonnance du 29 janvier 2016 ou celle du 23 juillet 2015.

B) Les règles unifiées de passation et d’exécution applicables aux concessions

L’ordonnance du 29 janvier 2016 et son décret d’application unifient les règles de passation des concessions (1), modifiant en conséquence celles applicables aux délégations de service public (2) ainsi qu’aux concessions d’aménagement (3).

1) Des règles unifiées de passation des concessions, similaires à celles applicables aux marchés publics

L’ordonnance du 29 janvier 2016 et son décret d’application unifient les règles de passation des concessions.

Plusieurs dispositions méritent d’être analysées :

• La première est l’obligation, désormais, pour le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice de calculer la valeur prévisionnelle du contrat en amont de la procédure de passation et de l’indiquer dans les documents de la consultation, cette valeur devant correspondre au chiffre d’affaires total hors taxes du concessionnaire pendant toute la durée du contrat. Une sanction est prévue dans le cas particulier où la valeur du contrat de concession serait supérieure de plus de 20 % à celle ayant été prévue et conduirait à dépasser les seuils des procédures formalisées (article 8 du décret d’application). Un tel calcul, en amont de la procédure de passation, sera particulièrement délicat en ce qu’il nécessite, conformément aux articles 6 et 7 du décret d’application d’estimer tous les coûts et produits cachés et en particulier « la valeur de toute forme d’option et les éventuelles prolongations de la durée du contrat de concession ». De la fixation de cette valeur prévisionnelle dépendra ensuite la soumission de la passation à une procédure simplifiée ou à une procédure formalisée pour les contrats dont la valeur estimée est supérieure à 5 225 000 euros HT, certains contrats dans le domaine de l’eau potable ou du services de transport de voyageurs n’étant soumis, quel que soit leur montant, qu’à une procédure de passation simplifiée.

• Une autre disposition notable réside dans la possibilité reconnue au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice de négocier avec les candidats, même en procédure formalisée. Cette possibilité reconnue en droit interne pour les délégations de service public est ainsi consacrée par l’article 46 de l’ordonnance. Toutefois, les possibilités de choix du cocontractant à l’issue de cette négociation seront beaucoup plus encadrées qu’auparavant dans la mesure où les critères de sélection des offres, lesquelles pourront être plus variées[8], devront être hiérarchisés – sans devoir pour autant être pondérés –, devront être portés à la connaissance des candidats et devront pouvoir justifier le choix du concessionnaire. L’article 47 de l’ordonnance rappelle ainsi que « les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective ». Cet encadrement tranche avec la possibilité reconnue par la loi Sapin de choisir intuitu personæ le délégataire d’une délégation de service public. Le dernier alinéa de l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, qui sera abrogé par l’ordonnance, disposait uniquement, en effet, que « les offres ainsi présentées sont librement négociées par l’autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire », le juge administratif se limitant à contrôler si, au regard des critères d’attribution, le choix du délégataire n’était pas entaché d’une erreur manifeste d’appréciation.

• Une autre disposition notable concerne l’encadrement désormais strict des possibilités de modification des contrats de concession. Les articles 36 et 37 du décret d’application, lesquelles s’appliqueront à compter du 1er avril 2016 aux contrats en cours d’exécution, précisent que la modification du contrat de concession par avenant est possible à la condition de ne pas excéder le seuil communautaire et 10 % du montant du contrat de concession initial, étant entendu que doit être pris en compte le montant cumulé de tous les avenants. Le décret impose ainsi un seuil fixe et rigide bien inférieur à ce que la jurisprudence nationale, plus souple, avait jusqu’ici autorisé.

Sur les points suivants – la liste étant non exhaustive –, la procédure de passation des contrats de concession est au moins partiellement alignée sur celle des marchés publics :

• Les exclusions applicables aux relations internes au secteur public sont alignées sur celles ayant été définies dans l’ordonnance du 23 juillet 2015 relatif aux marchés publics consacrant notamment la possibilité pour une personne publique de ne pas passer de marché public lorsqu’elle exerce sur une entité publique un contrôle dit analogue – exception « in house » (article 16 de l’ordonnance) ;

• Le pouvoir adjudicateur doit déterminer préalablement la nature et l’étendue des besoins à satisfaire (article 27 de l’ordonnance). Contrairement aux nouvelles règles qui s’appliquent aux marchés publics, il est cependant dispensé, au-delà du seuil de 100 millions d’euros, de devoir procéder à une évaluation préalable du mode de réalisation du projet d’investissement ;

• Comme pour les marchés publics, il est désormais possible de réserver des contrats de concession à des opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés ou à des structures d’insertion par l’activité économique ainsi qu’à des entreprises de l’économie sociale et solidaire (article 29 de l’ordonnance) ;

• Comme pour les marchés publics, il est possible de prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi si elles sont liées à l’objet de la concession et d’imposer notamment que les moyens utilisés pour exécuter une concession et maintenir ou moderniser les produits acquis soient localisés sur le territoire des États membres de l’Union européenne (article 33 de l’ordonnance) ;

• Les interdictions de soumissionner sont alignées, pour l’essentiel, sur celles régissant les marchés publics, conduisant notamment à permettre au pouvoir adjudicateur d’insérer des interdictions de soumissionner facultatives (article 39 à 43 de l’ordonnance) ;

• Conformément aux règles régissant les marchés publics, l’article 29 du décret relatif aux concessions oblige, au-delà du seuil des procédures formalisées (5 225 000 euros HT), l’autorité concédante à notifier à tous les autres candidats et soumissionnaires les motifs du rejet de leur offre, à respecter un délai dit de standstill d’au moins 16 jours entre la date de notification et la date de conclusion du contrat, puis à publier un avis d’attribution après conclusion du contrat, alors qu’auparavant seuls les marchés publics en procédure formalisée étaient concernés par ces obligations. Ces règles, couplées à celles qui encadrent désormais l’attribution du contrat de concession au concessionnaire (cf. supra) permettront plus facilement à un candidat évincé d’intenter un référé précontractuel ou contractuel, puis un recours au fond ;

• Les documents exigés au titre de la candidature, les délais et les modalités de régularisation des candidatures incomplètes sont désormais très similaires aux dispositions régissant les marchés publics (articles 19 à 23 du décret) ce qui conduit, notamment à supprimer le délai de 48 heures auquel était antérieurement soumise la demande de complément de candidature. Il n’en est pas de même, cependant, s’agissant des dispositions qui ont trait à la régularisation des offres : à la différence de ce qui est prévu par l’ordonnance et le décret relatif aux marchés publics, il n’est pas possible, en principe, de régulariser des offres de concession irrégulières, l’article 25 indiquant que « les offres (…) qui ne respectent pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation sont éliminées » ;

• L’accès aux documents de la consultation est également dématérialisé dès le 1er avril 2016. Les données essentielles de la concession attribuée devront être disponibles de manière dématérialisée au plus tard le 1er octobre 2018 (article 5 et article 34 du décret) ;

• A l’instar de ce qui est prévu, s’agissant de la sous-traitance, pour les marchés publics, la sous-concession est consacrée, même si elle ne fait pas l’objet d’une réglementation détaillée (article 54 de l’ordonnance). Il est donné la possibilité à l’autorité concédante d’imposer, par les documents de la consultation, au soumissionnaire de fixer une part minimale pour les PME ou pour des tiers.

2) Le maintien des obligations procédurales propres aux délégations de service public

Au-delà de ce tronc commun unifié régissant la passation et l’exécution des contrats de concession, les obligations procédurales propres à la délégation de service public telles que codifiées dans le code général des collectivités territoriales sont, pour l’essentiel, maintenues et notamment :

• La délibération sur le principe de la délégation d’un service public local après avis de la commission consultative des services publics locaux ;
• L’ouverture des plis contenant les candidatures ou les offres par une commission élue au sein de l’assemblée délibérante et dressant la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties.

De ce fait, il sera essentiel de s’interroger, avant la passation d’une concession de service, si on est en présence ou non d’un service public et d’une délégation effective de ce service à un opérateur privé, et donc s’il est nécessaire de se conformer aux règles procédurales supplémentaires caractérisant les délégations de service public.

Il semblerait toutefois que la notion de délégation de service public ne soit maintenue que pour les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics puisque seul le code général des collectivités territoriales est modifié par l’ordonnance pour y traiter de la question des délégations de service public passées par les collectivités territoriales.

Le champ d’application de la loi Sapin couvrait pourtant également les délégations de service public passées par l’Etat.

Plusieurs auteurs en concluent qu’à leur sens, la notion de délégation de service public n’aurait plus cours pour l’Etat et ses établissements publics, lesquels devraient alors conclure des concessions de services qui ne seraient plus considérés comme des délégations de service public même si les services concédés répondent pourtant à la qualification de service public. Ce dernier point devra être clarifié à l’avenir.

3) Les maintien des particularités procédurales propres aux concessions d’aménagement

L’ordonnance relative aux concessions ne modifie qu’à la marge les dispositions relative à la passation des concessions d’aménagement.

Il est fait mention des concessions d’aménagement aux articles 60 et 75 de l’ordonnance pour préciser que l’obligation de rapport annuel prévu par l’article 52 de l’ordonnance ne s’applique pas aux concessions d’aménagement (article 75 de l’ordonnance).

L’article 77 de l’ordonnance abroge par ailleurs l’article L. 300-5-2 du code de l’urbanisme relatif au contrôle analogue pour qu’il ne fasse pas obstacle à l’application aux concessions d’aménagement de l’article 16 de l’ordonnance traitant de cette question.

En conséquence, sont maintenues les particularités procédurales propres à la passation de ces contrats et notamment les clauses obligatoires qui doivent y figurer en vertu de l’article L. 300-5 du code de l’urbanisme, l’obligation de transmission par le concessionnaire d’un compte-rendu financier annuel et l’obligation de transmission de certains documents à l’organe délibérant du concédant.

Pour le reste, il est renvoyé aux nouvelles règles de l’ordonnance et du décret relatif aux concessions ce qui contribuera certainement à encadrer et clarifier davantage la procédure de passation applicable.

CONCLUSION

S’il reviendra en somme, à la jurisprudence administrative, d’interpréter, à la lumière de la jurisprudence communautaire la nouvelle définition des marchés publics inscrite dans l’ordonnance du 23 juillet 2015, de grands bouleversements ne semblent toutefois pas à attendre compte tenu des similitudes observées entre code des marchés publics et ordonnance du 6 juin 2005 et de l’application par le juge administratif depuis plusieurs années de la jurisprudence communautaire et particulièrement des directives de 2004 – à l’origine de l’adoption de l’ordonnance du 6 juin 2005 – qui portaient déjà une conception large de la notion de marchés publics et notamment des marchés publics de travaux.

Si la possibilité de recourir à des acquisitions partielles dans le cadre de VEFA se trouve désormais sécurisée par le décret relatif aux marchés publics, des incertitudes possibles sont à prévoir s’agissant des modalités de recours aux contrats d’occupation du domaine public (AOT et BEA) qui devront conduire les collectivités publiques à être particulièrement vigilantes dans leurs montages immobiliers, une des questions prégnantes étant alors la question des contrats mixtes et les critères conduisant à devoir leur soumettre le droit de la commande publique.

Il est à voir si les contrats de partenariat, qui constituent désormais des marchés publics, se développeront réellement du fait de la suppression des critères d’urgence et de complexité et de la limitation des possibilités d’utilisation des contrats domaniaux ou si, les seuils restant trop élevés, ils sont destinés à demeurer des outils marginaux pour des opérations de grande envergure.

La transposition de la directive concession aurait pu constituer un bouleversement plus conséquent en ce qu’elle concerne non plus uniquement les concessions de travaux, mais les concessions de service qui n’avaient pas encore été régies par le droit communautaire dérivé.

Pour autant, le choix du gouvernement, dans l’ordonnance transposant cette directive a été de maintenir les spécificités des délégations de service public et des concessions d’aménagement, ce qui limite l’impact d’une telle réforme, d’autant que leur périmètre, sera maintenu, sauf en ce qui concerne les délégations de service public conclus par l’Etat, dont la situation devra être clarifiée.

S’agissant des concessions, la difficulté de cette réforme tiendra davantage dans l’obligation tant pour les personnes passant des marchés que pour les acheteurs d’intégrer un corpus important de règles nouvelles lesquelles, mêmes si elles restent allégées par rapport à celles s’appliquant désormais aux marchés publics, pourront se révéler beaucoup plus contraignantes que celles qui prévalaient et entraîner en retour des risques de contentieux plus prégnants.

Des possibilités de modifications ultérieures des ordonnances relatives aux marchés publics et aux concessions seront sans doute à attendre, lors de leur ratification par le parlement. Le législateur ayant été tenu longtemps à l’écart des réformes successives, par décret, du code des marchés publics, semble, en effet, décider à user de son pouvoir d’amendement, compte tenu, notamment, des forts enjeux liés au soutien de l’investissement public local.

Notes

[1] Dans le cas où le marché était passé par une personne morale de droit public, ces critères étaient constitués soit par la présence de clauses ou d’un régime exorbitants du droit commun, soit par la participation à l’exécution d’un service public. Dans le cas où le marché était passé par une personne morale de droit privé, seules quelques exceptions jurisprudentielles permettaient d’attribuer la qualification de contrat administratif.

[2] L’article 1er du code des marchés publics disposait que « Les marchés publics de travaux sont les contrats conclus avec des entrepreneurs qui ont pour objet soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution d’un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur qui en exerce la maîtrise d’ouvrage ».

[3] L’article 2 de l’ordonnance du 6 juin 2005 disposait que : « Les marchés de travaux sont les marchés conclus avec des entrepreneurs qui ont pour objet soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution d’un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice ».

[4] En effet, les directives 2014/24 et 2014/25, dont cette ordonnance assure la transposition, excluent de leur champ d’application les services ayant pour objet la représentation légale d’un client par un avocat ainsi que les services de conseil juridique fournis en vue de la préparation d’une audience contentieuse et soumettent les services de conseil hors contentieux à un régime particulièrement assoupli, lequel consiste dans la publication d’un avis de marché et d’un avis d’attribution, à la condition que leur montant estimé soit égal ou supérieur à 750 000 euros HT. Or, le 10°) de l’article 14 de l’ordonnance ne reproduit pas ces exclusions.

[5] Conformément à l’article 29 de ce décret, seuls les articles 2, 4, 5, 12, 20 à 23, 30, 48 à 55, 60, 107, 108 et le titre IV de la partie « dispositions générale » du décret du 25 mars 2016 s’appliqueront aux services juridiques de représentation légale ainsi qu’aux services de consultation juridique fournis par un avocat avant la préparation de toute procédure. Ceci signifie que ne s’appliqueront pas notamment les règles formelles liées au contenu des marchés publics – caractère écrit, durée, prix (article 15 à 19), les dispositions liées à la procédure formalisée et adaptée (articles 25 à 27), les règles de publicité préalable (article 31 à 37), les règles générales de passation (article 38 à 65) ainsi que celles liées à l’achèvement de la procédure (article 98 à 108). Il est à noter que l’article 27 de ce décret, lequel concerne les procédures adaptées, ne s’appliquera pas non plus à ces marchés dont le régime sera donc bien distinct de celui des procédures adaptées. Quelques dispositions notables s’appliquent néanmoins. Ces marchés pourront comprendre des études et échanges préalables avec les opérateurs économiques (article 4). Ils devront respecter le principe de l’allotissement si le montant est supérieure à celle des seuils formalisés (article 12) ainsi que les règles de calcul de la valeur estimée des besoins (articles 20 à 23). Il sera possible dans certains cas de s’exonérer totalement des règles de publicité et de mise en concurrence (article 30). Devront, en outre, être respectées les règles de présentation des candidatures (article 48 à 55). La procédure prévue pour les offres anormalement basses devra être suivie (article 60). L’acheteur sera tenu d’indiquer sur son profil d’acheteur en accès libre les données essentielles de ces marchés (articles 107 et 108). Enfin et surtout, s’appliquera à ces marchés le titre IV de la partie « dispositions générales », c’est-à-dire les articles 109 à 142, liées à l’exécution du marché public (exécution financière, sous-traitance, contrôle du coût de revient, modification du marché public, règlement amiable des différends).

[6] La rédaction des articles 9 et 10 de cette ordonnance étant identique à celle des articles 10 et 11 de l’ordonnance relative aux marchés publics.

[7] Si ne rentrent pas dans le champ d’application de cette ordonnance les concessions de distribution d’électricité et de gaz ainsi que les concessions relatives à la mise à disposition, à l’exploitation et à la fourniture au public de réseaux de communication électronique, l’ordonnance du 29 janvier 2016 s’applique en revanche aux concessions de service public d’eau potable alors même que ces dernières ne rentraient pas dans le champ d’application de la directive.

[8] Tout en étant non discriminatoires, ces critères pourront porter sur des considérations environnementales, sociales, d’innovation et relatives à la qualité du service rendu.

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Jean-Baptiste CHEVALIER <![CDATA[Dans quelle mesure les élus sont-ils soumis aux principes de laïcité et de neutralité religieuse ?]]> http://localhost/wp/2016/02/26/les-elus-sont-ils-soumis-aux-principes-de-laicite-et-de-neutralite-religieuse/ 2017-04-14T15:14:40Z 2016-02-26T16:28:01Z
Dans une République « laïque », qui « ne reconnaît aucun culte », les élus publics peuvent-ils, sans enfreindre les principes de laïcité et de neutralité, participer à des manifestations religieuses, se rendre dans des lieux de culte, porter des signes religieux, recevoir ou accepter l’invitation de ministres du culte ou d'associations cultuelles, ou encore, manifester leurs convictions religieuses ?

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Dans une République « laïque », qui « ne reconnaît aucun culte », les élus publics peuvent-ils, sans enfreindre les principes de laïcité et de neutralité, participer à des manifestations religieuses, se rendre dans des lieux de culte, porter des signes religieux, recevoir ou accepter l’invitation de ministres du culte ou d’associations cultuelles, ou encore, manifester leurs convictions religieuses ?

Les principes de laïcité et de neutralité s’appliquent avec rigueur à l’ensemble des services publics [1], ainsi qu’aux bâtiments publics, sur lesquels ne peuvent être apposés de « signes symbolisant la revendication d’opinions politiques, religieuses ou philosophiques » [2]. Ces principes s’appliquent aussi strictement aux agents publics, qui ne peuvent manifester leurs croyances religieuses dans le cadre de leurs fonctions [3].

En revanche, les conditions dans lesquelles ces principes de laïcité et de neutralité s’appliquent aux élus peuvent sembler beaucoup plus floues. Aucune disposition législative ou réglementaire ne leur fait d’interdiction expresse de manifester des convictions philosophiques ou religieuses. Prolixe sur les questions relatives à la laïcité, la jurisprudence est presque muette sur la question de la neutralité des élus. La doctrine a elle-même été, jusqu’à présent, peu diserte sur la question.

Et pourtant, cette question mérite d’être éclaircie, tant elle agite, si régulièrement, l’actualité. Dans un climat parfois tendu, où la portée réelle des principes de laïcité et de neutralité religieuse est souvent mal comprise, les rapports entre la politique et les religions donnent souvent lieu à des débats passionnés. Tout récemment, une vive polémique a agité les médias et les réseaux sociaux, à propos de la photo d’une adjointe au maire d’Argenteuil, coiffée d’un voile, publiée sur le site de la ville [4]. Argenteuil avait déjà défrayé la chronique en juin 2010, lorsque François Fillon, alors Premier ministre, était venu inaugurer la nouvelle Mosquée [5], et en décembre 2012 lorsque le maire d’Argenteuil avait voulu créer un « conseil des cultes » [6]. Les mêmes polémiques sont nées lorsque Manuel Valls, alors Premier ministre, a assisté à la canonisation à Rome des papes Jean-Paul II et Jean XXIII [7], lorsque des Présidents de la République en exercice ont participé aux dîners du CRIF [8], lorsque le maire de Paris a accueilli à l’hôtel de ville une « Nuit du ramadan » [9], ou encore, lorsqu’en septembre 2012, François Hollande a participé avec Angela Merkel à la célébration religieuse célébrée dans la cathédrale de Reims pour célébrer le 50e anniversaire de la réconciliation franco-allemande. Encore récemment, une autre polémique est apparue, après que deux députés se soient présentés dans la salle des quatre colonnes de l’Assemblée Nationale, coiffés d’une kippa, en solidarité avec un enseignant juif agressé à Marseille [10].

La complexité de cette question tient au statut singulier des élus publics. En tant que représentants de l’Etat ou de collectivités territoriales, voire lorsqu’ils exercent des fonctions en qualité d’agents de l’Etat, les élus se doivent de respecter le principe de neutralité de l’Etat (I.). Mais tout en même temps, ils demeurent des hommes politiques qui doivent, en tant que tels, jouir de la plus grande liberté d’opinion, y compris religieuse, et d’expression (II.).

I. L’exigence de neutralité des élus dans le cadre de leurs fonctions publiques

Lorsqu’ils interviennent dans le cadre de leurs fonctions publiques, les élus agissent généralement non pas en leur nom propre, mais au nom et pour le compte de l’Etat ou des collectivités territoriales qu’ils représentent.

Dans ce cadre là, les élus publics sont assez largement soumis au principe de laïcité de l’Etat et de neutralité des services publics, qui s’applique généralement à l’ensemble des services publics. Il se doivent alors de respecter les principes définis par l’article 1er de la Constitution et la loi du 9 décembre 1905, en respectant toutes les croyances et en garantissant le libre exercice des cultes, mais en ne « reconnaissant » aucun culte.

Sur ce point, c’est sans doute à juste titre que l’Association des maires de France (AMF) indiquait, dans un récent vade-mecum, que « les élus, et tout particulièrement les maires et leurs adjoints, se doivent d’adopter une attitude personnelle neutre et laïque dans l’exercice de leurs fonctions » [11].

Dans le cadre de la gestion de leur collectivité, les élus locaux seront par ailleurs strictement tenus de respecter les principes de non-subventionnement des cultes, de neutralité des édifices publics ou de mise à disposition des biens et locaux communaux aux associations cultuelles [12].

Cette neutralité doit être d’autant plus stricte lorsque les maires et adjoints exercent leurs fonctions en qualité d’officier d’état civil ou d’officier de police judiciaire, et qu’ils agissent ainsi au nom de l’Etat. Dans ce cadre précis, ils sont sans aucun doute soumis aux mêmes exigences que les agents publics, et se trouvent privés du droit d’exprimer leurs convictions religieuses. De même, les maires et leurs adjoints ne peuvent, en l’état actuel du droit, invoquer leurs convictions philosophiques ou religieuses pour refuser d’accomplir un acte d’état civil[13].

Cependant, les principes de laïcité et de neutralité n’ont en aucun cas pour effet d’interdire aux élus tout contact avec les religions ou toute expression religieuse. En effet, comme le rappelait Edouard Geffray dans ses conclusions sur cinq affaires ayant trait à la mise en œuvre de la loi de 1905, « la neutralité de la puissance publique telle que dictée par le seul principe de laïcité ne signifie pas nécessairement par elle-même et juridiquement, l’absence de soutien aux cultes, mais implique simplement un traitement égal – « neutre » – des différents cultes en présence » [14]. Les élus peuvent donc établir et entretenir des liens avec les différents cultes, mais ils se doivent de n’en favoriser aucun.

Les élus publics peuvent donc librement prendre part aux manifestations religieuses auxquelles ils sont conviés, à condition de conserver une attitude neutre (qui exclut les actes « de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propagande » [15]) et surtout, de traiter de la même manière l’ensemble des cultes. Sauf lorsque se perpétuent les vieilles querelles entre Don Camillo et Peppone, il est d’ailleurs extrêmement fréquent que les élus locaux prennent part aux fêtes religieuses qui animent la vie locale (fêtes patronales, fêtes des rosières, cérémonies et processions, inaugurations de lieux de cultes, etc.).

À cet égard, le congrès national de la Fédération nationale de la libre pensée (FNLP) n’était pas fondé à exiger du Président de la République « l’interdiction de la présence ès qualité de représentants de l’Etat ou d’élus de la République dans des cérémonies religieuses ; et en particulier lors des manifestations placées sous les auspices des autorités religieuses » [16]. Leur seule présence à des cérémonies religieuses auxquelles ils ont été conviés ne contrevient pas au principe de neutralité, dès lors qu’ils s’abstiennent de favoriser un culte et qu’ils gardent une juste réserve. Plus mesurée, l’AMF a précisé sur ce point que « la participation à des cérémonies religieuses, en tant qu’élu, devra se faire dans le strict respect de la neutralité républicaine, c’est-à-dire sans manifestation de sa propre croyance ou non-croyance » (précité), tout en conseillant aux élus d’adopter des « formes de respect ». Ainsi peut-il leur être recommandé, par exemple, de se lever et de s’asseoir en même temps que les fidèles lors d’une messe catholique ou d’un office protestant, ou de se déchausser avant de pénétrer dans le lieu de prière d’une mosquée.

Le respect des principes de neutralité et de laïcité n’interdit cependant pas aux élus publics de conserver, dans le cadre privé ou politique, une liberté d’opinion et d’expression et une liberté religieuse pleines et entières.

II. La liberté d’expression des élus dans le cadre de leur vie privée et du discours politique

Hormis les hypothèses dans lesquelles ils agissent comme officier d’état civil ou comme officier de police judiciaire, les élus publics ne peuvent être assimilés aux agents publics, tenus par un devoir de réserve et strictement soumis au principe de neutralité. En tant que femmes et hommes politiques, ils doivent pouvoir bénéficier d’une grande liberté d’expression et de culte.

1. Dans le cadre de leur vie privée, cela semble aller de soi, mais laisse parfois place à des critiques : les élus disposent d’une liberté religieuse pleine et entière dans le cadre de leur vie privée. Il faut rappeler que « ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement de rites » [17].

Aucun principe, ni aucune disposition législative ou réglementaire ne fait donc obstacle à ce que des élus publics puissent, dans le cadre de leur vie privée et familiale, manifester leurs convictions philosophiques ou religieuses. Cette liberté est telle, que la République Française a connu, naguère, de nombreux élus qui étaient par ailleurs prêtres ou religieux. Dans l’histoire récente, le plus célèbre d’entre eux est sans doute l’abbé Pierre, député MRP de Meuthe-et-Moselle de 1945 à 1951. Bien connus sont aussi le père Jules Lemire, député-maire d’Hazebrouck (Nord), l’abbé Hervé Laudrin, député-maire de Locminé jusqu’en 1977, et le Chanoine Félix Kir [18], député-maire de Dijon de 1945 à 1968. Sans oublier Elie Geffray, qui fut prêtre et maire socialiste d’Eréac (Côtes d’Armor) de 2008 à 2014 !

Dans le cadre de leur vie privée, les élus jouissent donc indéniablement d’une liberté religieuse et d’une liberté d’expression pleine et entière.

2. Dans le cadre du discours politique, contrairement à ce que l’on pourrait croire spontanément, les élus sont assez libres d’exprimer leurs convictions philosophiques ou religieuses. En réalité, c’est la liberté d’expression politique qui est, d’une manière générale, fortement protégée. La Cour européenne des droits de l’homme attache d’ailleurs une importance particulière à la liberté d’expression politique, en considérant que « la Convention ne laisse guère de place pour des restrictions à la liberté d’expression dans le domaine du discours politique » [19]. Ne peuvent alors être admises que les restrictions prévues par la loi et qui apparaissent strictement nécessaires et proportionnées aux buts légitimes poursuivis.

À l’occasion d’un litige portant sur la délivrance d’un récépissé d’enregistrement à la liste présentée un parti politique, le Conseil d’Etat a pu rappeler que « la circonstance qu’un candidat à une élection affiche son appartenance à une religion est sans incidence sur la liberté de choix des électeurs et ne met pas en cause l’indépendance des élus » et qu’ « aucune norme constitutionnelle, et notamment pas le principe de laïcité, n’impose que soit exclues du droit de se porter candidates à des élections des personnes qui entendraient, à l’occasion de cette candidature, faire état de leurs convictions religieuses » [20].

Ainsi les candidats à une élection ont-ils une très grande liberté d’expression dans le cadre des campagnes électorales, mais plus généralement, dans le cadre du débat politique. Rien ne peut ainsi empêcher un parti politique de se référer expressément à une religion, comme le font d’ailleurs le « Parti chrétien démocrate » (PCD) ou l’« Union des démocrates musulmans français » (UDMF), fondé en 2012 [21].

Dans le cadre d’entretiens, de débats, de publications, les élus sont ainsi très libres d’exprimer, en leur nom propre, leurs convictions politiques, mais également leur foi et leurs convictions philosophiques. La République est laïque, mais le débat et l’expression politique y sont libres. Rares sont d’ailleurs les hommes politiques qui n’aient jamais exprimé leur croyance ou leur incroyance. En 1941, le général de Gaulle déclarait à un journaliste : « Je suis un Français libre. Je crois en Dieu et en ma patrie. Je ne suis l’homme de personne. » [22]. Dans ses derniers vœux, François Mitterrand confessait quant à lui : « Je crois aux forces de l’esprit et je ne vous quitterai pas » [23]. Alors que Nicolas Sarkozy a consacré un livre aux religions [24], François Hollande a lui exprimé ouvertement son athéisme : « Je suis arrivé à un point où ce qui s’impose, c’est plutôt la conviction que Dieu n’existe pas que le contraire » [25].

Rien ne fait non plus obstacle, légalement, à la manifestation de convictions philosophiques et religieuses, notamment par le port de signes religieux, lors de débats parlementaires ou au sein des assemblées délibérantes des collectivités territoriales. La Cour de cassation a pu rappeler, à cet égard, qu’« aucune disposition législative… ne permet au maire d’une commune, dans le cadre des réunions du conseil municipal, lieu des débats et de confrontations d’idées, d’interdire aux élus de manifester publiquement, notamment par le port d’un insigne, leur appartenance religieuse » [26]. L’une des seules limites à cette liberté résulte de la loi du 11 octobre 2010, qui interdit la dissimulation du visage dans l’espace public, et donc, le port de la burqa [27]. En l’absence d’atteinte à l’ordre public, rien n’empêche en revanche une élue d’être coiffée d’un voile ou un élu de porter une kippa ou un turban.

La distinction entre les fonctions publiques, dans lesquelles les élus se doivent d’observer une attitude neutre, et le débat politique, dans le cadre duquel ils peuvent exprimer librement leurs convictions peut cependant s’avérer, dans de nombreuses hypothèses, délicate à mettre en oeuvre. Lorsqu’un élu prononce un discours, à l’occasion d’un évènement public (inauguration, commémoration, voeux, etc.), il agit indéniablement dans le cadre de ses fonctions, et pourtant, son discours aura souvent une dimension politique. En tant qu’élu, il disposera toujours d’une liberté d’expression politique plus large que les agents publics. Mais représentant une collectivité publique, il se devra en même temps de conserver une certaine réserve. En pratique, il s’agira souvent de trouver, avec bon sens, un juste équilibre entre le respect de la neutralité de l’Etat et la liberté d’expression des élus.

Notes

[1] CE, 10 mai 1912, Abbé Bouteyre, n°46027, Lebon 553 ; v. également : CE, 15 octobre 2014, CNAFC, n°369965 ; AJDA n°02/2015, p. 100

[2] CE, 27 juillet 2005, Commune de Sainte-Anne, n°259806

[3] CE, avis, 3 mai 2000, Mlle Marteau, n°217017 ; Lebon 169

[4] Argenteuil : le voile d’une élue LR fait polémique, Le Figaro, 25 février 2016

[5] Fillon inaugure une grande mosquée à Argenteuil, Le Figaro, 28 juin 2010

[6] La création d’un conseil des cultes passe mal, Le Parisien, 22 mars 2013

[7] Mélenchon critique la présence de Valls à la canonisation de Jean-Paul II et Jean XXIII, L’Express, 24 avril 2014

[8] Le dîner du Crif, le rendez-vous incontournable des politiques, Le Figaro, 23 février 2015

[9] Nuit du ramadan à Paris, 14 ans de polémiques, Le Monde, 10 juillet 2015

[10] La kippa est-elle autorisée dans l’enceinte de l’Assemblée nationale ?, L’Obs, 13 janvier 2016

[11] Laïcité : le vade-mecum de l’AMF, Maires de France, hors série, nov. 2015

[12] v. sur ce point : La mise à disposition d’une salle municipale pour l’exercice d’un culte, AJDA n°02/2016, p. 108

[13] v. pour la condamnation d’une adjointe au maire, qui s’était refusée à célébrer un mariage entre deux personnes de même sexe en raison de ses convictions religieuses musulmanes, à une peine de 5 mois de prison avec sursis : TGI Marseille, 29 juillet 2015, n°151250000055, AJCT janv. 2016 n°1, p. 52, note Y. Goutal

[14] concl. E. Geffray sur CE, Ass. 19 juillet 2011, Commune de Trélazé et autres, n°308544, Lebon p. 370

[15] Expression retenue par le Conseil d’Etat pour encadrer l’expression religieuse des élèves dans le cadre scolaire jusqu’à la loi n°2004-228 du 15 mars 2004 (CE, 2 novembre 1992, Kherouaa, n°130394)

[16] FNLP, Lettre ouverte au Président de la République, 2012

[17] Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, art. 9

[18] Resté célèbre pour la boisson apéritive à laquelle il a donné son nom…!

[19] CEDH, 8 juillet 1999, Sürek c. Turquie, n°26682/95 ; CEDH, 11 mai 2010, Fleury c. France, n°29784/06

[20] CE, 23 décembre 2010, Arab Women’s Solidarity Association France, n°337899

[21] La création du parti musulman agite la classe politique, Le Figaro, 12 février 2015.

[22] Charles de Gaulle, au Journal d’Egypte, 2 avril 1941

[23] François Mitterrand, 31 décembre 1994

[24] La République, les religions, l’espérance, éd. Cerf, 2004

[25] François Hollande, Ceux qui y croient, ceux qui n’y croient pas, Jean-Yves Boulic, Grasset, 2002

[26] Cass. crim. 1er septembre 2010, n°10-80584

[27] Loi n°2010-1192 du 11 octobre 2010

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