Le blog Droit administratif Fondé en 2005 2017-09-06T17:31:18Z http://blogdroitadministratif.net/feed/atom/ La rédaction <![CDATA[Le blog se modernise, s’agrandit et se féminise !]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1291 2017-09-05T09:53:20Z 2017-09-05T09:20:24Z Près de douze ans après sa création, en novembre 2005, le blog Droit administratif, qui n’a cessé d’évoluer, va connaître de nouveaux changements.

Originellement destiné à accueillir de brèves analyses des décisions du Conseil d’Etat et du Conseil constitutionnel, et quelques billets d’humeur, le blog Droit administratif est devenu progressivement un lieu reconnu d’expression de la doctrine administrative, ouvert aussi bien aux universitaires, qu’aux praticiens et aux étudiants.

Le blog Droit administratif s’est surtout rapidement transformé en une aventure collective. François GILBERT a d’abord été rejoint par Alexis FRANK et Alexandre CIAUDO, qui ont fortement contribué à son développement et qui lui ont fait connaître des heures glorieuses. En décembre 2011, après six ans d’existence, l’équipe du blog a connu un nouvel agrandissement avec l’arrivée de Florian POULET, Julien LALANNE, Vincent MALBERT et Jean-Baptiste CHEVALIER. Et des dizaines de contributeurs extérieurs, « aimables invités » du blog, n’ont cessé, depuis 2006, de contribuer à son animation.

Suivant les irrésistibles évolutions du Web, le blog Droit administratif a parallèlement fait son apparition sur les réseaux sociaux : d’abord sur Facebook, où il compte maintenant plus de 16 000 abonnés, puis plus récemment sur Twitter, où il compte déjà près de 1 000 abonnés.

Pour poursuivre son aventure, le blog Droit administratif continue de se moderniser. Vous l’avez peut-être remarqué, nous avons déjà procédé au mois d’avril dernier à une refonte technique profonde de la plateforme du blog, afin notamment de faciliter la lecture des articles, leur partage et leur impression.

L’équipe du blog va par ailleurs se renouveler… et se féminiser (enfin) !

Nous avons le plaisir de vous annoncer l’arrivée au sein de la rédaction de deux nouvelles équipières : Mathilde HEITZMANN-PATIN et Marie-Odile PEYROUX-SISSOKO !

Mathilde HEITZMANN-PATIN est docteur en droit de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, après avoir très récemment soutenu une thèse sur « Les normes de concrétisation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel ».

Marie-Odile PEYROUX-SISSOKO est quant à elle doctorante à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne où elle prépare une thèse sur « L’ordre public immatériel ».

Nous leur souhaitons la bienvenue !

Après six années de loyaux services, Vincent MALBERT a quant à lui décidé de passer la main.

L’équipe comptant désormais huit personnes, le besoin s’est fait sentir de répartir plus clairement le rôle de chacun, à la manière d’une revue.

Elle se compose ainsi désormais de la façon suivante :

  • Directeur de publication : François GILBERT ;
  • Comité de rédaction : Mathilde HEITZMANN-PATIN, Marie-Odile PEYROUX-SISSOKO, Jean-Baptiste CHEVALIER et Julien LALANNE ;
  • Comité scientifique : Alexandre CIAUDO, Florian POULET et Alexis FRANK.

Make the blog Droit administratif great again !

 

 

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La rédaction <![CDATA[Le(s) rôle(s) des tiers dans la procédure administrative contentieuse – Colloque organisé le 22 septembre 2017 à la faculté de droit et de science politique de Rennes I]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1285 2017-09-01T10:29:45Z 2017-09-01T10:28:59Z L’Institut de Droit Public et de Science Politique (IDPSP) de l’Université de Rennes I organise, le vendredi 22 septembre prochain, un colloque intitulé « Le(s) rôle(s) des tiers dans la procédure administrative contentieuse ». Placé sous la responsabilité scientifique de Madame Hélène Muscat, ce colloque aura lieu de 9h00 à 17h00, dans l’amphi. IV de la faculté de droit et de science politique (9, rue Jean Macé – 35000 Rennes). Il est validé au titre de la formation continue des avocats.

Programme :

9h00 : Accueil des participants

9h30 : Allocution d’ouverture
M. Frédéric Lambert, Doyen de la faculté de droit et de science politique

9h45 : Propos introductif
Mme Hélène Muscat, Maître de conférences, IDPSP, Université de Rennes 1

I. Le tiers et le litige

Sous la présidence de M. Jacques Petit, Professeur des Universités, IDPSP, Université de Rennes 1

Le tiers alternative ou modalité de la procédure contentieuse

Le tiers alternative : Médiation et conciliation

10h00 : Mme Lucie Cluzel-Métayer, Professeure des Universités, Université de Lorraine

10h15 : M. Jean-Christophe Tallet, Membre du comité « Justice administrative et médiation », Greffier en chef, CAA de Nantes

Le tiers modalité : l’arbitrage en matière administrative

10h30 : M. Benoît Plessix, Professeur des Universités, Université Panthéon-Assas

10h45 : M. François Lelièvre, Maitre des requêtes, Conseil d’Etat

11h00 : Discussion

11h20 : Pause

Le tiers intervenant au procès

L’intervention

11h30 : M. Gweltaz Eveillard, Professeur des Universités, IDPSP, Université de Rennes 1

11h45 : M. Yann Livenais, Premier conseiller, Tribunal administratif de Nantes

La tierce opposition

12h00 : Mme Véronique Inserguet-Brisset, Maître de conférences, IDPSP, Université de Rennes 1

12h15 : M. Antoine Durup de Baleine, Premier conseiller, CAA Nantes

12h30 : Discussion

II. Le tiers et les mesures d’instruction

Sous la présidence de Mme Catherine Teitgen-Colly, Professeure des Universités, Ecole de droit de la Sorbonne

Consultation et recours au procédé de l’amicus curiae

14h00 : Mme Christine Paillard, Maître de conférences, IDPSP, Université de Rennes 1

14h15 : Mme Nathalie Escaut, Conseiller d’Etat

Enquêtes

14h30 : M. Florian Poulet, Professeur des Universités, Université d’Evry val d’Essonne

14h45 : M. Nicolas Tronel, Premier conseiller, Tribunal administratif de Rennes

Les expertises

15h00 : M. Renaud Bouvet, Médecin légiste expert judiciaire, Docteur en droit

15h15 : Maître Hélène Santos Pires, Avocate, Cabinet Martin, Barreau de Rennes

15h30 : Discussion

16h00 : Pause

Table ronde : Regards croisés

16h15 : Le rôle des tiers devant le conseil constitutionnel
M. Jean-Eric Gicquel, Professeur des Universités, IDPSP, Université de Rennes1

16h30 : Le rôle des tiers devant la CEDH
Maître Nicolas Hervieu, Collaborateur de la SCP Spinosi & Sureau (Avocat aux Conseils)

16h45 : Le rôle des tiers devant la CJUE
Mme Valérie Michel, Professeure des Universités, Université Aix Marseille

17h00 : Fin du colloque

Contact : Isabelle Clerc : Tél : 02 23 23 76 09 isabelle.clerc@univ-rennes1.fr
Inscription obligatoire : étudiants, enseignants, magistrats administratifs : gratuit
Autres : 100 €

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La rédaction <![CDATA[Hommage au Professeur René Chapus]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1229 2017-08-21T09:00:52Z 2017-08-04T13:02:44Z À la suite de la disparition du Professeur René Chapus, décédé ce vendredi 28 juillet 2017, les auteurs du blog Droit administratif ont voulu, très spontanément, lui rendre hommage par la rédaction de petits textes.

 

I. « L’année universitaire 2016-2017 laisse le petit monde des administrativistes en peine et nostalgique. De grands noms nous ont récemment quittés : Gérard Marcou, Jean-Jacques Bienvenu, Franck Moderne, Henri Jacquot, Francis-Paul Bénoit, et… René Chapus. Si ces illustres professeurs ont accompagné plusieurs générations d’universitaires et de praticiens du droit administratif à travers leurs études, leurs recherches et leur travail quotidien, celui de René Chapus a incontestablement marqué son époque.

Dans la droite lignée des juristes de mon temps, j’ai découvert le Professeur Chapus en deuxième année de droit avec l’étude du droit administratif. Le volume et l’austérité de son « Droit administratif général tome 1 » reflétait certainement les réticences des étudiants avec la matière elle-même. Dense, jurisprudentiel, complexe, le droit administratif n’avait pas les meilleurs atouts pour attirer la curiosité d’un étudiant de 20 ans. Mais au fur et à mesure de la découverte de ce droit, mon intérêt a été capté, de même que mon admiration pour l’œuvre et son auteur.

Durant l’été qui a suivi, afin de rattraper certaines lacunes et de préparer la future rentrée en troisième année, je prenais soin de relire intégralement cet ouvrage, puis m’attelais à la lecture du tome 2 consacré au droit administratif des biens et au droit de la fonction publique. Au grand désespoir de celle qui deviendrait plus tard mon épouse et la mère de mes enfants, je réitérais l’expérience à la fin de la troisième année avec le Droit du contentieux administratif. Mise à part l’appréhension de la somme de connaissances que comprenait ces trois ouvrages, je ne crois pas avoir perçu à cette époque que René Chapus proposait une véritable doctrine du droit administratif et constituait bien plus que l’auteur de la « Bible » de la matière, ainsi que du contentieux administratif après Laferrière (Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, 2 tomes, Berger-Levrault, 1887-1888, réimp., LGDJ, 1989) et Odent (Contentieux administratif, 6e éd., fasc. I à VI, Les Cours de droit, Paris, 1977-1981, rééd., 2 tomes, Dalloz, 2007).

C’est au cours des recherches réalisées dans le cadre de la réalisation de ma thèse que j’ai véritablement rencontré René Chapus (même si je ne l’ai effectivement aperçu qu’une seule fois, à l’occasion du colloque sur les 50 ans des Grands arrêts de la jurisprudence administrative). J’ai d’abord pu découvrir la pensée de l’auteur à travers la lecture de plusieurs articles fondamentaux devenus de véritables classiques (à relire dans l’ouvrage L’administration et son juge, PUF, 1999) :

  • « L’acte de gouvernement, monstre ou victime ? », D., 1958, chron., p. 5 ;
  • « De la valeur juridique des principes généraux du droit et des autres règles jurisprudentielles du droit administratif », D., 1966, chron., p. 99 ;
  • « Le service public et la puissance publique », RDP, 1968, p. 235 ;
  • « Qu’est-ce qu’une juridiction ? La réponse de la jurisprudence administrative », Mélanges Charles Eisenmann, Ed. Cujas, 1975, p. 265 ;
  • « De l’office du juge : contentieux administratif et nouvelle procédure civile », EDCE, 1977-1978, p. 11 ;
  • « Dualité de juridictions et unité de l’ordre juridique », RFDA 1990, p. 739.

D’autres articles, dont la lecture doit être recommandée, montrent l’auteur tant comme un observateur avisé de l’actualité juridique et de la jurisprudence du Conseil d’Etat qu’un véritable penseur du droit administratif :

  • « Les aspects procéduraux », AJDA, 1988, p. 93 ;
  • « Lecture du code de justice administrative », RFDA, 2000, p. 929 ;
  • « Marcel Waline et la théorie du contentieux administratif », RDP, 2002, p. 947 ;
  • « Georges Vedel et l’actualité d’une « notion fonctionnelle » : l’intérêt d’une bonne administration de la justice », RDP, 2003, p. 3 ;
  • « Vues sur la justice administrative », Mélanges Daniel Labetoulle, Dalloz, 2007, p. 159.

Surtout renommé pour l’œuvre considérable que restent ses trois manuels, René Chapus est perçu par une grande majorité de juristes comme un compilateur de jurisprudence, un analyste averti de l’évolution constante du droit administratif dont le travail de synthèse accompagne les étudiants en droit depuis 1982, année de première parution de son « Droit du contentieux administratif », jusqu’à nos jours où ses ouvrages quittent peu les étagères des bibliothèques universitaires et personnelles dès lors qu’ils restent en permanence sur le bureau de leurs lecteurs.

Le Maître connaît naturellement des détracteurs qui, plus que son œuvre elle-même, critiquent sa manière d’appréhender le droit administratif. Alors que l’un de ses anciens étudiants louait le « positivisme technologique » de l’auteur (H. Moussa, « Le droit administratif général de René Chapus. Positivisme technologique et fonction constructive, jurislative et pédagogique d’une doctrine sans état d’âme », Journal des sociétés 1987, n° 109 ; « Le droit administratif de René Chapus », Mélanges René Chapus, Montschrestien, 1992, rééd. LGDJ-Lextenso, 2014, p. 455), expression qui aurait aussi bien pu convenir à la pensée de son propre maître Marcel Waline (X. Souvignet, « Le Traité élémentaire de Marcel Waline, « vecteur du droit administratif moderne », RFDA 2014, p. 174 ; F. Melleray, « Marcel Waline et la manière française contemporaine de faire du droit administratif », RFDA 2014, p. 145), d’autres regrettent ce tropisme contentieux au profit d’une étude de l’acte administratif lui-même indépendante de sa contestation devant le juge (J.-J. Bienvenu, « Remarques sur quelques tendances de la doctrine contemporaine de droit administratif », Droits, n° 1, 1985, p. 153 ; C. Vautrot-Schwarz, La qualification juridique en droit administratif, thèse, LGDJ, BDP, t. 263, 2009 ; C. Vautrot-Schwarz, « L’état d’urgence et la science du droit administratif », AJDA 2017, p. 833).

Il est exact que ce positivisme technologique s’avère très répandu aujourd’hui (F. Melleray, « Charles Eisenmann et la manière contemporaine de faire du droit administratif », RDP 2016, p. 375) et touche même le droit constitutionnel (A. Viala, « Le droit constitutionnel à l’heure du tournant arrêtiste Questions de méthode », RDP 2016, p. 1137). On peut certes regretter à raison le foisonnement de commentaires d’arrêts du Conseil d’Etat qui n’ont d’autre intérêt que de rapporter le sens des décisions, voire leur contexte jurisprudentiel, sans apporter d’analyse critique de leur portée pour le droit administratif dans son ensemble. Mais faut-il pour autant jeter l’opprobre sur une méthode de pensée qui permet d’analyser et de comprendre le sens et les évolutions d’une matière à travers l’étude des décisions de son premier artisan en la personne du Conseil d’Etat ?

René Chapus n’a pas été que l’auteur de trois ouvrages réunissant une somme considérable de connaissances à un instant donné. Il laisse un héritage indéniable dans la pensée juridique et doit être reconnu comme l’un des grands maîtres du droit administratif ».

Alexandre Ciaudo

 

II. « Il est des personnes, particulièrement rares, que l’on n’a jamais rencontrées, qui ne nous connaissent pas, mais dont on peut dire, néanmoins, qu’elles ont accompagné une partie importante de notre vie. René Chapus en fait partie.

À défaut d’avoir rencontré René Chapus, je l’ai découvert par deux biais : à travers ses ouvrages et par l’intermédiaire de ceux qui ont travaillé à ses côtés.

1. C’est d’abord au travers de ses deux principaux ouvrages, le Droit administratif général et le Droit du contentieux administratif, que j’ai fait connaissance avec René Chapus. Tout commence lors du premier TD de droit administratif en 2ème année de licence. Au moment d’évoquer les ressources bibliographiques utiles à l’étude de la matière, mon chargé de TD est interpellé par cette question venant du fond de la salle : « Conseillez-vous le Chapus ? ». C’est la première fois que j’entends ce nom. Je me rappelle que tout en louant les qualités de l’ouvrage, ce chargé de TD a exprimé certaines réticences à le recommander, eu égard à son caractère volumineux et à sa mise à jour imparfaite (la dernière édition datait de 2001). Pourtant, c’est bien la lecture du Chapus que ce même chargé de TD a conseillée, quelques semaines plus tard, lorsque ont été appréhendés les problèmes de la valeur juridique des PGD, de l’intensité du contrôle opéré par le juge de l’excès de pouvoir sur les actes administratifs ou encore des caractéristiques de la responsabilité sans faute de la puissance publique. Le Chapus pouvait être présenté comme excessivement complexe ou insuffisamment actualisé, mais c’est bien lui qui faisait autorité pour toute une série de questions fondamentales de droit public. Ma découverte de l’œuvre du professeur Chapus s’est ensuite prolongée lors de l’étude de son Droit du contentieux administratif : nous sommes en 2009 et la 13e édition, qui sera la dernière, est sortie un an auparavant. Au moment d’en faire l’acquisition, je connais le caractère clivant de l’ouvrage parmi les lecteurs : le DCA, soit on ne l’apprécie pas, parce qu’on le juge excessivement austère et exhaustif, soit on l’adore, parce qu’on est subjugué par les raffinements intellectuels proposés par l’auteur et par sa passion communicative pour la procédure juridictionnelle administrative. Je ferai partie de la seconde catégorie de lecteurs et René Chapus me transmettra le virus du contentieux administratif. L’appareil documentaire, les analyses et l’esprit critique qui caractérisent cet ouvrage m’accompagneront dans mes travaux de recherche. Parallèlement, je réaliserai à quel point cet ouvrage constitue une référence pour nombre de praticiens, avocats et juges en tête. Je me souviens encore de ce membre du Conseil d’État, plus familier des règles d’organisation et de fonctionnement de l’administration active, dans laquelle il avait longtemps évolué, que des règles du procès administratif, qui amenait avec lui le Chapus à chaque séance d’instruction « pour s’approprier la matière » : l’ouvrage était posé sur la table et consulté régulièrement par l’intéressé au cours des séances.

2. Au-delà des écrits, c’est également par l’intermédiaire des personnes qui ont travaillé avec René Chapus que j’ai découvert celui-ci. En proposant une photographie de lui, relativement ancienne et en noir et blanc, Internet permet certes de mettre un visage sur le nom du maître. Mais seuls le ressenti et les expériences personnelles de ceux qui l’ont côtoyé permettent d’en savoir davantage sur sa personnalité. Or, des témoignages livrés par ses collègues, assistants ou amis, se dégage un portrait unanime : René Chapus est décrit comme humble, fidèle, bienveillant, rigoureux, passionné par la recherche et profondément attaché à l’Université. De façon plus anecdotique, le maître aurait également entretenu un goût certain pour le papier et l’écriture manuscrite : certains de ses collègues racontent ainsi que les actualisations de ses ouvrages se faisaient par la remise à l’éditeur de manuscrits annotés de toutes parts et sur lesquels étaient collées certaines références bibliographiques découpées à la main par l’auteur lui-même. Parmi les qualités de ce dernier, c’est peut-être la discrétion qui revient le plus souvent dans la bouche de ses proches : loin de rechercher la lumière et les honneurs, le maître travaillait, avec modestie et pudeur, à faire avancer les sujets qu’il affectionnait. Non sans paradoxe et aux dépens de l’intéressé, c’est sans doute cette discrétion qui a contribué à la construction d’un mythe autour de René Chapus. Le professeur revêt, en effet, depuis déjà de nombreuses années, une dimension quasi sacrée. Son ouvrage Droit du contentieux administratif, en particulier, n’est-il pas qualifié de « bible » par un grand nombre de praticiens ? Du reste, combien d’étudiants auront cru, jusqu’à présent, que René Chapus était déjà parti depuis longtemps, tant l’aura et l’influence dont il dispose sont souvent associées à des auteurs décédés ?

Davantage que sur les positions doctrinales défendues par René Chapus sur telle ou telle question particulière, c’est sur les traits de personnalité du maître que devrait être fondée l’école chapusienne. Que ceux dont René Chapus a accompagné le parcours puissent continuer à faire vivre ses travaux, tout comme les valeurs qui l’ont animé ».

Florian Poulet

 

III. « Je n’ai pas compris, au moins jusqu’à la préparation de mon DEA, l’engouement que pouvaient avoir nos différents enseignants pour le Professeur René Chapus. « Prenez le Chapus », « Chapus considère que »… pouvait-on entendre dans chaque amphi portant sur le droit public. Moi, je m’en sortais très bien (en réalité « à peu près ») sans. Au moins au début.

Mais « le Chapus », c’est comme un grand vin, avec la complexité qui va avec. Pour l’apprécier, il faut du recul. L’ouvrage est dense, complet, et « a de la cuisse ». Il est aussi comme une grande ville. Il faut s’y promener et apprendre à ne pas s’y perdre. Mais une fois les ruelles repérées, on évite les embouteillages.

Car quand on avance dans « sa vie de publiciste », le professeur et ses éponymes (« les Chapus », pour le DAG, Tomes 1 et 2, et le DCA) vous accompagnent nécessairement : dans la préparation d’un cours, pour « dégrossir » une question posée par l’écriture d’un ouvrage ou d’une thèse… Ou pour « débloquer » une situation dans un dossier contentieux. Et au détour de certains paragraphes, on y découvre (ou redécouvre) ces petits trésors d’humour et d’humeur.

Combien de fois ai-je consulté l’un « des Chapus » ? Impossible de savoir… Mais sans aucun doute plus que n’importe quel autre ouvrage de ma vie (y compris « Lettres à un jeune poète », de Rilke, et c’est peu dire). Et si vous entendez, aujourd’hui ou demain, que « le Chapus » n’est plus à jour, soyez ferme. Au contraire ! Les dernières éditions datent de 2001 et de 2008… Presqu’un peu jeune, pour déguster un grand cru. »

Alexis Frank

]]> 7 Rémi BONNEFONT <![CDATA[Une OPA sur la juridiction administrative]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1256 2017-08-08T14:57:46Z 2017-08-01T14:40:35Z

Après s’être publiquement ému de la marginalisation de l’autorité judiciaire dans le cadre de la législation sur l’état d’urgence, le président Louvel a pris position « pour l’unité de juridiction » dans une récente tribune qui a été publiée le 25 juillet 2017 sur le site internet de la Cour de cassation.

En substance, le Premier président de la Cour de cassation rend hommage à la juridiction administrative, qui s’est progressivement hissée au même niveau d’exigences que son homologue judiciaire dans la garantie des droits et libertés fondamentaux, pour en déduire qu’il n’existe plus aujourd’hui de justification sérieuse à la séparation des deux ordres de juridiction. Cet éloge sonne faux et dissimule mal l’intention de son auteur qui n’envisage pas une fusion des deux ordres de juridictions, d’égal à égal, mais une absorption de la juridiction administrative par la juridiction judiciaire[1].

Quoi que l’on puisse penser de cette analyse (assez largement partagée, nous semble-t-il) sur l’efficacité de la justice administrative et les inconvénients liés à la séparation des deux ordres de juridiction et de cette proposition d’unification (qui suscitera sans doute la défiance de nombreux publicistes[2]), ce n’est pas tant le fond du propos qui nous intéresse ici que sa forme et le contexte dans lequel il intervient.

Le choix d’une tribune publiée en plein été (pour éviter la polémique ?), qui ressemble à une véritable « offre publique d’achat » sur la juridiction administrative, n’est certainement pas le fruit de hasard. Elle intervient d’ailleurs quelques jours seulement après que le vice-président du Conseil d’Etat ait réaffirmé avec force son attachement au dualisme juridictionnel lors d’une intervention à l’Ecole nationale de la magistrature[3]. Cette démarche a-t-elle été suscitée ou encouragée par le chef de l’Etat ou son entourage[4] ? S’agit-il d’un simple « ballon d’essai » en vue de la prochaine révision annoncée de la Constitution (nécessaire pour entreprendre une telle réforme institutionnelle[5]) ? Par ailleurs, cette OPA intervient au moment même où la position traditionnellement occupée par les membres du Conseil d’Etat au sein des organes décisionnels pourrait être affaiblie. A l’exception remarquable du Premier Ministre (après Michel Debré, Georges Pompidou, Laurent Fabius et Edouard Balladur) et d’un conseiller technique du Président de la République, rares sont pour l’instant les membres du Conseil d’Etat détachés dans les cabinets ministériels et la volonté du chef de l’Etat de mettre en place un « spoil system » à la française pourrait bien les évincer des postes de direction qu’ils occupent actuellement au sein des administrations centrales.

Mais au-delà de ces interrogations politiques, ce qui nous préoccupe, ce sont les conséquences éventuelles de la mise en œuvre de cette fusion-absorption sur la qualité du service public de la justice. Chacun sait l’état de décrépitude avancé dans lequel se trouve aujourd’hui les juridictions judiciaires françaises qui souffrent d’un cruel manque de moyens matériels (parfois même pour les fournitures de bureau !) et humains (crise des vocations et surmenage des magistrats). De ce point de vue également, les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel apparaissent comme des juridictions d’exception : au privilège de l’administration d’avoir son propre juge correspond le privilège pour le justiciable d’être jugé dans de bonnes conditions. Par ailleurs, la culture et les pratiques des juridictions des deux ordres demeurent très différentes[6].

Certes, la seule circonstance que la juridiction administrative soit mieux gérée et plus rigoureuse dans ses méthodes de travail ne suffit évidemment pas à justifier le dualisme juridictionnel, mais il faudrait d’abord, avant d’envisager la fusion des deux ordres de juridiction, remédier aux graves dysfonctionnements de la juridiction judiciaire et œuvrer au rapprochement de deux mondes que beaucoup de choses séparent encore.

 

[1] Il est précisé que l’Ecole nationale de la magistrature est en mesure de former les juges au droit administratif.

[2] v. toutefois : D. Truchet, « Fusionner les juridictions administratives et judiciaires ? », Etudes offertes à Jean-Marie Auby, Dalloz, 1992, p. 335 et « plaidoyer pour une cause perdue : la fin du dualisme juridictionnel », in Le dualisme juridictionnel. Limites et mérites, dir. A. Van Lang, Dalloz, 2007, p. 199.

[3] J-M. Sauvé, Dialogue entre les deux ordres de juridiction, ENM, 21 juillet 2017.

[4] La fusion des deux ordres de juridiction n’a été évoquée ni dans le programme du candidat ni dans le discours prononcé devant le Congrès.

[5] Cons. const. 23 janvier 1987, n° 86-224 DC, point 15.

[6] v. sur ce point : T. Renault, Du rififi chez les juges. Le juge administratif est-il le nouveau gardien des libertés publiques ? AJDA 2016.1677.

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Georgina BENARD-VINCENT <![CDATA[Les enjeux de la médiation en droit administratif]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1205 2017-07-28T09:02:58Z 2017-07-28T08:45:35Z  

La loi de modernisation de la justice du XXIe siècle du 18 novembre 2016 marque assurément une ère nouvelle pour la médiation, processus dont l’objectif est de résoudre un litige par un accord amiable entre les parties. Le contentieux administratif n’échappe décidément plus aux modes alternatifs de règlement des conflits. 

 

« L’apparition de la médiation dans le monde judiciaire à la fin du XXe siècle[1] n’est pas un hasard. Elle marque le point de départ d’une mentalité nouvelle, d’une justice nouvelle »[2]. Ces mots de Béatrice BLOHORN-BRENNEUR résonnent aujourd’hui dans le monde de la justice administrative. La loi de modernisation de la justice du XXIe siècle du 18 novembre 2016, baptisée J21[3], marque assurément une ère nouvelle pour la médiation, processus dont l’objectif est de résoudre un litige par un accord amiable entre les parties. Le code de justice administrative (CJA) y consacre deux chapitres entiers[4]. Le contentieux administratif n’échappe donc pas au souhait de trouver une solution autre que le procès. L’impulsion du Conseil d’État, et de son Vice-Président, Jean-Marc SAUVÉ, y est pour beaucoup[5]. Des juges « référents médiation » ont été nommés dans les juridictions administratives[6]. Le récent décret du 18 avril 2017[7] complète le dispositif juridique.

Tout d’abord, il convient de définir la médiation. Il s’agit bien ici de la médiation portant sur des litiges juridiques, autrement dit sur des réclamations tendant à la mise en œuvre d’une règle de droit. L’article L 213-1 du CJA nous indique qu’il s’agit de « tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par la juridiction.»[8]. Sans minorer l’apport de la loi J21, la médiation n’est pas un terme nouveau en matière administrative[9]. En effet, depuis la création du Médiateur de la République en 1973[10], les pouvoirs publics ont installés de nombreux médiateurs au sein des administrations[11]. C’est notamment le cas dans certains ministères[12]. On parle de médiation institutionnelle. La révision constitutionnelle de juillet 2008[13] marque une étape supplémentaire en attribuant le statut d’autorité administrative indépendante au Défenseur des droits, son successeur. Il est devenu, depuis la loi organique de 2011[14], un acteur clé de la médiation en tant que promoteur du respect des droits et libertés individuels dans le cadre des relations avec les administrations[15].

Une autre modalité a été introduite avec la mise en place une médiation dite semi-contentieuse, avec l’installation des commissions administratives, présidées par des magistrats, dont la composition présente de réelles garanties d’indépendance. Cette formule trouve dans le domaine de la responsabilité médicale[16] son archétype. Elle est aussi utilisée pour l’indemnisation de préjudices subis lors des grands chantiers de travaux publics[17].

La loi J21 a ouvert une troisième voie, celle de la médiation para-juridictionnelle. Le processus demeure plus ou moins en liaison avec la juridiction administrative, sans pour autant dépendre d’une instance. En effet, d’un point de vue technique, la médiation peut être organisée à l’initiative des parties, en dehors de tout processus juridictionnel. Mais, elles peuvent solliciter le président du tribunal administratif (ou de la cour administrative d’appel) pour organiser une mission de médiation et désigner la ou les personnes qui en seront chargées[18]. D’autre part, le juge administratif a la possibilité d’ordonner une médiation à tout moment[19]. Dans ce cas, il fixe un délai aux parties pour répondre à cette proposition[20].

Concernant le périmètre de la médiation para-juridictionnelle, elle était, avant la loi J21, cantonnée aux seuls litiges transfrontaliers, hors prérogatives de puissance publique[21]. Désormais, la médiation porte sur tout ou partie d’un litige interne[22], même si des nuances sont à introduire à cette généralisation[23]. Cette extension était nécessaire au développement de la médiation et clôt le débat terminologique entre conciliation et médiation[24].

Mais, au-delà, de ces aspects procéduraux, il s’agit de comprendre pourquoi la médiation reçoit aujourd’hui tant d’éloges. Le lien avec l’impératif de bonne administration de la justice, principe à valeur constitutionnelle[25], est évident et doit être compris dans le sens de l’efficacité[26]. Néanmoins, s’arrêter à ce stade de réflexion ne suffit pas.

L’objet de cette étude est d’effectuer une première analyse des enjeux du développement de la médiation. Ce processus est d’abord considéré comme un outil de performance et de régulation de la justice administrative (I). Mais, un deuxième défi en découle : celui du renouvellement de l’office du juge face à un nouvel acteur du contentieux administratif, le médiateur (II).

I. La médiation, facteur de performance et de régulation de la justice administrative

La médiation est désormais mise en avant comme un processus qui permet, en premier lieu, de rendre la justice administrative plus performante (A). Dans ce contexte, la résolution des litiges avec une administration ne passe plus forcément par la case « tribunal » (B).

A. Une justice administrative plus performante

Le premier objectif du développement de la médiation est limpide et empirique : désencombrer les juridictions administratives. C’est l’ «effet utile » selon le professeur Jean SIRINELLI[27]. Le « tout juridictionnel n’est plus budgétairement soutenable »[28], comme l’indique Jean-Marc SAUVÉ. En clair, il faut désormais juger vite, mais bien, donc autrement. C’est toute l’articulation à trouver entre l’exigence de performance et le renforcement des droits des justiciables.

Tout d’abord, dans une logique de rationalité managériale, il s’agit de faire fonctionner les juridictions administratives à moyens équivalents sans solliciter plus encore les magistrats qui atteignent les limites de leur productivité. Pour Xavier DOMINO, maître des requêtes, cela  devient une « ardente nécessité »[29]. Cette vision est liée à la nouvelle gestion publique (New public management), depuis la mise en place avec la LOLF des projets annuels de performance[30]. À titre d’exemple, l’indicateur 3.1 mesure le nombre d’affaires réglées par juge administratif[31]. Pour mémoire, les grandes réformes de la juridiction administrative et du contentieux administratif ont été dictées par des considérations de réduction ou de réorientation des flux contentieux. Citons la loi du 31 décembre 1987[32] qui voit la création des cours administratives d’appel et la loi du 30 juin 2000[33] sur les référés. Naturellement, la loi J21 n’échappe pas à ce phénomène.

D’autre part, s’affirme l’idée de transfert des contentieux de masse sur des décisions individuelles, qui constitue « l’un des plus grands défis de la justice administrative »[34]. Le contentieux de masse se caractérise par deux critères : le grand nombre de requêtes concernant l’application d’une même réglementation ou portant sur une même matière ainsi que la réduction de l’intérêt intellectuel de chaque recours, les questions de principe ayant déjà été traitées par des jurisprudences bien établies[35]. On peut citer, pour exemple, le contentieux des étrangers[36] ou celui du logement[37]. Deux axes ont été définis pour mieux les gérer : améliorer les outils procéduraux[38] et développer la médiation. L’avis sénatorial sur le projet de loi de finances 2017[39] est éclairant sur ce point.

Néanmoins, les juges administratifs doivent s’approprier cette nouvelle donne[40]. C’est l’une des fonctions majeures du comité « Justice administrative et médiation », au sein du Conseil d’État, présidé par Xavier LIBERT, ancien président du tribunal administratif de Versailles[41]. Il s’agit d’aider les juges administratifs à admettre l’intrusion de la médiation dans leurs pratiques quotidiennes. Ce qui peut les convaincre, c’est incontestablement le gain du temps, paramètre auquel ils sont particulièrement sensibles.

B. Une justice administrative mieux régulée

Quel est l’intérêt pour les parties de recourir à la médiation ?. Principalement, le gain de temps et d’argent est évoqué. On peut être convaincu aisément de la rapidité du processus par rapport à une procédure juridictionnelle. Concernant le coût, compte tenu du peu de retour d’expériences en matière administrative, il est difficile de se prononcer à l’heure actuelle. Néanmoins, l’esprit de la médiation n’est pas là. En effet, l’idée centrale est de conserver toujours un dialogue entre l’administration et les usagers. Il s’agit d’un processus de rééquilibrage de la relation administrative, qui contrebalance la logique d’efficacité et de performance[42]. Fort de cet esprit, une chaîne de règlement des litiges avec l’administration a été mise en place. C’est une forme de régulation avec des filtres en amont du juge administratif. On peut identifier un préalable et trois phases.

Tout d’abord, l’existence d’une décision de rejet (explicite ou implicite) de la demande[43] par l’administration est un préalable nécessaire pour lier le contentieux. Cette exigence constitue un premier filtre.

La première phase est constituée par les recours administratifs. Pour un certain nombre de contentieux, un recours administratif préalable obligatoire (RAPO) est exigé par les textes. On peut citer le cas du contentieux de l’imposition[44], pour reprendre la situation évoquée dans un récent arrêt du Conseil d’État[45]. En aucun cas, il est érigé en exercice obligatoire[46].

La deuxième phase est celle du règlement amiable, où la médiation trouve une place particulière depuis la loi J21. Les parties ou le juge demande(nt) à un tiers, neutre et impartial, de tenter de trouver un accord, afin d’éviter le procès administratif. En cas d’échec, la troisième et ultime phase est donc le procès.

La loi J21 renforce le lien entre ces deux dernières phases en créant, par la voie de l’expérimentation, une médiation obligatoire dans deux domaines : celui des litiges concernant des actes relatifs à la situation personnelle des fonctionnaires, et celui des prestations et aides sociales[47]. Ces deux matières n’ont pas été choisies par hasard car ce sont des contentieux où existent déjà un RAPO[48]. Un prochain décret doit compléter le dispositif. Il conviendra de vérifier si le recours au juge n’est pas menacé.

La médiation constitue bien un remède contre l’afflux de contentieux devant le juge administratif. Mais derrière cet enjeu visible de la médiation, s’en cache un autre, peu évoqué officiellement, mais sans doute plus fondamental.

II. La médiation, facteur d’évolution de l’office du juge administratif

Le processus de médiation oblige à revoir la question du l’office du juge administratif. En effet, pour la réussite du processus, la question de la légitimé du médiateur doit être posée (A). Avec ce nouvel acteur, le rôle du juge est-il toujours le même (B) ?

A. Un médiateur sur la voie de la légitimation

Le médiateur est devenu un nouvel acteur du droit administratif, positionné entre l’administration et son juge. La simple acceptation des parties du processus de médiation ne suffit pas à lui octroyer la légitimité nécessaire à sa mission. La crédibilité du processus repose sur lui, et sur la manière dont son rôle est conçu. Cela demeure d’autant plus crucial que la solution proposée par le médiateur ne s’imposera pas dans une affaire similaire. Il n’existe pas de jurisprudence de la médiation, sur laquelle l’une des parties pourrait argumenter. Ainsi, la légitimité de la fonction et du travail de médiateur doivent être renforcés au regard du développement souhaité du processus. Mais comment ?.

Il est banal de l’exposer mais cela demeure essentiel. La légitimité du médiateur vient d’abord de la loi, comme l’indique l’étymologie du terme[49]. Le médiateur, personne physique, « doit posséder, par l’exercice présent ou passé d’une activité, la qualification requise eu égard à la nature du litige ». Celui-ci doit, en outre, « justifier, selon le cas, d’une formation ou d’un expérience adaptée à la pratique de la médiation »[50]. La loi J21 a fixé la ligne directrice de sa mission en indiquant qu’elle doit être accomplie « avec impartialité, compétence et diligence »[51].

Ces textes sont primordiaux pour deux raisons. Tout d’ abord, il s’agit de la première pierre à l’édifice d’une charte de déontologie officielle du médiateur[52]. Ce texte permettrait d’asseoir une identité commune pour l’ensemble des médiateurs. La deuxième raison est l’instauration d’un réseau de professionnels de la médiation, spécialisés dans la matière administrative[53], avec un véritable « label »[54]. Dans ce sens, le Vice – Président du Conseil d’État, Jean Marc SAUVÉ souhaite signer une convention – cadre entre la juridiction administrative et le Conseil national des Barreaux[55]. Cela fait suite à la décision portant réforme du règlement intérieur national, qui ouvre l’accès de la médiation, à la profession d’avocat[56].

D’autre part, la légitimité du médiateur viendra aussi de l’exact mandat confié par les parties. Aucun texte, à ce jour, n’indique l’étendue de ses pouvoirs. On peut toutefois souligner que le médiateur n’a pas d’obligation de résultat, c’est à dire de trouver une solution[57]. Il doit peser sur le règlement du litige en cherchant à obtenir un accord, dans un souci d’équité[58]. C’est pourquoi, si la médiation est à l’initiative du juge, il doit recueillir l’assentiment des parties avant de débuter le processus. Il apparaît, en effet difficile d’obtenir un accord, si les parties ne sont pas prêtes à recourir à la médiation[59].

B. Un juge administratif à l’office renouvelé

L’office du juge administratif peut se définir comme un « ensemble cohérent, constamment enrichi, de pouvoirs et de devoirs destinés à garantir un examen pertinent des litiges et l’effectivité de la décision rendue »[60], L’introduction de la médiation remet à l’ordre du jour cette question. En effet, on touche à l’imperium du juge, pouvoir de nature régalienne. Il ne faut pas sous-estimer le « saut culturel » qu’il convient d’enjamber, en raison de la crainte des juges administratifs d’être dessaisis de leur fonction, d’autant plus inadmissible que le droit administratif est éminemment jurisprudentiel[61]. C’est pourquoi, comme l’indique Bernard STIRN, Président de la section du contentieux du Conseil d’État, « la force du droit administratif et de son juge réside plus que jamais dans sa capacité d’adaptation et de réforme »[62].

Le rôle initial du juge administratif est celui d’assurer le contrôle des actes administratifs. Cette mission ne peut pas être déléguée à un médiateur, ne serait-ce qu’en raison de la séparation des autorités administratives et judiciaires[63]. Ainsi, la médiation est, par nature, « étrangère au contrôle de légalité »[64]. Un acte, relevant des prérogatives de puissance publique, ne peut être annulé que par le juge. Néanmoins, même en cas de médiation, le juge administratif est amené à contrôler la légalité, essentiellement quand il est saisi d’une demande d’homologation de la transaction, point d’aboutissement d’un processus de médiation[65]. Un tiers peut aussi contester la transaction[66]. Le juge administratif vérifie notamment qu’elle ne porte pas atteinte à l’intérêt général et au principe d’égalité devant les charges publiques[67]. C’est ici l’application de l’office d’annulation du juge administratif, gardien de la légalité.

Même en dehors de la légalité, l’office du juge n’est pas menacé par la médiation, surtout quand c’est lui qui l’ordonne. Pour preuve, le code de justice administrative précise qu’ « en aucun cas, la médiation ne dessaisit le juge, qui peut prendre à tout moment les mesures d’instruction qui lui paraissent nécessaires »[68]. De plus, « le médiateur tient le juge informé des difficultés qu’il rencontre »[69]. Dans ce cadre, le juge administratif utilise son plein office. Il ordonne à la fois le début et la fin de la médiation ainsi que les mesures d’instruction. La volonté de rapprochement avec le code de procédure civile est indéniable[70]. Ainsi, le médiateur apparaît comme le « bras séculier »[71] du juge, à l’image d’un expert[72]. Le juge administratif garde la main sur le processus. Pourtant, cela met à mal l’un des piliers idéologiques de la médiation : la confidentialité[73].

On assiste ainsi avec la médiation, non à un effacement du rôle du juge administratif, mais au renouvellement de son office. On ne peut que soulever un paradoxe car le but de la médiation est, à l’origine, d’éviter le juge. Il devient donc nécessaire, voire urgent, de promouvoir un statut du médiateur. Sinon, l’enthousiasme autour de la médiation en droit administratif risque de retomber rapidement.

On le voit, la justice administrative est confrontée à de nombreux défis. La médiation peut apporter une contribution précieuse à la création d’une nouvelle dynamique, mais encore faut-il l’apprivoiser pour en révéler le meilleur.

 

 

[1]    Comprendre la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, JORF du 9 février 1995, p.2175

[2]    Béatrice Blohorn-Brenneur, « La médiation judiciaire en France : bilan de dix ans de pratique (1995-2005), Gaz. Pal, rec. mai-juin 2005, doctr. p.1560

[3]    Loi de modernisation de la justice du XXIe siècle du 18 novembre 2016, JORF du 19 novembre 2016, Texte n°1

[4]    Livre I, chap. IV pour le Conseil d’État, Livre II, chap. III pour les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel

[5]    v. notamment Jean Marc Sauvé, « Les chantiers de la juridiction administrative précisés », AJDA 2016, p. 1716 ; « La qualité de la justice administrative », RFAP 2016, n°3, p.667-674

[6]    au titre de l’art. L.213-5 CJA : « Le président de la juridiction peut déléguer sa compétence à un magistrat de la juridiction »

[7]    Décret n°2017-566 du 18 avril 2017 relatif à la médiation dans les litiges relevant de la compétence du juge administratif, JORF du 20 avril 2017, texte n°23 ; JCP E n°17, 27 avril 2017, act. 130 ; AJDA 2017 p.845

[8]    Cette définition est très proche de celle retenue par la directive 2008/52/CE du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation du Parlement européen et du Conseil en matière civile et commerciale, JOCE n° L.136, 24 mai 2008, p.3

[9]    Sébastien Hourson parle de « simple reconsidération » dans son article « La justice administrative 2.1 », Dr. adm, janvier 2017, alerte 1

[10]  Art. 1er de la loi 73-6 du 3 janvier 1973 instituant un médiateur de la République, JORF du 4 janvier 1973, p. 164

[11]  V. Vincent de Briant &Yves Palau, La médiation, définition, pratiques et perspectives,  Nathan universités, coll. 128, 1999, p.28 et s.

[12]  Citons l’exemple du médiateur du ministère de l’économie et des finances suite au décret n°2002-612 du 26 avril 2002 instituant un médiateur du Ministère de l’économie, des finances et de l’industrie, JORF du 28 avril 2002, p.7702 ; v. Annabelle Pando, « Le médiateur du MINEFI toujours plus sollicité », Petites affiches, 2017, n°73, p.4

[13]  Loi constitutionnelle n°2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République, JORF du 24 juillet 2008, p.11890

[14]  Loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits, JORF du 30 mars 2011, p.5497, texte n°1

[15]  v. sur cette difficile mission de venir au secours des usagers insatisfaits, particulièrement dans le domaine social, Jean Michel Belorgey, « Le Défenseur des droits face au social : de la coupe aux lèvres », RDSS 2016, p.753

[16]  Les commissions de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux, des affectations iatrogènes et des infections nosocomiales ont pour mission de favoriser la résolution des conflits entre usagers et professionnels de santé ; art. L.1142-5 CSP issu de la loi n°202-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, JORF du  5 mars 2002, p.4118, texte n°1

[17]  v. Elsa Costa, « la conciliation devant le juge administratif, l’exemple de la commission de règlement amiable de Seine St Denis », AJDA 2012, p.1834

[18]  Art. L.213-5 CJA

[19]  Art. L.213-7 CJA

[20]  Art. R.213-5 CJA

[21]  Ancien art. L.771-3 CJA (abrogé par la loi J21)

[22]  Art. R.213-1 CJA

[23]  v. Georgina Benard-Vincent, « Les périmètres de la médiation en droit public », Lexbase Hebdo édition publique n°453, 23 mars 2017, n° N7212BWZ

[24]  Dans son étude de 2010, le Conseil d’État avait jugé qu’« il serait regrettable que coexistent, dans notre droit national, deux régimes de médiation distincts selon la nature des litiges ou différends en cause, transfrontalière ou purement interne », Doc.fr., coll. EDCE, mai 2010, p. 69. Il aura fallu attendre 2016 pour que cette volonté se réalise.

[25]  v. Ariane Meynaud, « La bonne administration de la justice et le juge administratif », RFDA 2013, p.1029

[26]  v. Jean Marc Sauvé, « Le juge administratif face au défi de l’efficacité », RFDA 2012, p.613

[27]  Jean Sirinelli, « Le juge administratif et la nouvelle procédure de médiation, à propos du décret n°2017-566 du 18 avril 2017 – aperçu rapide », JCP G., n°19-20, 2017, 520

[28]  Intervention de Jean-Marc Sauvé, Vice-Président du Conseil d’État, en présence de François HOLLANDE, Président de la République, lors de l’Assemblée générale plénière du Conseil d’État, le 22 mars 2017

[29]  Xavier Domino, « Innovations : la médiation et l’action collective en droit administratif », RFDA 2017, p.19

[30]  Programme 165 (Conseil d’État et autres juridictions administratives). cf. rapport n°4125, Assemblée nationale, sur le projet de loi de finances 2017, Valérie Rabault, rapporteur générale, p.25

[31]  v. les rapports annuels de performance sur le programme 165 ; disponible sur https://www.performance publique.budget.gouv.fr/sites/performance_publique/files/farandole/ressources/2016/pap/pdf/DBGPGMPGM165.pdf (consulté le 17 juin 2017)

[32]  Loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 portant réforme du contentieux administratif , JORF du 1er janvier 1988, p.7

[33]  Loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives, JORF du 1er juillet 2000, p.9948

[34]  Pour reprendre le titre de la veille de la Semaine juridique, « Le contentieux de masse devant le Conseil d’État : « l’un des plus grands défis »de la justice administrative », JCP G. n°46, 2010, 1217

[35]  Pour une approche théorique, v. Yves Gaudemet, « Approche doctrinale : définition, origines, essai d’explication et perspectives des contentieux de masse », RFDA 2011 p.464

[36]  v. Olivier Lecucq, « Le contentieux des étrangers : un contentieux de masse auquel il faut faire face », AJDA 2012, p.1210

[37]  v. Amandine Blandin, « Le contentieux indemnitaire relatif au DALO continue à décevoir », AJDA 2017, p.954

[38]  C’est l’objet du décret n° 2016-1480 du 2 novembre 2016 portant modification du Code de justice administrative dit « Justice administrative de demain » (JADE), JORF du 4 novembre 2016, texte n°16

[39]  Avis enregistré à la Présidence du Sénat du 24 novembre 2016, n°146, Tome V, « Juridictions administratives et juridictions financières », présenté par Michel Delebarre, sénateur

[40]  Jean Marie Le Gars, « La juridiction administrative saisie par la médiation ? », AJDA 2016, p.2272

[41]  v. intervention de Jean Marc Sauvé, Vice-Président du Conseil d’État, lors de la réunion annuelle des chefs de juridiction administrative, le 15 mars 2017 ; v. http://www.conseil-etat.fr/Actualites/Discours-Interventions/Reunion-annuelle-des-chefs-de-juridiction-administrative (consulté le 7 juin 2017)

[42]  Jacques Chevallier, « Le droit administratif vu de la science administrative »,  AJDA 2013, p.401

[43]  Art. R.421-1 CJA. Cet article, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er janvier 2017 dispose que « La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. Lorsque la requête tend au paiement d’une somme d’argent, elle n’est recevable qu’après l’intervention de la décision prise par l’administration sur une demande préalablement formée devant elle ».

[44]  L’article R.190-1 du livre des procédures fiscales impose au contribuable qui désire contester tout ou partie d’une imposition de déposer une réclamation au service territorial de l’administration fiscal dont dépend le lieu d’imposition.

[45]  CE, 31 mars 2017, M. B.A., req. n°389842 (à propos du délai raisonnable pour déposer un recours administratif) ; commentaire de Ludovic Ayrault, Procédures n°6, juin 2017, comm.146

[46]  Jean-Bernard Auby, « À propos du RAPO », Dr. adm. n°2, février 2009, repère 2

[47]  Art. 5-IV de la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle du 18 novembre 2016, préc. Ces dispositions ont été déclarées conformes à la Constitution : Cons.const. n°2016-739 DC du 17 novembre 2016, cons. 15 à 20, JORF n°0269 du 19 novembre 2016, texte n° 4

[48]  v. Jean Michel Belorgey, « Deux RAPO pour le prix d’un », AJDA 2016, p.2185

[49]  Pierre-Claude-Victor Boiste, Dictionnaire universel de la langue française avec le latin et les étymologies, 13éme éd., F. Didot Fréres

[50]  Art. R. 213-3 CJA

[51]  Art L.213-2 CJA

[52]  Même s’il existe un code de déontologie édicté par l’Association nationale des médiateurs, Rédigé par le Rassemblement des Organisations de la Médiation (R.O.M.), présenté au Palais Bourbon le 5 février 2009, v. http://www.anm-mediation.com/images/anm/documents/code-de-deontologie.pdf (consulté le 7 juin 2017)

[53]  Ce que laisse présager la rédaction de l’article R.213-2 : « La médiation peut être confiée à une personne physique ou morale. Si le médiateur désigné est une personne morale, son représentant légal désigne la ou les personnes physiques qui assureront, au sein de celle-ci et en son nom, l’exécution de la mission ».

[54]  Comme indiqué par Sophie Monnier, « Le médiateur, nouvelle figure du droit public », RFDA 2015, p. 1175

[55]  « Développer la médiation en matière administrative », intervention de Jean Marc Sauvé le 24 novembre 2016 à la Maison du barreau (convention transposable localement entre les juridictions et les différents ordres des avocats)

[56]  Décision du 26 janvier 2017 du Conseil national des barreaux portant réforme du règlement intérieur national (RIN) de la profession d’avocat, JORF du 13 avril 2017, texte n°33 (évolution de l’article 6.3.1 : « L’avocat peut recevoir des missions de justice. Il peut également être investi d’une mission de professionnel qualifié, d’arbitre, d’expert, de médiateur – qualité dont il peut faire état dès lors qu’il est référencé auprès du Centre National de Médiation des Avocats (CNMA) »,

[57]  C’est la différence avec la justice arbitrale ; v. CE, ass., 9 nov. 2016, Sté Fosmax LNG, req. n° 388806 ; Dr. adm. 2017, n° 3, comm. 12 par François Brenet

[58]  sur la place de l’équité dans la médiation, cf. Gaëlle Deharo, « Médiation, une justice équitable et durable », Gaz. Pal., n°234, p.2

[59]  Art. R.213-5 CJA

[60]  c’est la définition de Matthias Guyomar et de Bertand  Seillier, Contentieux administratif, 3éme éd., 2014,  n°886

[61]  v. la prise de position de Pascal Gonod et de Olivier Jouanjan, « à propos des sources du droit administratif, brèves notations sur de récentes remarques », AJDA 2005, p.992

[62]  Bernard Stirn, « Le droit administratif vu par le juge administratif », AJDA 2013, p.387

[63]  Ce que confirme le Conseil constitutionnel dans sa décision n°86-224 DC du 23 janvier 1987, Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence, JORF du  25 janvier 1987, p. 924 : (cons,15) : « conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs, figure au nombre des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » celui selon lequel, à l’exception des matières réservées par nature à l’autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions prises, dans l’exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle »

[64]  Pour reprendre l’expression de Françoise Ducarouge, ancienne présidente du tribunal administratif de Lille dans son article, AJDA 1996, p.86

[65]  Art. L.213-4 CJA

[66]  Par exemple d’autres clubs sportifs, à propos d’une modification du règlement intérieur de la Ligue professionnelle de football, suite à une transaction avec l’AS Monaco : CE, 9 juillet 2015, Football club des Girondins de Bordeaux et autres, req. n° 375542 et 375543 ; Jurispsort 2015, n°156, p.8

[67]  Par exemple, le juge administratif vérifie le respect du principe d’interdiction des libéralités. Pour une illustration  : CE, 22 juin 2012, Chambre de commerce et d’industrie de Montpellier, req. n°348676 ; v. l’étude de Arthur Denizot, « Les modalités d’indemnisation du cocontractant à la suite d’une résiliation unilatérale dans l’intérêt général », JCP A 2012, 2395

[68]  Art. R.213-8 CJA

[69]  Art. R.213-9 CJA

[70]  Art. 131-2, 131-9 et 10 CPC

[71]  Selon le dictionnaire de français Larousse, « pouvoir du juge séculier ou laïque dont l’action répressive complétait celle des tribunaux ecclésiastiques, qui ne pouvaient infliger un châtiment corporel allant jusqu’à l’effusion du sang ». v. http://www.larousse.fr/dictionnaires/francais

[72]  Pour preuve, l’expert peut se voir confier une mission de médiation, art. R.621-1 CJA ; Jean-Marie Le Gars, « L’expert-médiateur, un Janus aux pieds d’argile », AJDA 2017, p.732

[73]  Art. L.213-2 CJA

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Sarah ASSAYAG  et Cyrille GUEGUEN <![CDATA[Un premier pas pour la France, un grand pas pour la concurrence : l’ordonnance du 19 avril 2017 et la transparence en matière d’occupation privative du domaine public]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1178 2017-06-23T15:23:15Z 2017-06-23T14:07:31Z  

Depuis maintenant plus de deux années, le droit de la commande publique s’affirme comme l’une des parties les plus vivantes du droit administratif français. Des réformes successives du régime des marchés publics et des contrats de concession issues des ordonnances du 23 juillet 2015 et 29 janvier 2016[1], à l’annonce de la rédaction d’un « Code de la commande publique »[2] fin 2018, il a fait preuve d’une très grande vitalité. L’année 2017 n’échappe pas à cette tendance puisque le droit de la commande publique a été au cœur de l’actualité juridique, politique, et économique, que ce soit à l’occasion des débats sur la désormais célèbre « clause Molière » qui vise à subordonner l’accès des entreprises aux marchés publics à l’usage du français sur les chantiers de secteurs clés (travaux, transports etc.) ou durant la campagne présidentielle aux travers des différentes propositions des candidats sur la possibilité de favoriser, ou non, une entreprise nationale ou régionale en matière d’attribution de ces mêmes marchés.

Cette actualité, c’est celle d’un droit traversé par un « mouvement continu aboutissant à une intégration de plus en plus forte des impératifs concurrentiels »[3]. Du fait de « l’élargissement de l’économie concurrentielle de marché », notamment sous l’impulsion de la construction européenne, « les équilibres sociaux auxquels l’intérêt général donne forme et consécration juridiques ne sont plus les mêmes », de sorte que le droit français a du tenir compte de cette mutation en « subordonnant au droit de la concurrence des activités publiques qui échappaient jusqu’alors à son attraction »[4]. Cela s’est traduit par la consécration des principes fondamentaux de la commande publique (liberté d’accès, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures[5]) inspirés des règles générales du Traité instituant l’Union européenne, et du principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier[6]. Des principes à valeur constitutionnelle[7] qui poursuivent une seule et même exigence, celle d’une concurrence égalitaire, « égalitaire en ce que toutes les entreprises doivent pouvoir accéder à la commande publique ; égalitaire, encore, en ce que durant la procédure de mise en concurrence, aucune discrimination ne saurait être opérée par la personne publique »[8].

Et s’il fallait encore une preuve de la très « grande santé » du droit de la commande publique et de sa nature concurrentielle, pour reprendre une expression nietzschéenne, le régime et les principes qui le structurent viennent de gagner un secteur de la sphère publique qui paraissait jusqu’ici quelque peu imperméable à la concurrence : celui des autorisations d’occupation du domaine public.

C’est en effet ce dont témoigne la récente ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques qui modifie en profondeur le régime d’attribution de certaines autorisations d’occupation privative du domaine public. Dans une logique de valorisation de leur patrimoine, les collectivités publiques peuvent autoriser l’occupation ou l’utilisation privative du domaine public. Ces autorisations prennent la forme d’un acte unilatéral, ou d’un contrat, et permettent l’occupation des biens du domaine public immobilier (Article L. 2111-1 du Code général de la propriété des personnes publiques), c’est-à-dire des biens appartenant à la personne publique et qui sont affectés à l’usage direct du public ou à un service public (dans ce cas les biens devront faire l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de service public) comme des biens qui constituent l’accessoire indissociable d’une dépendance du domaine public et concourent de manière effective à l’utilisation de ce bien principal (Article L. 2111-2 CGPPP). En réalité seul le critère du consentement sépare les autorisations unilatérales des autorisations contractuelles puisque les autorisations d’occupation privative du domaine public constituent un exemple topique du rapprochement des régimes juridiques nonobstant la nature de l’acte en question. Ces autorisations sont, par principe, personnelles[9], temporaires, précaires et révocables[10], elles ont un objet restreint[11] et sont attribuées moyennant le versement d’une redevance[12] par l’occupant privatif de la dépendance domaniale.

Mais le trait caractéristique du régime juridique des autorisations d’occupation privative du domaine public avant la publication de l’ordonnance du 19 avril 2017 tenait à l’absence de formalisme dans la délivrance ou la passation de ces titres. En effet, conformément à la célèbre jurisprudence Ville de Paris & Association Paris Jean Bouin (CE, 3 décembre 2010, n°338272), aucune obligation textuelle ou jurisprudentielle n’imposait aux collectivités publiques un cadre contraignant de transparence par l’intermédiaire d’une publicité et mise en concurrence préalable, et ce quand bien même une telle autorisation permettait l’octroi d’un avantage à un opérateur économique sur le marché concurrentiel. Malgré le fait que de telles formalités constituent un enjeu majeur pour permettre l’utilisation concurrentielle du domaine public et éviter le favoritisme des personnes publiques à l’égard de certains opérateurs économiques, l’attribution des autorisations à l’amiable, de gré-a-gré, demeurait la règle en la matière.

Une règle qui a pourtant fait l’objet de profonds débats dans la doctrine et de réactions institutionnelles jusqu’à sa récente remise en cause par la Cour de Justice de l’Union Européenne en juillet 2016[13]. En tirant la sonnette d’alarme, les juges du Luxembourg ont poussé le législateur français à intervenir, ce qu’il s’est empressé de faire quelques mois plus tard, et dans une « quasi-parfaite « concordance des temps » »[14], avec les dispositions de l’article 34 de la « Loi Sapin II » du 9 décembre 2016[15]. Celles-ci habilitaient notamment le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance, et dans un délai de douze mois, un certains nombre de mesures relevant du domaine de la loi tendant à moderniser et simplifier pour l’Etat et ses établissements publics les règles de la propriété publique dont celles « d’occupation et de sous-occupation du domaine public, en vue de prévoir des obligations de publicité et de mise en concurrence préalable applicables à certaines autorisations d’occupation et de préciser l’étendue des droits et obligations des bénéficiaires de ces autorisations ».

Le législateur délégué a rendu sa copie le 20 avril 2017 avec la publication au Journal officiel de l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques. Elle se divise en trois chapitres, le premier consacré aux « Dispositions relatives à l’occupation et à l’utilisation privatives du domaine public », le second aux « Dispositions relatives aux déclassements et aux cessions », et le troisième aux « Dispositions relatives à l’outre-mer et finales ». L’ensemble de ces dispositions modifient le CGPPP et ont vocation à s’appliquer à toutes les personnes publiques (Etat, collectivités territoriales et leurs groupements), bien que le ministère de l’Economie ait précisé que les règles applicables aux collectivités pourraient connaître des adaptations. Seules les dispositions du 1er chapitre de l’ordonnance feront l’objet des prochains développements puisque ce sont ces dispositions qui réforment en profondeur le régime de certaines autorisations domaniales en simplifiant et sécurisant les règles qui les régissent.

Désormais rattrapées par la nécessaire concurrence et le principe de transparence, les personnes publiques devront, par principe et à compter du 1er juillet 2017[16], prévoir « librement une procédure de sélection préalable » à la délivrance et passation des titres d’occupation ou d’utilisation privatives du domaine public en vue d’une exploitation économique « présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester »[17]. Le champ d’application du nouveau régime se trouve donc restreint, et il est complété par de nombreuses exceptions, assurant ainsi aux personnes publiques la souplesse nécessaire à sa mise en œuvre.

Autant d’éléments qui faisaient et font de l’ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques une ordonnance aussi bien attendue (I) que bienvenue (II), même si quelques incertitudes devront encore être levées.

 

I – Une ordonnance attendue 

L’ordonnance du 19 avril 2017 était une ordonnance attendue. En effet, la derrière réforme du CGPPP s’inscrit dans le mouvement continu de valorisation des biens des personnes publiques, et ce par le libre jeu de la concurrence (A). Mais pour ce faire, il lui appartenait nécessairement de remettre en cause le régime incohérent d’attribution des autorisations d’occupation privative du domaine public (B) qui prévalait jusqu’alors en droit français.

 

A – Une logique concurrentielle au service de la valorisation des biens du domaine public 

La recherche d’une valorisation des biens du domaine public par les personnes publiques constitue, de fait, l’un des phénomènes les plus marquants du droit domanial de ces trois dernières décennies. A cet égard, l’ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques en constitue la plus récente manifestation.

Progressivement, les personnes publiques ont pris conscience de la consistance et du potentiel économique de leur patrimoine puisque le domaine public est devenu le siège stratégique de très nombreuses activités économiques. Des manèges aux kiosques de journaux sur les places et trottoirs en passant par l’exploitation des plages ou des commerces dans les gares et aéroports, ce sont autant d’activités créatrices de richesses qui trouvent leur support sur le domaine des personnes publiques et dont elles peuvent tirer profit par la délivrance de titres ou la passation de conventions d’occupation privative du domaine public.

Cette faculté s’est muée en une nécessité à mesure que s’imposaient à elles les logiques de performance et d’efficience initiées par les politiques de modernisation et de rationalisation de l’action publique (révision générale des politiques publiques (RGPP) de 2007 à 2012, remplacée par la modernisation de l’action publique (MAP)), de sorte que « la recherche de rentabilité est devenue pour les collectivités un besoin autant qu’une contrainte »[18] et « valoriser » le « nouveau mot d’ordre du droit des biens publics »[19].

Un besoin de valorisation d’une part, dont les outils en permettant la satisfaction se sont multipliés et ont été regroupés en 2006 dans le Code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP). De part son orientation « propriétariste » le CGPPP obéissait à un « objectif de valorisation économique »[20] et de meilleure gestion des propriétés publiques en actant la reconnaissance de droits réels sur le domaine public[21], en facilitant la cession du patrimoine public et en réduisant le champ de la domanialité publique.

Une contrainte d’autre part, puisque dans leur recherche d’une meilleure gestion patrimoniale les collectivités publiques ont eu à tenir compte de trois exigences. La première concernant la protection des propriétés publiques (et ses grands principes : incessibilité à vil prix, inaliénabilité, imprescriptibilité, protection de l’affectation publique), la seconde tenant au bon usage des deniers publics, et enfin la troisième relative à la protection des opérateurs économiques que ce soit à travers la durée du droit d‘occupation qui leur est accordé, le montant des redevances exigées, mais aussi et surtout par le respect des règles nationales et européennes du droit de la concurrence. Ce dernier s’est imposé aux personnes publiques dans leur gestion des biens du domaine public à la fin des années 1990, et sous l’influence de la jurisprudence administrative.

A la faveur de la célèbre décision de principe Société Million et Marais (CE, 3 novembre 1997, n°169907), le Conseil d’Etat avait en effet permis la « réconciliation du droit administratif et du droit de la concurrence »[22] et mis un terme aux déboires hérités de la jurisprudence Ville de Pamiers (TC, 6 juin 1989, n°02578). Suivant les conclusions du commissaire du gouvernement Jacques-Henri Stahl, et confirmant un mouvement initié avec les règles communautaires du droit de la concurrence dès la décision Fédération française des sociétés d’assurance (CE, 8 novembre 1996, n°122644), les juges du Palais Royal avaient accepté pour la première fois de contrôler la légalité des actes des personnes publiques pris dans le cadre de l’exercice de leurs prérogatives de puissance publique au regard des dispositions nationales du droit de la concurrence issues de l’ordonnance du 1er décembre 1986. Le droit de la concurrence étant désormais pleinement intégré au « bloc de légalité » et opposable aux actes de l’administration, celle-ci se trouve soumise, sous le contrôle du juge, aux exigences tant nationales qu’européennes en la matière. Des exigences et contraintes que le Conseil d’Etat a par la suite étendues aux autorisations d’occupation du domaine public, puisqu’il avait jugé dans la décision Société EDA (CE, 26 mars 1999, n°202260) qu’il appartenait à « l’autorité administrative affectataire de dépendances du domaine public […] lorsque, conformément à l’affectation de ces dépendances, celles-ci sont le siège d’activités de production, de distribution ou de services, de prendre en considération les diverses règles, telles que le principe de la liberté du commerce et de l’industrie ou l’ordonnance du 1er décembre 1986, dans le cadre desquelles s’exercent ces activités », de manière à lutter contre les diverses pratiques anticoncurrentielles (abus de position dominante, ententes etc.). Une position confirmée dans la décision RATP c/ Société 20 minutes (CE, 23 mai 2012, n°348909), la plus haute juridiction administrative rappelant aux personnes publiques qu’elles ne peuvent « délivrer légalement une telle autorisation lorsque [la] décision aurait pour effet de méconnaître le droit de la concurrence, notamment en plaçant automatiquement l’occupant en situation d’abuser d’une position dominante, contrairement aux dispositions de l’article L.420-2 du code de commerce », puis par l’arrêt RATP (CAA de Paris, 7 février 2013, n°10PA05686) avec un considérant de principe selon lequel une «  autorisation d’occupation du domaine public ne doit pas avoir pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, notamment en limitant l’accès audit marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ».

Pourtant, jusqu’à l’ordonnance du 19 avril 2017 et non sans une certaine incohérence, le droit français a volontairement restreint la contrainte que constitue pour les personnes publiques le respect des règles nationales et européennes du droit de la concurrence en aval de la délivrance des titres ou de la passation des conventions d’occupation du domaine public. Les collectivités ne se voyaient donc imposées, dans la gestion de leur patrimoine, aucune formalité de publicité ni mise en concurrence préalable à l’attribution de telles autorisations. Or une partie de la doctrine n’avait pas manqué de souligner cette absence paradoxale de formalisme en amont, fruit du considérant de principe de la décision Ville de Paris & Association Paris Jean Bouin (CE, 3 décembre 2010, précité). Car de même que la valorisation du patrimoine public ne peut être « réelle que par la mise en concurrence des candidats à l’occupation »[23], « le meilleur, sinon le seul moyen de prévenir les pratiques anticoncurrentielles sur le marché aval est d’organiser une publicité et une mise en concurrence sur le marché amont de l’autorisation »[24]. En effet, comme le rappelaient dès 2010 les professeurs Rozen Noguellou et Stéphane Braconnier[25], le fait d’imposer à l’administration des contraintes, un cadre formel préalable à l’attribution des autorisations d’occupation ou d’utilisation privatives du domaine public, lui permet de tirer profit de cet avantage « convoité »[26] par les opérateurs économiques. En faisant jouer le libre jeu de la concurrence entre les candidats potentiels à l’occupation, elle peut alors retenir la meilleure formule, celle répondant aux intérêts du domaine moyennant la redevance la plus élevée possible. En somme, cela lui permet de faire « un choix plus éclairé en faveur de l’offre économiquement la plus avantageuse »[27] pour reprendre les termes du Vice-président du Conseil d’Etat. Quant aux opérateurs économiques, et c’est là un enjeu crucial, ils trouvent également un avantage dans la contrainte imposée aux personnes publiques puisque seul le principe de transparence et ses modalités sont à même de garantir l’égalité de traitement sur le marché concurrentiel. En dehors d’une telle procédure, ils évoluent à leurs risques et périls.

In fine, formalisme et droit de la concurrence se font les « ressorts de la valorisation optimale des ressources du domaine public »[28], tout en permettant de concilier cette finalité avec les contraintes inhérentes à la nécessaire protection des opérateurs économiques, des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics.

Malgré ces considérations, le CGPPP était resté jusqu’ici muet sur la question, et au vide juridique laissé par le législateur s’était ajouté le « volontaire silence »[29] du Conseil d’Etat. Il a donc fallu attendre l’ordonnance du 19 avril 2017 pour permettre la consécration de la concurrence comme nouvelle pierre à l’édifice de valorisation du domaine public et ce moyennant la nécessaire remise en cause du régime incohérent d’attribution des autorisations d’occupation privative du domaine public qui lui faisait obstacle.

 

B – Une nécessaire remise en cause d’un régime incohérent d’attribution des autorisations d’occupation privative du domaine public 

Jusqu’à l’ordonnance du 19 avril 2017, la dynamique de valorisation des biens du domaine public avait été brusquement ralentie par la jurisprudence du Conseil d’Etat relative au régime d’attribution des autorisations domaniales. Ce régime, façonné par les juges du Palais-Royal[30], avait trouvé sa plus parfaite expression dans le considérant de principe de la désormais célèbre décision Ville de Paris & Association Paris Jean Bouin[31]. Saisi en cassation à l’occasion de l’affaire mettant en cause le contrat relatif à l’exploitation du stade Jean Bouin, le Conseil d’Etat avait affirmé qu’ « aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n’imposent à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation d’une dépendance du domaine public, ayant dans l’un ou l’autre cas pour seul objet l’occupation d’une telle dépendance ; qu’il en va ainsi même lorsque l’occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel ». Ainsi, la plus haute juridiction administrative avait fait le choix de ne pas soumettre l’attribution des autorisations domaniales à un régime juridique, et ce quand bien même l’occupation privative aurait pour objet l’exercice d’une activité économique par un opérateur sur un marché concurrentiel. Un régime qu’elle avait pourtant appelé de ses vœux dans son Rapport public de 2002[32], et qui avait été non seulement encouragé par le Conseil de la concurrence en 2004[33], mais également imposé aux collectivités publiques par les juridictions du fond de Paris, Nîmes et Marseille entre 2007 et 2008[34].

Certes, jusqu’à la récente publication de l’ordonnance, toute transparence n’était pas absente dans l’attribution des titres domaniaux. D’abord parce que les collectivités publiques avaient pu prendre conscience de son intérêt et soumettre de manière spontanée l’occupation privative à un degré adéquat de publicité et mise en concurrence préalable. Ensuite parce que confronté à des conventions d’occupation du domaine public parfois couplées à une prestation de travaux ou de services – montage complexe qui masquait en réalité un contrat de la commande publique – le juge administratif n’hésitait pas à procéder à une requalification de la convention en marché public ou en délégation de service public[35], impliquant de fait leur soumission au principe de transparence. Mais pour les autorisations d’occupation ou d’utilisation privatives du domaine public « sèches » ou « pures » (c’est-à-dire non couplées à une autre prestation), et du fait de la position du Conseil d’Etat, l’absence de formalisme et l’attribution gré-a-gré constituaient la règle.

Une partie de la doctrine n’avait pourtant pas manqué de souligner l’incohérence du considérant de principe de l’affaire Jean Bouin. Peu convaincue par l’argumentaire du juge et les conclusions du rapporteur public Nathalie Escaut ayant conduit à cette solution « aussi tranchée dans ses effets que discutable dans ses présupposés »[36], elle n’hésitait pas à pointer du doigt une absence de « raisonnement juridique rigoureux » source d’ « insatisfaction intellectuelle »[37]. Et en effet, force est de constater que la solution qui avait permis à la décision d’acquérir sa notoriété, mais aussi et surtout de poser les bases du régime d’attribution des autorisations domaniales jusqu’à la période récente, paraissait contestable.

Effectivement, jusqu’à l’ordonnance du 19 avril 2017, aucune disposition législative ou réglementaire n’était prévue puisque le CGPPP était resté silencieux sur la question. En revanche, il existait bien des « principes », et ceux-ci avaient été posés par la Cour de justice des communautés européennes dès sa célèbre jurisprudence Telaustria de 2000[38]. S’appuyant sur les règles fondamentales du Traité en général, et sur le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier (actuel article 49 TFUE), les juges de la Cour de Luxembourg avaient à l’époque dégagé une obligation générale de transparence, par l’intermédiaire de la mise en œuvre d’un degré de publicité adéquat et l’impartialité des procédures d’adjudication, dès lors qu’était en cause l’octroi d’un avantage économique à un opérateur économique sur le marché concurrentiel.

Pour refuser en 2010, par une construction prétorienne ad hoc, l’extension d’un tel principe de transparence aux autorisations domaniales, le Conseil d‘Etat s’était implicitement appuyé sur la distinction formulée par le rapporteur public entre « la logique de l’achat à celle de l’offre »[39] c’est-à-dire entre la personne publique acheteuse (à laquelle il faut imposer, au nom du principe de transparence, le formalisme du droit de la commande publique) et la personne publique offrant l’occupation de son domaine (laquelle doit rester libre dans l’attribution de l’autorisation domaniale, faute d’achat).

Seulement cette distinction conduisait à omettre que ce qui fonde la nécessité d’imposer aux personnes publiques le principe de transparence, ce n’est ni l’achat, ni l’offre, mais bien le droit de la concurrence dès lors qu’est accordé un avantage économique à l’opérateur sur le marché concurrentiel. En effet, et même en l’absence d’achat, imposer à l’administration un régime contraignant d’attribution des autorisations privatives du domaine public parce qu’elles constituent un avantage prisé des opérateurs économiques (ce que souhaitait le Conseil de la concurrence dans son avis de 2004[40] et qu’avait d’ailleurs imposé la CJUE en 2010[41]) permet d’assurer l’égalité, et donc la protection de ces opérateurs sur le marché concurrentiel, tout en permettant de concilier cette exigence avec la nécessaire protection des propriétés publiques et le bon usage des deniers publics. Exigences qui tendent, comme énoncé précédemment, à une valorisation optimale des biens du domaine public et qui auraient dues inciter le juge à emprunter dès 2010 la voie de la consécration d’un principe général de transparence.

Cela n’a pas été le cas, et si le Vice-président du Conseil d’Etat avait pu se féliciter d’une telle solution, qui lui paraissait « raisonnable compte tenu de la difficulté qu’il y aurait eue à définir par la voie jurisprudentielle un tel régime », cette position n’avait pas manqué de susciter là encore l’étonnement face à l’inhabituelle réserve du juge administratif dans l’usage de son pouvoir créateur, notamment en droit des contrats.

Incohérente, contestée parce que contestable, la position du juge français relative au régime d’attribution des autorisations d’occupation privative du domaine public se devait d’être remise en cause et « si possible avant que la Cour de justice ne rappelle à la France la portée des principes de libre circulation et de non-discrimination »[42]. Il aura pourtant fallu attendre son intervention et la jurisprudence Promoimpresa de 2016[43] pour que le législateur français se décide enfin à sauter le pas.

Saisie d’une question préjudicielle, la Cour de justice devait se prononcer sur le point de savoir s’il était possible de délivrer un titre autorisant l’occupation du domaine public sans procédure de publicité et mise en concurrence préalable. Hormis dans un arrêt sans véritable postérité[44], les juges de Luxembourg n’avaient jamais eu l’occasion de traiter véritablement cette question. La décision de 2016 est sans appel et aussi tranchée que celle du juge français en 2010, mais cette fois-ci en sens inverse. En effet, en se fondant sur l’article 12 de la « directive services » du 12 décembre 2006[45], et si celle-ci n’est pas applicable, aux principes issus de sa jurisprudence Telaustria de 2000, la Cour en déduit implicitement la nécessaire mise en œuvre par les personnes publiques d’une « procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d’impartialité et de transparence » et étend ainsi le principe de transparence aux autorisations dont le nombre « disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables ». L’emploi des expressions « rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables » font d’ailleurs implicitement écho à une notion bien connu du droit de la concurrence : la théorie des facilités essentielles. Parce que la personne publique dispose d’une ressource indispensable aux opérateurs économiques (ici le domaine public), cette ressource possède une importance économique, importance qui justifie la mise en concurrence afin qu’aucun opérateur ne soit désavantagé. Les juges du Luxembourg se placent ainsi une nouvelle fois du côté des opérateurs économiques et de la logique concurrentielle.

Ainsi, et six années après, la Cour de justice bouleverse l’état du droit français en condamnant purement et simplement l’incohérence du considérant de principe de l’affaire Jean Bouin et démontre aux juges du Palais-Royal, s’il le fallait encore, qu’il existait bien des « principes » imposant un formalisme à l’attribution des autorisations d’occupation privative du domaine public, et que ceux-ci auraient dû retenir leur attention dès 2010. Une telle solution rendait donc « d’autant plus nécessaire et urgente la mise en place d’un véritable régime de délivrance des titres d’occupation »[46].

L’« impératif de mise en cohérence » du droit français avec la jurisprudence de la Cour de justice favorable à transparence et à la concurrence s’ajoutant à la nécessaire réforme du droit domanial de 2006 non « entièrement aboutie »[47] sur le plan de la valorisation du patrimoine public, l’ordonnance du 19 avril 2017 était donc très attendue. Premier pas d’une réforme bienvenue, cette ordonnance apporte un « vent de modernité sur la propriété des personnes publiques »[48] même si certaines incertitudes devront encore être levées.

 

II – Une ordonnance bienvenue

Réformant le CGPPP sur la base du dispositif de la Cour de justice, l’ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques permet la consécration en droit français d’un nouveau régime d’attribution des autorisations d’occupation privative du domaine public. Inspiré du droit de la commande publique, celui-ci permet d’allier souplesse et conformité aux exigences européennes (A). Bienvenue, cette ordonnance laisse cependant persister certaines incertitudes sur les modalités concrètes d’application du nouveau régime (B).

 

A – Un nouveau régime alliant souplesse et conformité aux exigences européennes 

« La définition d’un tel régime devrait répondre à de nombreuses questions : quel devrait être son champ d’application ? Concernerait-il tous les titres emportant occupation du domaine public ? Selon quelles modalités de publicité et de mise en concurrence ? »[49]. Telles étaient les nombreuses interrogations formulées dès 2011 par le Vice-président du Conseil d’Etat à propos de la mise en place d’un régime d’attribution des autorisations d’occupation privative du domaine public. Ces interrogations, l’ordonnance du 19 avril vient y répondre par la modification du CGPPP et la mise en place d’un nouveau régime inspiré du droit de la commande publique et conforme au dispositif de la jurisprudence Promoimpresa de 2016 comme l’indiquait expressément le Rapport au Président[50]. Un régime inséré dans les nouveaux articles L. 2122-1-1 à L. 2122-1-4 CGPPP dont le champ d’application limité et les différentes modalités permettent de garantir une souplesse indispensable.

L’alinéa 1er de l’article L. 2122-1-1 CGPPP introduit par l’ordonnance impose désormais que lorsque d’un titre « permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester ». La lecture de cette disposition et les termes « procédure de sélection préalable » rappellent évidemment ceux du droit de la commande publique introduit par les ordonnances marchés publics et concessions de 2015 et 2016, pour autant ce principe général n’est que limité. Limite organique, d’une part, puisque seules les personnes publiques sont concernées par ces nouvelles obligations, ce qui exclu, de fait, les personnes privées comme les personnes privées concessionnaires d’occupation domaniale. Limite matérielle, d’autre part, puisque le champ d’application du nouveau régime ne s’étend qu’aux autorisations relatives au domaine public. Les dépendances du domaine privé des personnes publiques ne sont donc, pour le moment, pas concernées, exception faite des autorisations d’occupation de dépendances du domaine privé par anticipation à leur incorporation dans le domaine public qui pourront faire l’objet d’obligations de publicité et mise en concurrence « lorsque l’occupation ou l’utilisation projetée le justifie » (Article L. 2122-1 CGPPP). Cette dichotomie du régime applicable selon les domaines ne semble toutefois que peu satisfaisante, car si elle se justifie par la summa divisio du droit français, la distinction entre le domaine public et le domaine privé est étrangère au droit de l’union européenne. La jurisprudence Promoimpresa devrait donc également pouvoir s’appliquer aux autorisations d’occupation du domaine privé lorsque leur octroi a pour effet de permettre l’exercice d’une activité économique, comme semblait le mentionner le Rapport au Président[51], ce qui impliquera l’intervention d’un nouveau texte en ce sens.   Limite fonctionnelle, enfin, puisque de telles obligations ne s’appliquent qu’aux titres permettant l’occupation ou l’utilisation du domaine public « en vue d’une exploitation économique ». Le critère de déclenchement du régime est donc celui de l’exploitation économique, une notion large, puisqu’elle concerne toutes les hypothèses d’activités au sens où le droit européen et national de la concurrence l’entend, mais qui permet d’exclure du champ d’application du nouveau régime les autorisations d’occupation du domaine délivrées pour d’autres finalités. Et c’est heureux. En effet, un principe général applicable à l’ensemble des autorisations domaniales nonobstant leurs finalités aurait été inopportun. D’une part parce que les formalités de publicité et mise en concurrence n’ont vocation à s’appliquer qu’aux autorisations qui sont susceptibles « d’avoir pour objet ou pour effet de fausser sensiblement le jeu du marché »[52]. D’autre part parce que le formalisme implique nécessairement une lourdeur et des investissements que les petites collectivités n’ont pas forcément les moyens de réaliser. Cette limite fonctionnelle est conforme à la jurisprudence Promoimpresa puisque les juges de Luxembourg s’étaient fondés sur l’article 12 de la « directive services » de 2006[53] pour considérer qu’un tel dispositif devait uniquement s’imposer lorsqu’était en cause la mise à disposition du domaine public en vue d’une exploitation économique.

De plus, le principe posé à l’alinéa 1er de l’article L. 2122-1-1 CGPPP souffre de nombreuses dérogations. L’ordonnance réserve en effet des hypothèses dans lesquelles le formalisme pourra être écarté, que ce soit en raison de  « dispositions législatives contraires » (Article L. 2122-1-1 CGPPP) – ce qui devrait permettre au législateur d’intervenir ultérieurement pour autoriser l’attribution de gré-à-gré voire au contraire renforcer les exigences selon les cas – ou du fait des nombreuses exceptions déjà prévues dans les dispositions du 19 avril 2017.

Exception partielle, premièrement, puisque l’alinéa 2 de l’article L. 2122-1-1 CGPPP prévoit une procédure « souple » ou « simplifiée » pour les occupations ou utilisations du domaine public de « courte durée » ou lorsque « le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée n’est pas limité ». Le Rapport au Président apporte quelques précisions non exhaustives sur les titres potentiellement concernés en visant « les occupations de courte durée délivrées quotidiennement par les personnes publiques : manifestations artistiques et culturelles, manifestations d’intérêt local, privatisations temporaires de locaux… »[54]Dans ce cas précis, seule sera obligatoire une « publicité préalable à la délivrance du titre de nature à permettre la manifestation d’un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’attribution ». Une telle procédure simplifiée fait écho à celle des marchés à procédure adaptée (dit MAPA)[55], preuve de l’influence du droit de la commande publique, avec une même logique qui tend à considérer que dans certaines hypothèses de simples mesures de publicité suffiront à assurer la libre et égale concurrence comme le prévoyait la jurisprudence Promoimpresa.

Exceptions totales, deuxièmement, puisque le nouvel article 2122-1-2 CGPPP envisage quatre dérogations au formalisme de principe lorsque l’exigence de transparence apparaît comme inutile. L’attribution se fera donc, dans ces hypothèses, à l’amiable. Il s’agit d’abord des cas dans lesquels la délivrance du titre « s’insère dans une opération donnant lieu à une procédure présentant les mêmes caractéristiques » que la procédure de principe, ou lorsque « le titre d’occupation est conféré par un contrat de la commande publique ou que sa délivrance s’inscrit dans le cadre d’un montage contractuel ayant, au préalable, donné lieu à une procédure de sélection ». Ces deux premières exceptions sont logiques puisque les formalités de publicité et de mise en concurrence ayant été effectuées en amont, il n’apparaît plus nécessaire de les imposer en aval. L’article prévoit enfin deux autres exceptions au principe de transparence. L’une lorsque « l’urgence le justifie », et dans ce cas la durée du titre ne « pourra excéder un 1 an », l’autre lorsque le « titre a pour seul objet de prolonger une autorisation existante, sans que sa durée totale ne puisse excéder celle prévue à l’article L. 2122-2 ou que cette prolongation excède la durée nécessaire au dénouement, dans des conditions acceptables notamment d’un point de vue économique, des relations entre l’occupant et l’autorité compétente ». Cette dernière exception, encadrée, est à envisager à l’aune de la nouvelle rédaction de l’article L. 2122-2 CGPPP issue de l’ordonnance et qui impose aux titres d’occupation une durée « fixée de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au delà de ce qui est nécessaire » pour assurer l’amortissement des investissements projetés et l’obtention d’une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis. Il s’agit donc d’une entorse à la jurisprudence du Conseil d’Etat qui admettait jusqu’alors la validité d’une convention d’occupation du domaine public sans mention de délai dans la mesure où la personne publique peut user de son pouvoir de résiliation unilatéral dans l’intérêt général[56], pouvoir consubstantiel à tout contrat administratif[57]. Désormais la validité des conventions d’occupation privative du domaine public sera subordonnée à sa durée fixée par l’autorité compétente. Et là encore l’influence du droit de la commande publique comme du droit européen pour assurer l’égalité entre opérateurs économiques par la remise en concurrence est implicite. Cette disposition ne fait notamment que reprendre le considérant 32 de la « directive service » de 2006[58], directive ayant fondé le dispositif de la jurisprudence Promoimpresa.

Exceptions totales, encore, puisqu’une liste de cinq autres exceptions non exhaustives figure au nouvel article L. 2122-1-3 CGPPP. Elles visent les cas où l’organisation de formalité de publicité et mise en concurrence préalable s’avère impossible ou non justifiée, autrement dit lorsqu’elle est « impropre » pour reprendre l’expression du Rapport au Président[59]. La délivrance à l’amiable du titre sera donc également de mise, mais l’ordonnance soumet l’autorité compétente à une obligation de motivation. Celle-ci devra rendre publiques « les considérations de droit et de fait l’ayant conduite à ne pas mettre en œuvre la procédure » et à lui préférer les dérogations. Il s’agit ici des cas dans lesquels « une seule personne est en droit d’occuper la dépendance du domaine public en cause » ou qu’ « un titre est délivré à une personne publique dont la gestion est soumise à la surveillance directe de l’autorité compétente ou à une personne privée sur les activités de laquelle l’autorité compétente est en mesure d’exercer un contrôle étroit ». Des exceptions sont encore prévues pour des raisons d’autorité et de sécurité publique, en cas d’infructuosité de la procédure de sélection, d’absence de réponse à une publicité suffisante ou « lorsque les conditions particulières de dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d’occupation ou d’utilisation, ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l’exercice de l’activité économique projetée ». Loin d’être surprenantes, toutes ces exceptions, comme l’obligation de motivation, sont inspirées de celles prévues par les ordonnances relatives aux marchés publics et aux concessions (hypothèse du « in-house » ou quasi-régie, procédure négociée en cas d’échec de la sélection, « raisons techniques » pour les contrats publics négociés).

Le nouveau régime mis en place par l’ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques tient donc compte tant de l’influence du droit de la commande publique que des exigences du droit de l’Union européenne. Il participe ainsi des mouvements de formalisation du droit des contrats – pour les conventions d’occupation privative du domaine public – et d’européanisation du droit interne, en imposant par principe la transparence et une procédure de publicité de mise en concurrence préalable. Néanmoins, ce nouveau régime possède le défaut de sa qualité, car cette procédure souple, parfois floue, interroge sur ses modalités concrètes d’application à compter du 1er juillet 2017.

 

B – Un nouveau régime aux modalités concrètes d’application encore incertaines  

Si la création d’un régime contraignant, mais souple, d’attribution des autorisations d’occupation privative du domaine public est évidemment le bienvenu, l’ordonnance du 19 avril 2017 laisse en suspens de nombreuses incertitudes tant sur les modalités concrètes de la mise en œuvre de la procédure de transparence que sur les recours et sanctions permettant d’en assurer le respect.

En effet, le contenu de la procédure applicable constitue, de fait, le parent pauvre des dispositions de l’ordonnance, celles-ci se contentant de mentionner que « l’autorité compétente organisme librement »[60] les formalités de publicité et mise en concurrence préalables à l’attribution des titres. De plus, l’ordonnance du 19 avril 2017 ne renvoie pas même à un décret le soin d’en fixer précisément les modalités, preuve de la volonté du législateur délégué de laisser la plus grande marge de manœuvre aux personnes publiques. Seulement une telle liberté annoncée ne manque pas de susciter quelques interrogations quant aux choix qui leur sont offerts dans sa mise en œuvre. Les dispositions de l’ordonnance s’inspirant de celles des textes relatifs au droit de la commande publique, il est probable que sur le plan procédural les personnes publiques optent pour des formalités semblables moyennant quelques différences dues aux spécificités et enjeux des titres d’occupation du domaine public. (Ils répondent aux besoins de l’opérateur économique dans une logique de valorisation du domaine public, quand les contrats publics répondent à ceux de la personne publique dans une logique d’achat[61]). Selon l’avocat Philippe Hansen[62], les gestionnaires domaniaux pourraient également être amenés à s’inspirer, pour les formalités de publicités et selon la nature et l’importance du bien en cause, de celles des cessions d’immeubles du domaine privé de l’Etat. L’attribution de la dépendance domaniale ferait ainsi l’objet d’un avis dans un annonceur légal et/ou dans un annonceur spécialisé mentionnant au minimum la localisation du bien, ses caractéristiques essentielles, l’identité de son gestionnaire et les modalités précises de sélection des candidats potentiels afin de leur permettre de se manifester. Les formalités de publicité de la  procédure « souple » ou « simplifiée » pourraient en revanche se limiter à « informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’attribution » du bien en cause, comme le prévoit explicitement l’ordonnance (Alinéa 2 de l’article L. 2122-1-1 CGPPP). Quant à la procédure de sélection des candidats, là encore elle dépendra de la nature et de l’importance du bien en cause comme de l’activité dont il sera le siège, et devra présenter « toutes les garanties d’impartialité et de transparence ». Il faudra donc adapter la procédure au cas par cas, et à ce sujet rien n’est encore certain. Enfin, les mêmes interrogations subsistent concernant les entorses au principe général de transparence. D’une part parce que la liste prévue à l’article L. 2122-1-3 CGPPP n’est pas exhaustive comme l’indique l’adverbe « notamment », et d’autre part parce que les dispositions de certaines des exceptions demeurent floues. En témoignent celles relatives à l’exception de « l’urgence » de l’article L. 2122-1-2 CGPPP, car quand bien même la limitation de la durée du titre à « un an » constitue un « garde fou »[63] salutaire, les éclaircissements du juge administratif sur la question seront attendus.

Cette liberté due à la souplesse du régime instauré par l’ordonnance du 19 avril 2017 ira de paire avec un accroissement de la responsabilité des personnes publiques. Elle pourra même leur être préjudiciable dans la mesure où le risque de contentieux est d’autant plus fort dès lors que le contenu de la procédure et ses modalités concrètes de mise en œuvre ne sont pas balisés. C’est d’ailleurs  pour éviter le risque contentieux que les collectivités publiques préfèrent, pour les marchés publics à procédure adaptée (MAPA) – dans lesquels la liberté est également le maître-mot – suivre les procédures formalisées.

Aux incertitudes sur les modalités concrètes de la mise en œuvre de la procédure de transparence viennent donc nécessairement s’ajouter celles relatives aux recours et sanctions du juge en cas de non respect des exigences renouvelées du CGPPP. « Serviteur de la loi » et « censeur des décrets »[64], selon la traditionnelle formule du professeur René Chapus, le juge administratif devrait à tout le moins vérifier et s’assurer du respect, par les gestionnaires domaniaux, des garanties d’impartialité et de transparence énoncées à l’article L. 2122-1-1 CGPPP. Mais encore faut-il déterminer sur la base de quels recours un tel contrôle interviendra.

S’agissant d’une part des référés précontractuels (et logiquement des référés contractuels) ils ne concernent pour le moment que les contrats de la commande publique[65] du fait de la rédaction de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative (CJA) qui dispose que le juge des référés ne peut être saisi qu’ « en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique ». Une rédaction désormais regrettable dès lors que l’ordonnance impose justement le respect d’obligations de publicité et de mise en concurrence préalable semblables à celles des contrats de la commande publique.  S’il aurait été souhaitable que le législateur délégué intervienne en la matière, l’article 34 de la loi Sapin II ne l’y habilitait pas. Une modification future du CJA en ce sens paraît donc nécessaire pour permettre de poursuivre la logique concurrentielle et assurer l’égalité entre les concurrents évincés, sauf à ce que le juge décide d’user de son pouvoir créateur en étendant aux titres domaniaux concernés les dispositions relatives aux contrats de la commande publique, chose qu’il s’est jusqu’ici refusé à faire.

S’agissant d’autre part du recours en contestation de la validité du contrat ouvert aux tiers depuis la jurisprudence Tarn-et-Garonne, il ne semble concerner les conventions d’occupation du domaine public que de manière relative. En effet, dans sa décision CE, 2015, Ecole centrale de Lyon[66], le Conseil d‘Etat avait admis le recours de pleine juridiction en contestation d’une convention d’occupation du domaine portant sur les réseaux de communications électroniques par un opérateur évincé d’une procédure de sélection mise en œuvre par la personne publique. La plus haute juridiction administrative s’était alors appuyée sur l’article L. 46 du code des postes et communications électroniques qui impose à l’autorité compétente de conclure de telles conventions « dans des conditions transparentes et non discriminatoires ». En suivant un raisonnement par analogie, il est possible de croire que le juge administratif ouvrira de manière plus large ce recours à l’ensemble des conventions d’occupation du domaine public soumises à la nouvelle procédure de l’ordonnance du 19 avril 2017. Et si rien ne semble s’y opposer, une telle solution serait d’autant plus souhaitable qu’elle permettrait de compenser l’absence de recours en référés.

Enfin, et au-delà du contentieux administratif, se pose la question des conséquences pénales d’un éventuel non respect des formalités de publicité et mise en concurrence préalables introduites par l’ordonnance. Seulement l’article L. 432-14 du Code pénal relatif au délit d’octroi d’avantage injustifié ou délit de favoritisme, qui sanctionne les actes contraires « aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats », ne s’applique qu’aux marchés publics et contrats de concession. Les conventions d’occupation du domaine public pourront donc, pour le moment, y échapper, ce qui ne manquera pas de satisfaire les personnes publiques comme une partie de la doctrine, à l’instar du professeur Rozen Noguellou qui considère que « le délit de favoritisme est défini de manière si large qu’on arrive parfois à des sanctions pénales peu justifiées », une « simple erreur de procédure » pouvant « dégénérer en une infraction pénale »[67].

Attendue, bienvenue, l’ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques permet au serpent de mer du droit public que constituait le régime d’attribution des autorisations d’occupation privative du domaine public de sortir de l’eau. Un premier pas pour la France en somme, même si cette réforme du CGPPP constitue d’ores et déjà un grand pas pour la concurrence. Le législateur délégué a en effet tenu compte de nombreuses contraintes (valorisation du domaine public, conformité aux exigences européennes) tout en garantissant aux autorités gestionnaires une certaine souplesse. Cependant, cette marge de manœuvre tend à ce que la liberté qui leur est conférée ne se fasse au prix de nombreuses interrogations auxquelles seule la pratique de l’administration et du juge pourra permettre de répondre. Les personnes publiques et opérateurs économiques disposent maintenant de quelques semaines pour s’adapter à cette nouvelle donne avant l’entrée en vigueur des dispositions au 1er juillet 2017.

 

Sarah ASSAYAG (Etudiante en Master 1 au sein du Magistère de Droit des activités économiques à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne)

Cyrille GUEGUEN (Etudiant en Master 1 Droit Public Général à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne).

 

[1] Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics & Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession transposant les Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014.

[2] Lettre d’actualité juridique du ministère de l’Economie et des Finances, n°227, 9 mars 2017.

[3] Dorian GUINARD, « De l’effectivité du droit de la concurrence dans le droit de la commande publique – Regard récent sur la sélection des offres des candidats par les pouvoirs adjudicateurs », Contrats et Marchés Publics, février 2011, n°2.

[4] Jacques CAILLOSSE « Surdétermination économique » du droit et nouvelles figures du service public, Politiques et management public, Volume 29/3,  2012, p. 305-324.

[5] Des principes consacrés aux articles 1er des ordonnances du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

[6] CJCE, 7 décembre 2000, aff. C-324/98, Telaustria Verglas GmbH, Telefonadress GmbH.

[7] CC, décision n°2003-473 DC, 26 juin 2003, Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit.

[8] André de LAUBADÈRE, Pierre DELVOLVÉ & Franck MODERNE, Traité des contrats administratifs, Paris, LGDJ, Tome 1, 1983, n°576.

[9] Le principe d’incessibilité des titres d’occupation du domaine public (CE, 10 mai 1989, Munoz, n°73146 ; CE, 6 novembre 1998, Association amicale des bouquinistes des quais de Paris, n°171317) connaît toutefois des exceptions (voir notamment en ce sens : CE, 18 septembre 2015, Société Prest’air, n°387315).

[10] Les titres d’occupation du domaine public sont attribués pour une durée déterminée (Article L. 2122-2 CGPPP) et sont précaires et révocables (Article L. 2122-3 CGPPP). Ce sont là les conséquences des principes d’inaliénabilité et d’imprescriptibilité des biens des personnes publics (Article L. 3111-1 CGPPP).

[11] Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, les titres d’occupation du domaine public ne peuvent permettre que la simple occupation du domaine public. L’Article 101 de l’ordonnance a en effet mis un terme aux contrats qui sont l’apparence d’une convention d’occupation domaniale masquaient en réalité un contrat de la commande publique.

[12] Le montant de la redevance doit tenir compte de la valeur locative du bien en cause, du chiffre d’affaire réalisé par l’occupant privatif, des bénéfices escomptés etc., et ce sous le contrôle normal du juge administratif (voir en ce sens CE, 1er février 2012, SA RTE EDF Transports, req. n°338665).

[13] CJUE, 14 juillet 2016, aff. C-458/14 et C-67/15 Promoimpresa Srl c/ Consorzio dei comuni della Sponda Bresciana del Lago di Garda e del Lago di Idro et Regione Lombardia et Mario Melis ; AJDA 2016, p. 2176, note Rozen NOGUELLOU.

[14] François LLORENS & Pierre SOLER-COUTEAUX, « Les occupations privatives du domaine public rattrapées par la concurrence », Contrats et Marchés publics, n°12, décembre 2016, repère 11.

[15] Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Sapin II ».

[16] Date d’entrée en application des dispositions du chapitre 1er aux titres délivrés (Article 15 de l’ordonnance du 19 avril 2017).

[17] Article L. 2122-1-1 inséré par l’article 3 de l’ordonnance du 19 avril 2017.

[18] Intervention de Jean-Marc SAUVÉ, vice-président du Conseil d’État lors du colloque organisé le 6 juillet 2011 dans le cadre des entretiens du Conseil d’État en droit public économique in Conseil d’Etat, La valorisation économique des propriétés des personnes publiquesLa documentation française, Collection Droits et Débats, septembre 2012.

[19] Charles GIJSBERS « La distinction entre propriété publique et domanialité publique », RDA, octobre 2013, p. 44 s.

[20] Yves GAUDEMET« A propos de la valorisation économique des propriétés publiques », RDP, n°5, septembre 2012, p. 1223-1224.

[21] Le Code de 2006 reprenait en effet un certain nombre des dispositions de la loi n°88-13 du 5 janvier 1988 d’amélioration de la décentralisation ainsi que de la loi n°94-631 du 25 juillet 1994 complétant le code du domaine de l’Etat et relative à la constitution de droits réels sur le domaine public.

[22] CE, 3 novembre 1997, Société Million et MaraisGAJA, Dalloz, Paris, 19ème édition, 2013, n° 98.

[23]Jean-Christophe VIDELIN (dir.), « Droit public économique », JCP A, n°20, mai 2017, p. 2131.

[24] Charles VAUTROT-SCHWARZ « L’avenir de la publicité et de la mise en concurrence dans la délivrance des titres d’occupation domaniale », Contrats et Marchés Publics, n°12, décembre 2012, étude 8.

[25] Stéphane BRACONNIER & Rozen NOGUELLOU, « L’affaire Jean Bouin », RDI, 2011, p. 162-168.

[26] Sophie NICINSKI «  Faut-il soumettre la délivrance des titres d’occupation du domaine public à une procédure de mise en concurrence ? », in Mélanges en l’honneur d’Etienne Fatôme, Bien public, bien commun, Dalloz, 2011, p. 377.

[27] Intervention de Jean-Marc SAUVÉ, vice-président du Conseil d’État lors du colloque organisé à l’Assemblé nationale le 5 juillet 2011 par Transparence International France, « Culture du secret contre transparence sans limite : quel équilibre pour garantir l’intérêt général ».

[28] Mickaël BAUBONNE, « Les ressorts de la valorisation optimale des ressources du domaine public », Contrats et Marchés Publics, n°10, octobre 2016, étude 7.

[29] Sophie COMELLAS & Quentin ALLIEZ, « L’habilitation donnée au gouvernement d’intervenir par ordonnance en matière d’occupations et de sous occupations du domaine public : l’épilogue du feuilleton Jean Bouin », JDA, 2017, chronique administrative 03, Art. 128.

[30] Voir en ce sens : CE, 26 avril 1944, Dame Dejean, tables du recueil Lebon p. 386 & CE, 10 juin 2009, Port autonome de Marseille, n° 317671.

[31] CE, 3 décembre 2010, Ville de Paris et Association Paris Jean Bouin, n°338272.

[32] Conseil d’Etat, Rapport public de 2002 « Collectivités publiques et concurrence », La documentation française, Collection Etudes et documents du Conseil d’Etat, n°43, mars 2002.

[33] Conseil de la concurrence, Avis n°04-A-19 du 21 octobre 2004 relatif à l’occupation du domaine public pour la distribution de journaux gratuits.

[34] Voir en ce sens TA de Paris, 30 mai 2007, Préfet de Paris c/ Ville de Paris, n° 0516131 ; TA de Nîmes, 24 janvier 2008, Société des trains touristiques n° 0620809 ; TA de Marseille, 11 juin 2008, Société Nigel Burgess LTDDMF 2008, p. 674.

[35] Voir en ce sens : CE, Ass, 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux, n° 247298 (pour une requalification en marché public) ; CE, 21 juin 2000, SARL Plage « Chez Joseph », n° 212100 et 212101 (pour une requalification en délégation de service public). De telles hypothèses ne devraient plus se présenter puisque depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, les titres d’occupation du domaine public ne peuvent permettre que la simple occupation du domaine public (Article 101 de l’ordonnance).

[36] Stéphane BRACONNIER & Rozen NOGUELLOU, « L’affaire Jean Bouin », RDI, 2011, p. 162-168.

[37] Charles VAUTROT-SCHWARZ « L’avenir de la publicité et de la mise en concurrence dans la délivrance des titres d’occupation domaniale », Contrats et Marchés Publics, n°12, décembre 2012, étude 8.

[38] CJCE, 7 décembre 2000, aff. C-324/98, Telaustria Verglas GmbH, Telefonadress GmbH.

[39] Conclusions Nathalie ESCAUT sous CE, 3 décembre 2010, Ville de Paris et Association Paris Jean Bouin, n°338272.

[40] Conseil de la concurrence, Avis n°04-A-19 du 21 octobre 2004 relatif à l’occupation du domaine public pour la distribution de journaux gratuits.

[41] La Cour de justice de l’union européenne avait étendu l’obligation de mise en concurrence aux actes unilatéraux dans CJUE, 3 juin 2010, aff. C-203/08, Sporting Exchange LTD.

[42] Stéphane BRACONNIER & Rozen NOGUELLOU, « L’affaire Jean Bouin », RDI, 2011, p. 162-168.

[43] CJUE, 14 juillet 2016, aff. C-458/14 et C-67/15 Promoimpresa Srl c/ Consorzio dei comuni della Sponda Bresciana del Lago di Garda e del Lago di Idro et Regione Lombardia et Mario Melis ; AJDA 2016, p. 2176, note Rozen NOGUELLOU.

[44] CJCE, 18 juin 1985, aff. 197/84 P. Steinhauser c/ Ville de Biarritz.

[45] Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur (JO L 376 du 27.12.2006, p. 36-68).

[46] Rozen NOGUELLOU, « L’attribution des autorisations domaniales : feu l’arrêt Jean-Bouin… », AJDA, 2016, p. 2176.

[47] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques.

[48] Sonia ZOUAG, « Vent de modernité sur la propriété des personnes publiques », JA, 2017, n°559, p. 7.

[49] Intervention de Jean-Marc SAUVÉ, vice-président du Conseil d’État lors du colloque organisé le 6 juillet 2011 dans le cadre des entretiens du Conseil d’État en droit public économique in Conseil d’Etat, La valorisation économique des propriétés des personnes publiquesLa documentation française, Collection Droits et Débats, septembre 2012.

[50] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques.

[51] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques.

[52] Charles VAUTROT-SCHWARZ « L’avenir de la publicité et de la mise en concurrence dans la délivrance des titres d’occupation domaniale », Contrats et Marchés Publics, n°12, décembre 2012, étude 8.

[53] Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur (JO L 376 du 27.12.2006, p. 36-68).

[54] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques.

[55] Article 42 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

[56] CE, 5 février 2009, Association centrale d’agriculture de Nice et des Alpes maritimes, n°305021.

[57] CE, 6 mai 1985, Association Eurolat, n°41589 et 41699.

[58] Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur (JO L 376 du 27.12.2006, p. 36-68).

[59] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques.

[60] Alinéa 1er de l’article L. 2122-1-1 CGPPP introduit par l’article 3 de l’ordonnance du 19 avril 2017 relatif à la propriété des personnes publiques.

[61] Philippe S. HANSEN, « Distinction entre autorisation d’occupation domaniale et délégation de service public », DA, 2017, n° 4, comm. 17.

[62] Philippe S. HANSEN, « La réforme du Code général de la propriété des personnes publiques », JCP A, n°17-18, 2 mai 2017, 2122.

[63] Philippe S. HANSEN, « La réforme du Code général de la propriété des personnes publiques », JCP A, n°17-18, 2 mai 2017, 2122.

[64] René CHAPUS « De la valeur juridique des principes généraux du droit et des autres règles jurisprudentielles », Dalloz, 1966, chr.99

[65] CE, 10 mars 2006, Société Unibail Management, n°284802.

[66] CE, 2 décembre 2015, Ecole centrale de Lyon, n° 386979.

[67] Compte rendu de l’audition de Mme Rozen Noguellou, Professeur de droit public à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I), le 28 mai 2015 dans le cadre des auditions conduites par la mission d’information du Sénat de grandes figures et entreprises concernées par la commande publique.

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Florian POULET <![CDATA[« L’exécution des contrats administratifs. Quelle(s) mutation(s) pour un droit adapté aux enjeux du XXIème siècle ? » – Colloque organisé à Paris les 27 et 28 avril 2017 par l’Université d’Evry-Val-d’Essonne]]> http://localhost/blogdroitadministratif-import/?p=997 2017-04-14T07:31:04Z 2017-04-10T14:04:53Z L’UFR de droit et de science politique de l’université d’Évry-Val-d’Essonne organise, les 27 et 28 avril 2017, un colloque intitulé « L’exécution des contrats administratifs. Quelle(s) mutation(s) pour un droit adapté aux enjeux du XXIème siècle ? ».

Élaboré sous la direction scientifique de M. Vincent Bouhier, maître de conférences à l’université d’Évry-Val-d’Essonne, et M. David Riccardi, doctorant à l’université Paris-Sud, ce colloque se déroulera au Conservatoire national des arts et métiers (CNAM), 292 rue Saint-Martin, 75003 Paris (amphithéâtre Jean-Baptiste Say).

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L’UFR de droit et de science politique de l’université d’Évry-Val-d’Essonne organise, les 27 et 28 avril 2017, un colloque intitulé « L’exécution des contrats administratifs. Quelle(s) mutation(s) pour un droit adapté aux enjeux du XXIème siècle ? ».

Élaboré sous la direction scientifique de M. Vincent Bouhier, maître de conférences à l’université d’Évry-Val-d’Essonne, et M. David Riccardi, doctorant à l’université Paris-Sud, ce colloque se déroulera au Conservatoire national des arts et métiers (CNAM), 292 rue Saint-Martin, 75003 Paris (amphithéâtre Jean-Baptiste Say).

Présentation :

En comparaison avec les règles de passation qui font l’objet de nombreuses et récurrentes publications, le droit de l’exécution des contrats administratifs fait l’objet de moins d’attention. Les règles et principes qui le constituent et qui s’appliquent toujours pour l’essentiel sont certes moins évolutifs, puisqu’ils demeurent à peu près stables depuis la première moitié du XXème siècle. Néanmoins, les rapports de forces économiques, financières et techniques entre l’administration et ses cocontractants ont considérablement évolué. Alors qu’à cette époque, ils s’exerçaient nettement en faveur de la première, ils se sont depuis souvent déplacés vers les seconds. Dans ce contexte, il est légitime de s’interroger sur l’efficacité du droit de l’exécution, et sur le caractère toujours adapté des pouvoirs exorbitants dont dispose l’administration, pour garantir l’intérêt général et assurer la continuité des services publics. A l’heure où d’importantes évolutions jurisprudentielles (Béziers I, II et III ; Grenke location…) et réformes (Directives, ordonnances et décrets Concessions et Marchés…) marquent de façon significative le droit substantiel et contentieux de l’exécution des contrats administratifs, ces interrogations s’affermissent encore davantage. En cherchant à y répondre sur ces deux journées d’étude, les participants mesureront l’efficacité du droit de l’exécution des contrats administratifs et proposeront les évolutions qui leurs paraissent à la fois souhaitables et nécessaires.

Programme :

JEUDI 27 AVRIL 2017

8h45
Accueil des participants

9h00
Introduction, par François Llorens, Professeur émérite de l’Université de Strasbourg

Première partie : Théorie

Repères

9h30
La construction historique des régimes d’exécution des contrats administratifs, par Laurent Vidal, Maître de conférences à l’Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne

10h00
Les paradoxes de l’exécution, par Guylain Clamour, Professeur à l’Université de Montpellier

10h30
Approche comparée : l’exécution des contrats publics en Allemagne, par Hugues Rabault, Professeur à l’Université d’Evry-Val-d’Essonne

11h00
Echange et Pause (1/4h)

Pouvoirs

11h15
Le pouvoir de direction et de contrôle, par Hélène Hoepffner, Professeur à l’Université de Toulouse 1 Capitole

11h45
Le pouvoir de modification, par Vincent Bouhier, Doyen et Maître de conférences à l’Université d’Evry-Val-d’Essonne

12h15
Echanges (1/4h)

12h30
Déjeuner libre

Deuxième partie : Techniques

Vie du contrat

14h00
Les Cahiers des Clauses Administratives Générales (CCAG) et documents contractuels types, par David Riccardi, doctorant à l’Université de Paris-Sud, Faculté Jean Monnet

14h20
La sous-traitance, par Marion Ubaud-Bergeron, Professeur à l’Université de Montpellier

14h40
La clause de rendez-vous, par Jean-Marc Peyrical, Maître de conférences à l’Université de Paris Sud, Faculté Jean Monnet

15h00
Les prix, par François Lichère, Professeur à l’Université d’Aix-Marseille

15h20
Echanges et pause (1/2h)

Contrôle et extinction du contrat

15h50
Le contrôle de la délégation de service public, par Sylvie Joubert, Maître de conférences à l’Université d’Evry-Val-d’Essonne

16h10
Les sanctions de l’inexécution, par Nicolas Boulouis, Conseiller d’Etat

16h30
Le contrôle des juridictions financières, par Vincent Mazzochi, doctorant à l’Université de Paris-Ouest-la-Défense

16h50
La fin du contrat, par Jean-Baptiste Vila, Maître de conférences, à l’Université de Bordeaux

17h10
Echanges (1/4h)

VENDREDI 28 AVRIL 2017

8h45
Accueil des participants

Troisième partie : Thématiques

9h00
Existe-t-il des principes généraux gouvernant l’exécution des contrats de la commande publique ?, par François Brenet, Professeur à l’Université de Poitiers

La commande publique, modèle de référence de l’exécution des contrats ?

9h30
Périmètre et contenu de la commande publique, par François Colly, Professeur émérite à l’Université d’Evry-Val-d’Essonne

10h00
Un Code de la commande publique est-il possible ?, par Gabriel Eckert, Professeur à l’Université de Strasbourg

10h30
Echanges et pause (1/2h)

Les exclusions nécessaires ?

11h00
Les contrats de recrutement d’agents publics, par Benoit Camguilhem, Maître de conférences à l’Université de Rouen

11h30
Les contrats d’urbanisme et d’aménagement, par Frédéric Rolin, Professeur à l’Université de Paris Sud, Faculté Jean Monnet

12h00
Les contrats entre personnes publiques, par Sébastien Hourson, Professeur à l’Université d’Auvergne

12h30
Echanges (1/4h)

12h45
Déjeuner libre

Quatrième partie : Contentieux

14h30
Une place redéfinie du juge dans le contentieux de l’exécution, par Pascal Caille, Maître de conférences à l’Université de Lorraine

15h00
Un office à renforcer dans le contentieux de l’exécution, par Florian Poulet, Professeur à l’Université d’Evry-Val-d’Essonne

15h30
Echanges et pause (1/2h)

16h00
Rapport de synthèse, par Laurent Richer, Professeur émérite à l’Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne

Modalités d’inscription :

Ce colloque est validé par l’EFB au titre de la formation continue des avocats.

Une attestation de présence sera délivrée à ce titre :
– une journée 150 euros (TVA comprise),
– deux journées : 200 euros (TVA comprise).

Entrée libre pour les enseignants-chercheurs, les étudiants et les agents des collectivités territoriales sur inscription.

Contacts :
-Nadine Bonnet
01 69 47 70 97
nadine.bonnet@univ-evry.fr
-Agnès Nicolle
01 69 47 70 55
agnes.nicolle@univ-evry.fr

Bulletin d’inscription (à retrouver ici) à retourner avant le lundi 25 avril 2017 à :
Nadine Bonnet
Université Evry-Val d’Essonne
UFR DSP Département Droit
Boulevard François Mitterrand
91025 EVRY CEDEX

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Rémi BONNEFONT <![CDATA[Le caractère politique d’un engagement associatif en faveur de l’éducation et de la culture fait-il obstacle à l’application du régime de mécénat ?]]> http://localhost/blogdroitadministratif-import/?p=352 2017-04-14T07:33:04Z 2017-02-28T15:08:19Z
Note sur CAA Versailles, 21 juin 2016, ''Ministre des Finances et des Comptes publics c/ Association Action-Critique-Médias'', n° 14VE01966.

Les pouvoirs publics encouragent la générosité envers certaines œuvres sociales et culturelles particulièrement dignes d’intérêt de deux manières différentes : d’une part, en autorisant les libéralités (donations et legs) ; d’autre part, en accordant des avantages fiscaux aux personnes physiques ou morales qui participent à leur financement (dons manuels). Mais ces privilèges sont accordés avec parcimonie et font l’objet d’un contrôle attentif de la part de l’administration et du juge.

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Note sur CAA Versailles, 21 juin 2016,  »Ministre des Finances et des Comptes publics c/ Association Action-Critique-Médias », n° 14VE01966.

Les pouvoirs publics encouragent la générosité envers certaines œuvres sociales et culturelles particulièrement dignes d’intérêt de deux manières différentes : d’une part, en autorisant les libéralités (donations et legs) ; d’autre part, en accordant des avantages fiscaux aux personnes physiques ou morales qui participent à leur financement (dons manuels). Mais ces privilèges sont accordés avec parcimonie et font l’objet d’un contrôle attentif de la part de l’administration et du juge.

Ainsi, la possibilité de recevoir des libéralités est-elle en principe réservée aux associations reconnues d’utilité publique mais également, et par exception, aux associations déclarées qui ont pour but exclusif l’assistance, la bienfaisance, la recherche scientifique ou médicale au sens de l’article 6 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association, le préfet conservant la possibilité de s’y opposer en application de l’article 910 du Code civil [1].

Le Conseil d’Etat exerce son entier contrôle, de qualification juridique des faits, sur l’objet social et l’activité de l’association et a par exemple considéré, en un autre temps, qu’une association de protection des animaux ne pouvait pas recevoir de legs dès lors qu’elle ne poursuivait pas un but philanthropique ou social au sens de la loi [2] ou encore, plus récemment et s’agissant des organisations humanitaires, que « les actions d’assistance et de bienfaisance s’entendent non seulement des actions tendant à améliorer les conditions de vie des personnes en situation précaire ou difficile mais également des actions d’information et de sensibilisation inhérentes à cet objectif ou y contribuant, notamment en permettant de recueillir les fonds nécessaires à cet effet ; que, toutefois, la part des ressources consacrée à l’amélioration des conditions de vie des personnes en situation précaire ou difficile doit demeurer prépondérante par rapport à celle des ressources consacrée aux autres actions, notamment d’information et de sensibilisation, de l’association » [3].

Par ailleurs, si toutes les associations régulièrement déclarées peuvent recevoir des dons manuels en application de l’article 6 de la loi de 1901, seules certaines d’entre elles offrent à leurs mécènes le droit de bénéficier d’avantages fiscaux. Les articles 200 et 238 bis du Code général des impôts prévoient ainsi qu’ouvrent droit à réduction d’impôt sur les revenus ou sur les sociétés les dons effectués au profit notamment « d’œuvres ou d’organismes d’intérêt général ayant un caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l’environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises ».

En pratique, cela se traduit par la délivrance de reçus de dons ou « reçus fiscaux » que le contribuable joint à sa déclaration d’impôt.

Ce régime incitatif n’est soumis à aucune habilitation ou reconnaissance préalable de l’administration fiscale [4] mais peut être sanctionné, en cas d’abus, par une lourde amende fiscale [5]. Pour plus de sécurité juridique, l’association aura donc intérêt à présenter une demande de rescrit afin de s’assurer que ses donateurs peuvent légalement bénéficier d’une réduction d’impôt [6].

C’est précisément ce qu’avait fait en l’espèce l’association « Action-Critique-Média » (Acrimed) qui avait demandé à l’administration fiscale de lui confirmer qu’elle était bien éligible au régime de réduction d’impôt prévu par les articles 200 et 238 bis du Code général des impôts. Le directeur départemental des finances publiques lui ayant refusé le bénéfice de ce dispositif, l’association a porté l’affaire au contentieux et saisi la juridiction administrative de conclusions tendant à l’annulation de cette décision et à ce qu’il soit enjoint à l’administration de réexaminer sa demande.

Le Tribunal administratif de Montreuil a fait droit à sa demande par un jugement rendu le 2 mai 2014 au motif « qu’aux termes de ses statuts, l’association Acrimed a pour but la défense des droits à l’information et à la culture par l’éducation aux médias et la diffusion des savoirs sur les médias, l’examen critique de leur contenu et de leur économie, la participation à des actions démocratiques pour la défense des droits à l’information et la culture et des droits de leurs producteurs, l’édition de toute publication d’information et de réflexion pour concourir aux objectifs de l’association ; que son action porte principalement sur la diffusion d’informations sous forme d’articles de presse, par l’animation d’un site internet et de publications dans des manuels scolaires, sur l’organisation de conférences-débats et de projections-débats de sensibilisation à la critique des médias ; qu’elle réunit des journalistes et salariés des médias, des acteurs du mouvement social et des chercheurs universitaires, qui participent, par leur contribution intellectuelle et professionnelle, à la réflexion, d’un point de vue sociologique, sur les médias ; que l’association cherche ainsi à mettre en commun savoirs professionnels et savoirs théoriques au service d’une critique des médias et de l’information ; qu’à ces divers titres, elle mène des activités qui contribuent de manière prépondérante au développement de la vie culturelle et revêt de ce fait un caractère culturel ; que, par suite, elle est fondée à soutenir qu’elle a le caractère d’un organisme d’intérêt général au sens des dispositions précitées des articles 200 et 238 bis du Code général des impôts » [7].

Le Ministre des Finances a relevé appel de ce jugement en faisant principalement valoir que l’association Acrimed n’œuvrait pas en faveur de la culture mais menait une action militante et poursuivait en réalité un but exclusivement politique.

La Cour administrative d’appel de Versailles rejette sa requête en confirmant que l’association poursuit une mission d’intérêt général (1) et en considérant que son engagement politique ne fait pas obstacle à ce qu’elle bénéficie du régime de réduction d’impôts prévu par la loi (2).

1 – La qualification d’organisme d’intérêt général

La notion d’intérêt général, qui est évolutive et difficilement saisissable, est un pavillon qui recouvre toutes sortes de marchandises. La loi et la jurisprudence ont cependant posé quelques jalons pour identifier les organismes d’intérêt général pouvant prétendre au régime incitatif prévu par les articles 200 et 238 bis du Code général des impôts.

En premier lieu, la loi énumère limitativement les finalités poursuivies qui doivent présenter un caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel, écologique ou artistique.

En second lieu, le Conseil d’Etat a jugé qu’étaient exclues de ce dispositif les associations qui, malgré leur absence de caractère lucratif et les conditions désintéressées de leur gestion, fonctionnent au profit d’un cercle restreint de bénéficiaires, comme les associations d’anciens élèves des grandes écoles [8].

Ce n’était à l’évidence pas le cas en l’espèce s’agissant de l’association Acrimed qui s’adressait à un public plus large et dont l’objet social, tel qu’il résultait de ses statuts, présentait un caractère à la fois éducatif, social et culturel : « L’Association a pour but la défense des droits à l’information et à la culture par : / – l’éducation aux médias et la diffusion des savoirs sur les médias ; / – l’examen critique de leur contenu et de leur économie ; / – la participation à des actions démocratiques pour la défense des droits d’accès à l’information et la culture et des droits de leurs producteurs ; / – l’édition de toute publication d’information et de réflexion pour concourir aux objectifs de l’Association ».

De telles actions présentent assurément un caractère d’utilité publique au regard de l’importance des médias dans notre société et de leur influence sur l’opinion publique et la prise de décision politique ou économique (Ne parle-t-on pas de « quatrième pouvoir », de « prescripteurs d’opinion » ou encore de « temps de cerveau disponible » ?). Eveiller l’esprit critique des citoyens-consommateurs sur le sens caché des messages qui leur sont délivrés par des médias dont l’indépendance est parfois sujette à caution relève de l’éducation civique (si de riches hommes d’affaires investissent dans un secteur fortement déficitaire comme celui de la presse écrite, ce n’est certainement pas par pure bonté d’âme…).

Par ailleurs, la Cour prend soin de vérifier que ces belles formules ne sont pas que des mots mais qu’elles sont suivies d’effets, en relevant que les actions menées par l’association sont conformes à sa mission statutaire. Le Conseil d’Etat considère en effet que, pour apprécier si une association poursuit un but philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel, écologique ou artistique, il y a lieu d’examiner non seulement sont objet statutaire mais aussi la nature de son activité [9].

Les juges d’appel considèrent ainsi que l’association Acrimed constitue un « organisme d’intérêt général » au sens et pour l’application des articles 200 et 238 bis du Code général des impôts et que son financement ouvre droit à des avantages fiscaux pour ses généreux donateurs.

L’affaire aurait pu, et même dû, s’arrêter là mais l’administration fiscale a cru pouvoir invoquer un autre motif, de nature politique, pour justifier légalement sa position.

2 – L’absence de prise en compte du caractère politique de l’organisme

On se souvient que, dans la célèbre affaire Barel, le Conseil d’Etat avait censuré une décision refusant à un candidat le droit de se présenter au concours d’entrée à l’ENA au motif, inavoué car inavouable, qu’il était un militant communiste [10].

Mais dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté, l’administration fiscale n’a pas même cherché à dissimuler le véritable motif politique de sa décision de refus puisqu’elle soutenait, devant la Cour, que « l’activité prépondérante de l’association Acrimed, qui s’inscrit dans une démarche militante de critique systématique des médias, ne pouvant être qualifiée d’activité culturelle, au sens des articles 200 et 238 bis du code général des impôts, l’intéressée n’est pas éligible au régime de mécénat prévu par ces dispositions » (extrait des visas de l’arrêt).

Il est vrai que la présentation faite de l’association sur son site internet faisait clairement apparaître son engagement politique et militant : « Née du mouvement social de 1995, dans la foulée de l’Appel à la solidarité avec les grévistes, notre association, pour remplir les fonctions d’un observatoire des médias s’est constituée, depuis sa création en 1996, comme une association-carrefour. Elle réunit des journalistes et salariés des médias, des chercheurs et universitaires, des acteurs du mouvement social et des ‘usagers’ des médias. Elle cherche à mettre en commun savoirs professionnels, savoirs théoriques et savoirs militants au service d’une critique indépendante, radicale et intransigeante ».

Mais cet engagement politique était-il de nature à faire obstacle à ce que l’association puisse revendiquer le bénéfice du régime incitatif prévu par les articles 200 et 238 bis du Code général des impôts ? Certainement pas.

À vrai dire la question n’était pas tout à fait nouvelle puisqu’elle s’était déjà posée, au moins indirectement, à propos d’une affaire concernant une association « pétainiste ». S’il avait été jugé qu’une subvention destinée à l’entretien des tombes des victimes de la bataille de Verdun constituait un versement consenti à une œuvre d’intérêt général de caractère social au sens des dispositions des articles 200 et 238 bis du Code général des impôts [11], les actions entreprises en vue de la réhabilitation de la mémoire du « vainqueur de Verdun » pouvaient difficilement prétendre à une telle qualification.

La Cour administrative d’appel de Paris a ainsi considéré que l’association pour défendre la mémoire du maréchal Pétain, dont l’objet social était « de poursuivre par la recherche et la publication de tous documents, l’étude objective de la vie et de l’œuvre du maréchal Pétain, d’exercer toutes activités en vue de défendre sa mémoire et de remettre en honneur les valeurs intellectuelles, morales et spirituelles qu’il a rappelées » et qui poursuivait comme objectifs de « promouvoir, à défaut d’obtenir la révision de son procès, reconnue comme légale, mais cependant maintes fois rejetée par les gouvernement successifs, toute action tendant à sa réhabilitation dans l’esprit des français, en luttant pour le rétablissement de la vérité historique, systématiquement déformée, en mettant en lumière les idées, les paroles et les actes du maréchal à travers le rôle qu’il a véritablement joué dans notre histoire et d’obtenir la translation de la dépouille du maréchal à Douaumont », ne pouvait être regardée comme un organisme d’intérêt général ayant un caractère éducatif ou culturel ou concourant à la diffusion de la culture et des connaissances scientifiques françaises dès lors qu’elle ne concernait qu’un nombre restreint de personnes qui ne dépassait pas le cercle de ses adhérents [12].

Les adhérents et sympathisants de l’association « pétainiste » se voyaient donc dénier le bénéfice de réductions d’impôts non pour des raisons politiques mais parce que cet organisme ne s’adressait qu’à un cercle restreint de bénéficiaires.

Pas plus que l’association pour défendre la mémoire du maréchal Pétain, l’association Acrimed ne pouvait se voir légalement opposer son engagement politique pour lui refuser un droit : d’une part, la loi ne le prévoit pas ; d’autre part, cela serait contraire à la liberté d’opinion, à la liberté politique et aux principes démocratiques (les dons aux partis politiques ouvrent d’ailleurs droit à une réduction d’impôts en vertu de dispositions spéciales) ; enfin, l’engagement en faveur de l’éducation ou de la culture présente nécessairement une dimension politique.

Notes

[1] v. sur ce point : J-F. Merlet, Une grande loi de la IIIème République : la loi du 1er juillet 1901, LGDJ, Bibl. dr. pub., Tome 217, 2001, nos 897 et s., p. 397 et s.

[2] CE Sect. 18 juin 1937, Ligue française pour la protection du cheval, nos 53868, 54073, Rec. 606, D.1937.3.36, note A. Heilbronner.

[3] CE 17 juin 2015, Association Villages du Monde pour Enfants, n° 369022, Tab. 562, AJDA 2015.2181.

[4] CE 3 juillet 2002, Association des contribuables associés, n° 214393, Tab. 625, BDCF, 10/02, n°129, concl. J. Courtial, Rev. adm. 2002.488, note O. Fouquet

[5] CGI, art. 1740 A ; TA Melun, 13 avril 2015, Association Tri Max, n° 1309146, RJF 10/15.

[6] CE 16 février 2011, Association « Union sociale maritime », n° 329945, Tab. 894, BDCF 06/11, n° 65, concl. P. Collin.

[7] TA Montreuil, 2 mai 2014, n° 1304765, point 5.

[8] CE 7 février 2007, Sté des anciens élèves de l’ENSAM, n° 287949, Tab. 807, BDCF 4/07, n° 41, concl. E. Glaser ; CE 16 février 2011, Association « Union sociale maritime », préc.

[9] v. par analogie : CE 30 décembre 2009, Reilles, n° 297433, Tab. 636, AJDA 2010.806.

[10] CE Ass. 28 mai 1954, Barel, n° 28238, Rec. 308, concl. M. Letourneur.

[11] CE 20 octobre 1976, n° 97340, Tab. 881, RJF 12/76 n° 523

[12] CAA Paris, 28 juin 2012, Association pour défendre la mémoire du maréchal Pétain, n° 11PA02508, Dr. fisc. 2012, comm. 390, note Y. Egloff.

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Olivier PLUEN <![CDATA[Une atteinte à la séparation… entre la fonction politique et son titulaire]]> http://localhost/blogdroitadministratif-import/?p=184 2017-04-14T08:11:00Z 2017-02-15T14:09:51Z
Le Peuple français est-il à ce point méprisable qu’il lui faille endurer, années après années, décennies après décennies, les mêmes humiliations, là où les pays scandinaves, anglo-saxons, ou l’Allemagne ne tolèrent aucune incartade ?

Ce qui est devenu l’« affaire Fillon », dans les médias et dans les esprits, est une nouvelle fois venu mettre en lumière des comportements – à ce stade présumés – qui peuvent légitimement interroger sur la volonté de certains élus et autres dirigeants politiques de se servir de la collectivité plutôt que de la servir.

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Le Peuple français est-il à ce point méprisable qu’il lui faille endurer, années après années, décennies après décennies, les mêmes humiliations, là où les pays scandinaves, anglo-saxons, ou l’Allemagne ne tolèrent aucune incartade ?

Ce qui est devenu l’« affaire Fillon », dans les médias et dans les esprits, est une nouvelle fois venu mettre en lumière des comportements – à ce stade présumés – qui peuvent légitimement interroger sur la volonté de certains élus et autres dirigeants politiques de se servir de la collectivité plutôt que de la servir.

Parce que le mythe de l’« onction du suffrage » a remplacé celui de l’« onction divine », et parce que la France était supposée être un modèle pour le monde entier, de tels comportements restent encore largement regardés comme normaux pour ceux qui gouvernent. Le destin du pays se décide dans des « palais » – Élysée, Bourbon, Luxembourg –, autant de lieux dont l’évocation vient rappeler chaque jour au simple citoyen qu’il ne saurait prétendre être l’égal de ceux qu’il a directement ou indirectement portés au pouvoir.

L’argument invoqué par les avocats du couple de l’ancien premier ministre est qu’une enquête judiciaire portant sur le contenu d’une collaboration parlementaire constituerait une atteinte au principe de séparation des pouvoirs, puisque indissociable de l’autonomie parlementaire. Le moins que l’on puisse dire est que, en France, ce principe est à géométrie variable, selon que tel(s) ou tel(s) des trois pouvoirs de la trilogie de Montesquieu se trouve(ent) concerné(s) ou intéragissent. Le refus pluriséculaire d’un « pouvoir » judiciaire, qui s’est traduit par le morcellement de la justice en une autorité judiciaire, un ordre juridictionnel administratif et un Conseil constitutionnel, en est une illustration. Certes, cette justice doit être indépendante, mais pas au point semble-t-il que la Cour de cassation puisse rester en-dehors du champ de compétence de la nouvelle Inspection générale de la justice, ni que les membres du Conseil constitutionnel doivent posséder une compétence juridique ou ne pas être choisis parmi les responsables politiques. De même, depuis 1962, date à laquelle sont venus se conjuguer les effets du parlementarisme rationnalisé et la concordance des majorités présidentielle et législative, la séparation des pouvoirs exécutif et législatif est devenue une réalité bien relative. Le Parlement est dominé depuis un demi-siècle par l’imposante figure tutélaire du Président de la République et l’immense majorité des lois votées trouve son origine dans l’initiative gouvernementale. En général, les parlementaires regardent une potentielle nomination au Gouvernent, voire une candidature et une élection à la présidence de la République, comme le couronnement de toute une « carrière » au sein de l’une ou l’autre, et parfois de l’une puis l’autre, des deux assemblées. À l’inverse, la justice, associée aux abus des « parlements d’Ancien Régime » et de ce fait affligée du « pêché originel »[1] depuis la Révolution, est traditionnellement et soigneusement tenue éloignée des deux seuls « pouvoirs » reconnus en France. En témoigne la compétence dérogatoire dont bénéficie la Cour de justice de la République pour connaître des crimes et délits commis par les membres du Gouvernement dans l’exercice de leurs fonctions, mais également l’argument de la défense du candidat à l’élection présidentielle et de son épouse. L’autonomie des assemblées parlementaire, largement battue en brèche par l’Exécutif, ne saurait en revanche tolérer d’immixtion de l’autorité judiciaire dans le contenu de la contribution des collaborateurs de députés et des assistants de sénateurs, indétachable du mandat parlementaire.

Ainsi, au nom d’une conception française de la séparation des pouvoirs, marquée par une inégalité dans l’indépendance et les interactions, devrait-on de prime abord souscrire à l’argument précité. Mais est-ce à dire que la manière dont un parlementaire utilise son « enveloppe parlementaire » devrait être soustraite à tout contrôle ? La séparation des pouvoirs ne signifie, dans l’absolu, nullement que les trois acteurs de la trilogie précédemment évoquée puissent agir selon leur « bon vouloir », à l’instar d’un Roi Soleil, mais que chacun doit être indépendant pour l’exercice des fonctions qui lui ont été confiées par la Constitution. Qu’attend-t-on par exemple de l’indépendance de la justice, sinon qu’elle permette au juge de se prononcer de manière impartiale sur les litiges ? Pourquoi a-t-il été décidé en 1958 que le Président de la République ne serait plus élu par le seul Parlement, sinon afin de restaurer l’autorité de l’Exécutif et de donner ainsi indirectement au Gouvernement les moyens de déterminer et de conduire la politique de la Nation ? Quel est encore le but de l’autonomie parlementaire, sinon de permettre au Parlement de voter la loi, de contrôler l’action du Gouvernement et d’évaluer les politiques publiques ? Pour paraphraser Tocqueville, à quoi cela servirait-il d’accorder à ces « pouvoirs » une quelconque indépendance, s’ils en faisaient eux-mêmes le sacrifice ou s’ils le détournaient à d’autres fins ? Sans doute pourra-t-on considérer que de telles situations seraient sans incidence. Rien n’est moins sûr ! Dans le cas du Parlement, c’est sa légitimité même qui est en jeu. Pourquoi avoir – surtout en période de crise économique – un Parlement, composé de deux chambres, et de 925 députés et sénateurs disposant chacun d’une « enveloppe » pour rémunérer jusqu’à trois collaborateurs, si ces moyens peuvent être utilisés pour rémunérer une proche sans contrepartie, pour garantir son propre avenir gouvernemental,…, bref, pour tout autre chose que ce que prévoit l’article 24 de la Constitution ?

Or cette même Constitution, adoptée par référendum le 4 octobre 1958, prévoit dans son article 3 que : « La souveraineté nationale appartient au Peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum ». Cet autre principe constitutionnel, tout aussi fondamental, sinon supérieur à celui de séparation des pouvoirs en ce qu’il constitue une fin, précise que les élus et autres dirigeants politiques restent avant toute chose les représentants du souverain. De là découlent plusieurs conséquences. Les mêmes représentants ne sauraient s’approprier les fonctions auxquelles ils ont été portés : « Aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s’en attribuer l’exercice » (article 3 de la Constitution). Le principe de la République est le « gouvernement du peuple, par le peuple, pour le peuple » (article 2 de la Constitution). Enfin : « La société a droit de demander compte à tout agent public de son administration » (article 15 de la Déclaration de 1789, composante du « bloc de constitutionnalité »), même s’il est possible de s’interroger sur l’application de cette dernière disposition aux députés et sénateurs. À cette dernière question, le rapport 2015 du déontologue de l’Assemblée nationale semble apporter une réponse positive : « L’existence de ce rapport public témoigne, en elle-même, de la volonté de l’Assemblée nationale de promouvoir davantage de transparence, dont il ne faut pas se lasser de rappeler qu’elle représente dans notre ordre juridique républicain un impératif constitutionnel résultant de l’article XV de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789 »[2]. Au passage, le Conseil constitutionnel a affirmé à plusieurs reprises que l’objectif à valeur constitutionnelle de bon emploi des deniers publics trouvait sa source notamment dans cet article[3]. N’existe-t-il dès lors pas de paradoxe à laisser entendre que le Peuple français, souverain, pourrait désigner des représentants que la séparation des pouvoirs autoriserait à adopter n’importe quel comportement sous couvert d’une autonomie parlementaire regardée comme absolue ? C’est bien pour rompre avec la « souveraineté parlementaire » des IIIe et IVe Républiques, extension abusive de la « souveraineté de la loi » à laquelle elle a mis un terme, que la Constitution de la Ve République est venue préciser le détenteur de la « souveraineté nationale » en 1958.

Oui, la justice pourrait se reconnaître incompétente. Mais les élus et autres dirigeants politiques français sont-ils à ce point supérieurs à ceux du Royaume-Uni et des pays scandinaves qu’ils ne sauraient rendre de comptes qu’en cas d’infraction à la loi ? Portalis écrivait déjà dans son discours préliminaire au projet de Code Civil : « Ce qui est contraire aux lois est licite. Mais ce qui leur est conforme, n’est pas toujours honnête ». L’actualité française a été l’occasion de revenir sur le « scandale des notes de frais » au Royaume-Uni et sur l’« affaire Toblerone » en Suède[4], qui ont conduit à des démissions spontanées de parlementaires ou de membre du Gouvernement en raison de manquements éthiques et déontologiques. Le propre de la sphère constitutionnelle et politique n’est-il pas d’échapper, aujourd’hui encore assez largement, à l’opposition du légal et de l’illégal, au profit d’une relation de confiance entre ceux qui exercent le pouvoir et ceux qui les désignent ? Or, dans les relations entre le Peuple et ses représentants, l’affirmation de la « République irréprochable » en 2007 et de la « Rénovation et la déontologie de la vie publique » en 2012 ont montré à quel point cette confiance appelait désormais une dimension éthique. L’introduction du Code de déontologie de l’Assemblée nationale, chambre à laquelle appartient l’ancien premier ministre, illustre pleinement cette évolution : « Considérant que le respect des actes du pouvoir législatif est un objectif énoncé par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (…) Considérant qu’en toutes circonstances, les députés doivent faire prévaloir les intérêts publics dont ils ont la charge et que le respect de ce principe est l’une des conditions essentielles de la confiance des citoyens dans l’action de leurs représentants à l’Assemblée nationale ; Qu’en conséquence, les députés ont le devoir de respecter les principes énoncés dans le présent code »[5]. Malheureusement, au moment de savoir qui, à défaut de la justice, pourrait être compétent pour sanctionner d’éventuels manquements, l’on se rend compte des limites des pouvoirs – avant tout préventifs – de l’encore jeune institution du déontologue de l’Assemblée nationale, et de l’absence d’une culture éthique et déontologique imprégnant suffisamment non seulement les responsables politiques, mais encore les partis et groupements politiques dont l’article 4 de la Constitution affirme pourtant qu’ils « concourent à l’expression du suffrage » et « doivent respecter les principes de la souveraineté nationale et de la démocratie ».

Oui, la justice pourrait se déclarer incompétente. Mais alors qu’il est ici question du caractère effectif d’un emploi de collaborateur parlementaire, il est possible de s’interroger sur un état du droit révélateur d’une malheureuse lacune. À défaut d’une culture de l’éthique et de la déontologie rendant inutile une législation répressive en la matière, qu’ont fait les parlementaires ou qu’envisagent-ils de faire pour y remédier ? Avec l’adoption de huit lois depuis 1988, la France peut certes se prévaloir, sur le plan formel, d’un des dispositifs les plus avancés d’Europe pour l’encadrement de dérives allant de la corruption jusqu’aux conflits d’intérêts. Cependant, si l’actualité révèle qu’un parlementaire peut objectivement commettre ce qui s’apparente à un « détournement de fonds publics », il ne pourrait a priori être poursuivi et condamné pénalement sur le fondement de l’article 432-15 du code pénal, faute de pouvoir être regardé en cette qualité comme « une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, un comptable public, un dépositaire public ou l’un de ses subordonnés ». Or une telle rédaction, qui exclurait les parlementaires – « personne investie d’un mandat électif public » –, crée un sentiment de malaise. Si l’on accepte de partir du postulat que cette omission n’est pas le résultat d’une volonté délibérée, il faut alors regretter que la seule modification de cet article intervenue depuis l’entrée en vigueur du nouveau code pénal en 1994 ait été le fait du Gouvernement, au moyen d’une ordonnance de l’article 38 (ordonnance n° 2000-916 du 19 septembre 2000). Dans le contexte actuel, cette circonstance pourra prêter à sourire, puisque l’absence de tout encadrement de ce que signifie : « assister (un député ou un sénateur) à l’occasion de l’exercice de son mandat parlementaire », ne favorise certainement pas le choix, par certains parlementaires, de collaborateurs dont les compétences permettraient au Parlement de ne plus abandonner au Gouvernement l’exercice de fonctions qui lui sont dévolues par la Constitution[6].

Paradoxalement, François Fillon aura pourtant été, dans la période récente, la première personnalité politique et candidat à l’élection présidentielle à établir une corrélation entre le texte constitutionnel et l’exigence d’éthique pesant sur le premier magistrat de France. Dans son discours du 28 août 2016, à Sablé-sur-Sarthe, terre dont il fut longtemps l’élu, l’intéressé avait eu recours à une formule largement présentée dans les médias – certes à juste titre – comme une attaque dirigée contre celui dont il fut cinq ans le premier ministre : « Qui imagine un seul instant le Général de Gaulle mis en examen ? »[7]. Peut-être jouait-il alors, comme l’a rétrospectivement souligné Le Monde, au lendemain des primaires de la droite, « une partie de sa survie politique »[8]. Il n’en reste pas moins qu’une lecture plus approfondie de son propos, lequel participait d’une réflexion plus large sur ce que signifie être « gaulliste », fait ressortir une mise en exergue louable de la pensée éthique de « L’Homme-Constitution » : « être gaulliste c’est d’abord avoir une haute idée de la politique et de la France. Avoir une haute idée de la politique signifie que ceux qui briguent la confiance des Français doivent en être dignes. Ceux qui ne respectent pas les lois de la République ne devraient pas pouvoir se présenter devant les électeurs. Il ne sert à rien de parler d’autorité quand on n’est pas soi-même irréprochable (…). Être gaulliste, c’est une conception de l’exercice du pouvoir et singulièrement de la fonction présidentielle. Notre Constitution ne fait pas du Président de la République un PDG et encore moins un sultan turc (…). Oui j’exercerai la fonction présidentielle comme de Gaulle voulait qu’elle le soit. Avec dignité, avec grandeur mais aussi avec rigueur. Une nouvelle éthique républicaine est nécessaire pour rendre aux détenteurs de l’autorité l’exemplarité sans laquelle le pouvoir n’est pas légitime ». Ces développements peuvent être mis en relation avec les lignes que consacrait Romain Gary, en décembre 1958, au regard porté par l’« Homme du 18 juin » sur « sa » toute jeune Constitution. Sous la IIIe République, convaincus par une « vision profondément pessimiste » de la nature humaine, l’« effort le plus conséquent que les législateurs français eussent jamais accompli avait consisté à mettre en place un système de gouvernement dans lequel aucun homme d’État ne pouvait se trouver dans la situation de donner le meilleur de lui-même (…) le Parlement se mua presque automatiquement en une sorte de guillotine décapitant toutes les têtes un peu singulières ». Au contraire, l’esprit de la Constitution de 1958 pouvait se résumer ainsi : « Il est impossible de concevoir une Constitution française en présupposant que l’homme politique élu par le peuple français pour occuper la charge la plus haute de la République aura des intentions néfastes (…) La garantie que l’on peut souhaiter ne réside dans aucune loi écrite mais dans la tradition démocratique occidentale et son postulat sous-jacent selon lequel l’homme qui détient la plus haute responsabilité ne saurait, à la place qu’il occupe, manquer de dignité »[9].

L’actuelle polémique sur la compétence de l’autorité judiciaire, regardée comme le recours de la dernière chance pour les uns, et l’expression du « gouvernement des juges » pour les autres, offre au final une image négative du système constitutionnel français, qui, s’il présente depuis 1958 le mérite de la stabilité, et depuis 1971 celui de la garantie des droits et libertés, paraît échouer à préserver pleinement la fonction politique de ceux qui l’exercent. Vu de l’étranger, comme l’a écrit l’historien États-uniens Robert Zarestsky à propos de cette affaire : « La France n’est pas un pays particulièrement corrompu, d’un point de vue mondial, mais en Occident elle est une sorte d’exception », le Guardian britannique ajoutant : « Pendant des décennies, la politique française a ressemblé à un univers moral parallèle, où les responsables politiques enchaînaient mandats et réélections, sans être gênés dans les urnes par des enquêtes judiciaires en cours »[10]. La « rage » affichée de déontologie que connaît la France depuis quelques années paraît en cela impuissante, y compris vis-à-vis de la magistrature suprême. Ainsi, alors que vient d’être élu ce dimanche 12 février en Allemagne le nouveau président de la République fédérale, traditionnellement regardé comme une figure morale, l’on regrettera qu’en France l’« affaire Fillon », loin de susciter un débat sur la position des candidats au regard de l’article 5 de la Constitution que l’ancien premier ministre avait pourtant initié, ait paradoxalement conduit à s’en désintéresser. À défaut d’un tel débat, il reviendra au moins au Peuple, « juge souverain », le pouvoir de trancher l’« affaire Fillon » lors du scrutin présidentiel. Mais s’il pourra s’appuyer, vis-à-vis de l’ancien premier ministre, sur l’enquête réalisée par les deux « procureurs » implacables et complémentaires qu’auront été les médias et le parquet financier, il ne disposera pas d’un éclairage analogue sur les autres candidats à la magistrature suprême. Aussi, sauf à généraliser une culture de l’accountability et introduire des mécanismes associés, y compris pour l’accès aux mandats et autres fonctions politiques, il est à craindre que la « République irréprochable » et la « Rénovation et la déontologie de la vie publique », soient suivies, à raison d’un nouveau tous les cinq ans, par de nombreux autres slogans…

Notes

[1] J.-M. Sauvé, La séparation des pouvoirs : efficacité, vertus, intérêts, Deuxièmes entretiens du Jeu de Paume, 17 juin 2011 (http://www.conseil-etat.fr/Actualites/Discours-Interventions/La-justice-dans-la-separation-des-pouvoirs).

[2] F. Mélin-Soucramanien, Les progrès de la déontologie à l’Assemblée nationale, rapport annuel du déontologue, 2005, p. 7 (http://www2.assemblee-nationale.fr/static/deontologue/deontologue_rapport_2015.pdf).

[3] CC, décision n° 2006-545 DC du 28 décembre 2006, Loi pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre économique et social, Rec. p. 138, cons. n° 24.

[4] M. Falkehed, En Suède, François Fillon aurait démissionné dans les trois jours, voire dans la demi-heure !, France Info, 7 février 2017 (http://www.francetvinfo.fr/politique/francois-fillon/affaires-fillon/en-suede-francois-fillon-aurait-demissionne-dans-les-trois-jours-voire-dans-la-demi-heure_2052289.html) ; A.-F. Hivert, Si Fillon était suédois…, Le Monde, 10 février 2017 (http://www.lemonde.fr/m-moyen-format/article/2017/02/10/si-fillon-etait-suedois_5077946_4497271.html).

[5] Code de déontologie des députés (http://www2.assemblee-nationale.fr/deputes2/deontologie-a-l-assemblee-nationale#node_28545).

[6] Plusieurs parlementaires auront toutefois été inspirés par la récente affaire : proposition de loi organique n° 4458 de Mme Delphine Batho relative à l’interdiction de l’exercice de la fonction de conseil par tout député, AN, 9 février 2017 (http://www2.assemblee-nationale.fr/documents/notice/14/propositions/pion4458/(index)/propositions-loi) ; proposition de loi organique n° 4463 de M. Christophe Premat visant à supprimer les réserves parlementaires, AN, 10 février 2017 (http://www2.assemblee-nationale.fr/documents/notice/14/propositions/pion4463/(index)/propositions-loi).

[7] F. Fillon, Je veux faire pour les Français, discours à Sablé-sur-Sarthe, 28 août 2016 (http://www.fillon2017.fr/2016/08/28/discours-sable/).

[8] M. Goar, Un discours de François Fillon à la loupe, entre ombre de De Gaulle et fantôme de Sarkozy, Le Monde, 15 décembre 2016 (http://www.lemonde.fr/les-decodeurs/article/2016/12/15/un-discours-de-francois-fillon-a-la-loupe-entre-ombre-de-de-gaulle-et-fantome-de-sarkozy_5049651_4355770.html).

[9] R. Gary, « L’homme qui connut la solitude pour sauver la France », Décembre 1958, in R. Gary (édition de Paul Audi), Ode à l’homme qui fut la France et autres textes autour du général de Gaulle, Gallimard, 2000, pp. 19, 20-21.

[10] Affaire Fillon : la presse étrangère évoque « un long et lent poison » et un paysage politique « chaotique », Le Monde, 2 février 2017 (http://www.lemonde.fr/affaire-penelope-fillon/article/2017/02/02/affaire-fillon-la-presse-etrangere-evoque-un-long-et-lent-poison-et-un-paysage-politique-chaotique_5073593_5070021.html).

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Jean-Baptiste CHEVALIER <![CDATA[On nous change (encore) notre procédure administrative contentieuse !]]> http://localhost/blogdroitadministratif-import/?p=120 2017-04-14T07:32:56Z 2017-01-03T09:19:07Z
Depuis ce dimanche 1er janvier 2017, la vie des publicistes n’est plus tout à fait la même. Par ce frais matin d’hiver, sont entrées en vigueur de nombreuses dispositions modifiant le code de justice administrative, qui touchent à des domaines aussi importants et variés que la recevabilité des requêtes, l’instruction et le jugement des affaires, la dématérialisation des procédures, la médiation et l’action de groupe, ou encore, l’organisation interne des juridictions administratives.

Les principales modifications sont issues du décret n°2016-1480 du 2 novembre 2016 portant réforme du code de justice administrative. D’autres, concernant la médiation et l’action de groupe, proviennent de la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle. Les modifications relatives à la dématérialisation des procédures résultent du décret n°2016-1481 du 2 novembre 2016 relatif à l’utilisation des téléprocédures. Doivent aussi être mentionnées les modifications issues, d’une part de la loi n°2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, et d’autre part, du décret n°2016-899 du 1er juillet 2016 relatif au fonctionnement du Conseil d’Etat.

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Depuis ce dimanche 1er janvier 2017, la vie des publicistes n’est plus tout à fait la même. Par ce frais matin d’hiver, sont entrées en vigueur de nombreuses dispositions modifiant le code de justice administrative, qui touchent à des domaines aussi importants et variés que la recevabilité des requêtes, l’instruction et le jugement des affaires, la dématérialisation des procédures, la médiation et l’action de groupe, ou encore, l’organisation interne des juridictions administratives.

Les principales modifications sont issues du décret n°2016-1480 du 2 novembre 2016 portant réforme du code de justice administrative. D’autres, concernant la médiation et l’action de groupe, proviennent de la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle. Les modifications relatives à la dématérialisation des procédures résultent du décret n°2016-1481 du 2 novembre 2016 relatif à l’utilisation des téléprocédures. Doivent aussi être mentionnées les modifications issues, d’une part de la loi n°2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, et d’autre part, du décret n°2016-899 du 1er juillet 2016 relatif au fonctionnement du Conseil d’Etat.

Selon les explications de Catherine Bergeal, secrétaire générale du Conseil d’Etat, ces modifications du code de justice administrative ont pour objet commun de « faire face, dans un contexte budgétaire qui ne permet pas l’accroissement indéfini du nombre de magistrats, à la constante augmentation du contentieux » [1]. David Moreau, secrétaire général adjoint, précisait début décembre, dans les colonnes de l’AJDA, qu’il était apparu « nécessaire d’adapter les outils du juge administratif à l’accroissement continu du contentieux », en tenant compte de « trois paramètres : le nombre de requêtes qui ne cesse d’augmenter ; des moyens et des effectifs qui ne progressent pratiquement plus, et un nombre de dossiers traités par magistrat qui ne peut croître indéfiniment » [2]. On le comprend, les maitres-mots de cette nouvelle réforme sont la simplification et l’accélération des procédures.

Cette réforme est le fruit d’un travail de réflexion qui a été mené au sein de la juridiction administrative. Ces nombreuses modifications de la procédure administrative contentieuse et de l’organisation des juridictions administratives sont issues, pour l’essentiel, de la cinquantaine de propositions du groupe de travail mis en place en mars 2015 par le vice-président du Conseil d’Etat.

Sans grande prétention philosophique, cet article tentera de réaliser une synthèse de ces très nombreuses modifications, de manière aussi synthétique et didactique que possible, et au risque de prendre des airs d’« Inventaire à la Prévert », pour aider les étudiants et les praticiens qui voudraient se lancer dans une mise à jour rapide en contentieux administratif. Vos commentaires, qui sont naturellement les bienvenus, permettront de combler les possibles lacunes et de corriger les éventuelles inexactitudes.

I. – Les réformes de la procédure juridictionnelle ordinaire

Les modifications du code de justice administrative, principalement issues du décret du 2 novembre 2016, touchent à des questions aussi cruciales pour les requérants et leurs conseils que la recevabilité des requêtes (délai de recours, liaison du contentieux, obligation de représentation par un avocat…), qu’aux conditions de la conduite de l’instruction et du jugement des affaires et qu’aux voies de recours.

1. L’introduction des requêtes

– L’obligation de liaison du contentieux par une décision préalable est étendue aux litiges de travaux publics (art. R. 421-1 CJA). Est donc supprimée la dispense de décision préalable en matière de travaux publics.

Cette obligation de lier le contentieux répond, selon David Moreau, au souci de promouvoir le règlement amiable des litiges avec l’administration.

– L’obligation de liaison du contentieux est également renforcée en matière de litiges pécuniaires (requêtes tendant au paiement d’une somme d’argent) : désormais, le contentieux doit être lié avant l’introduction de la requête (art. R. 421-1). La possibilité de lier le contentieux en cours d’instance est donc supprimée.

En pratique, la décision, expresse ou tacite, rendue sur demande préalable, doit être intervenue avant l’introduction de la requête. Jusqu’à présent, le défaut de demande préalable et de liaison du contentieux était régularisable jusqu’à ce que le juge statue, en vertu de la jurisprudence Etablissement français du sang [3], qui tombe par là même aux oubliettes.

– L’obligation de produire l’acte attaqué (art. R. 412-1 CJA) s’applique désormais autant aux recours dirigés contre une décision unilatérale qu’aux recours dirigés contre un contrat.

– En matière de plein contentieux, le délai de recours contentieux est désormais déclenché aussi bien par l’intervention d’une décision expresse de rejet que par une décision implicite de rejet (art. R. 421-3 CJA).

Cette règle de déclenchement du délai de recours par une décision expresse ou implicite n’est cependant pas applicable en contentieux fiscal. Dès lors que les dispositions du livre des procédures fiscales n’ont pas été modifiées, le Conseil d’Etat a rappelé qu’en cette matière, seule une décision expresse de rejet pouvait faire courir le délai de recours contentieux [4].

– Il n’est pas inutile de rappeler ici la règle prétorienne résultant de la décision d’Assemblée du 13 juillet 2016 [5] : le délai de recours contre une décision individuelle ne comportant pas la mention des voies et délais de recours est d’un an, à compter de la date de notification de la décision ou de la connaissance acquise (v. F. Rolin, Demande d’abrogation de la norme contenue dans la décision rendue le 13 juillet 2016, BDA).

Dans un souci d’accessibilité et d’intelligibilité du droit, on aurait pu espérer que le décret du 2 novembre 2016 mettrait en cohérence avec cette décision l’article R. 421-5 du CJA, qui continue de prévoir, de manière étonnamment contradictoire, que « les délais de recours contre une décision administrative ne sont opposables qu’à la condition d’avoir été mentionnés, ainsi que les voies de recours, dans la notification de la décision ».

– L’obligation de ministère d’avocat est étendue : est ainsi supprimée la dispense d’avocat pour les litiges de travaux publics et d’occupation contractuelle du domaine public (art. R. 431-3), pour les litiges ayant trait à l’exécution d’un contrat (art. R. 431-2), ainsi qu’en appel, pour les contentieux d’excès de pouvoir de la fonction publique (modification de l’art. R. 811-7).

Restent cependant dispensés d’avocat, les litiges dans lesquels est en défense une collectivité territoriale, un établissement public local ou un établissement public de santé (art. R. 431-3 §5 CJA).

– La dispense d’avocat prévue pour les contentieux d’aide sociale et d’aide personnalisée au logement (APL) est en revanche étendue à tous les contentieux sociaux, c’est-à-dire, aux litiges « de prestations, allocations ou droits attribués au titre de l’aide ou de l’action sociale, du logement ou en faveur des travailleurs privés d’emploi » (art. R. 431-3).

– Enfin, l’utilisation de Télérecours est rendue obligatoire à compter de ce 1er janvier 2017, tant en demande qu’en défense ou en intervention, pour les avocats, les personnes publiques (à l’exception des communes de moins de 3 500 habitants) et les personnes morales de droit privé chargées d’une mission permanente de service public (Pour davantage de précisions : cf. décret n°2016-1481 du 2 novembre 2016).

Attention : l’obligation d’utiliser Télérecours n’est pas limitée aux seules requêtes nouvelles : elle s’applique également, à compter de ce 1er janvier 2017, à la transmission de tout nouveau mémoire et de toute nouvelle pièce dans les dossiers en instance.

2. L’instruction des requêtes

– Le président de la formation de jugement pouvait déjà, depuis le décret du 22 février 2010, demander à l’une des parties de produire un mémoire récapitulatif, reprenant les conclusions et moyens présentés dans les précédents mémoires, les conclusions et moyens non repris étant réputés abandonnés lorsque la partie concernée donne suite à cette demande (art. R. 611-8-1 CJA).

Désormais, le président de la formation de jugement a la faculté de fixer un délai de production de ce mémoire récapitulatif et de prononcer un désistement d’office si ce mémoire n’est pas produit dans le délai imparti (art. R. 611-8-1 §2 CJA).

– En présence d’une « requête morte », c’est-à-dire lorsque l’état du dossier permet de considérer que la requête a perdu tout intérêt pratique pour son auteur, le président de la formation de jugement a désormais la faculté de demander au requérant s’il souhaite la maintenir, et en l’absence de réponse dans un délai fixé, de prononcer un désistement d’office (nouvel art. 612-5-1 CJA).

– La mini-clôture d’instruction (ou cristallisation des moyens) est généralisée : lorsque l’affaire lui paraît en état d’être jugée, le président de la formation de jugement peut fixer d’office une date à partir de laquelle de nouveaux moyens ne peuvent plus être invoqués (nouvel art. R. 611-7-1 CJA).

Ce dispositif existait déjà dans le contentieux des autorisations d’urbanisme. L’article R. 600-4 du code de l’urbanisme, désormais abrogé, prévoyait que « saisi d’une demande motivée en ce sens, le juge devant lequel a été formé un recours contre un permis de construire, de démolir ou d’aménager peut fixer une date au-delà de laquelle des moyens nouveaux ne peuvent plus être invoqués ».

– Le président de la formation de jugement a désormais la faculté, après la clôture de l’instruction, de prendre une nouvelle mesure d’instruction sans rouvrir l’instruction : il peut ainsi inviter une partie à produire des éléments ou des pièces en vue de compléter l’instruction, mais sans que cette demande ait pour effet de rouvrir l’instruction (nouvel art. 613-1-1 CJA).

Ce mécanisme existait déjà en cas de communication d’un moyen d’ordre public après la clôture de l’instruction (v. art. R. 611-7 CJA).

– Est confirmée la règle selon laquelle les mémoires produits après la clôture de l’instruction sont examinés par la juridiction, mais qu’ils ne donnent lieu à communication que si le juge décide d’en tenir compte et rouvre alors l’instruction (art. R. 613-3 CJA).

Cette modification vise à mettre en conformité l’article R. 613-3 du CJA, qui prévoyait jusqu’à présent que « Les mémoires produits après la clôture de l’instruction ne donnent pas lieu à communication et ne sont pas examinés par la juridiction », avec l’arrêt Lassus, par lequel le Conseil d’Etat a jugé qu’il appartenait dans tous les cas au juge administratif de prendre connaissance des productions postérieures à la clôture de l’instruction [6].

– La faculté de regrouper les dossiers de série est renforcée : après attribution d’un dossier d’une série à une juridiction du fond par le président de la section du contentieux du Conseil d’Etat, tous les dossiers relevant de cette série peuvent être transmis directement par les autres juridictions à la juridiction désignée, sans que de nouvelles décisions du président de la section du contentieux doivent être sollicitées (art. R. 351-3 CJA).

3. Le jugement des requêtes

– La faculté pour les magistrats des tribunaux administratifs de statuer par ordonnance sur les requêtes relevant d’une série est élargie : ils peuvent désormais rejeter également les requêtes présentant à juger en droit des questions identiques à celles tranchées par un arrêt devenu irrévocable de la cour administrative dont ils relèvent (art. R. 222-1 7° CJA).

Cette faculté n’existait jusqu’à présent qu’à l’encontre des requêtes présentant à juger en droit des questions identiques à celles tranchées par un arrêt du Conseil d’Etat.

– La faculté pour les magistrats des cours administratives d’appel de statuer par ordonnance est également élargie : ils peuvent désormais rejeter par ordonnance les requêtes d’appel « manifestement dépourvues de fondement » (art. R. 222-1 §9 CJA).

– La notification de la décision juridictionnelle peut désormais être faite au représentant unique des requérants (art. R. 411-6 CJA), des défendeurs ou des intervenants (art. R. 611-2 CJA). Est donc supprimée de l’obligation de notifier la décision à chacune des parties ayant présenté des mémoires communs.

Cette obligation connaissait déjà une dérogation jurisprudentielle devant le Conseil d’Etat, celui-ci ayant jugé que « lorsqu’une requête signée par un avocat au Conseil d’Etat est présentée au nom d’un grand nombre de personnes physiques ou morales qui n’ont pas désigné l’une d’entre elles à cette fin », il y avait lieu, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice « de regarder l’avocat comme le mandataire unique à l’égard duquel les actes de notification sont valablement accomplis » [7].

– Depuis le 22 avril 2016, « lorsque la nature de l’affaire le justifie », le président de la juridiction peut décider qu’elle sera directement jugée par une formation collégiale de référé, composée de trois juges des référés (art. L. 511-2, §3 CJA).

Les référés pouvaient certes déjà être tranchés par une formation collégiale (art. L. 522-1 CJA), mais celle-ci ne pouvait se réunir qu’après renvoi du juge unique désigné. Le Conseil d’Etat a rapidement fait usage de cette nouvelle possibilité, par exemple pour statuer sur la légalité d’un dispositif de vidéosurveillance continue d’un terroriste présumé [8] ou sur la légalité des arrêtés anti-burkini [9].

– Enfin, le montant maximum de l’amende pour recours abusif passe de 3.000 à 10.000 euros (art. R. 741-12 CJA).

Initialement fixé à 20.000 francs, le montant maximum de l’amende pour recours abusif n’avait pas été réévalué depuis 1990. Il semble que cette réévaluation ait été motivée principalement par le fait que son montant n’était plus dissuasif pour les requérants les plus fortunés, et en particulier, pour les sociétés commerciales.

4. Les voies de recours

4.1 Le contentieux d’appel

– Est introduite la possibilité d’interjeter appel dans les litiges indemnitaires contractuels dont le montant est inférieur ou égal à 10.000 euros (art. R. 811-1 CJA modifié).

– Toutes les ordonnances statuant sur des requêtes relevant d’une série sont désormais rendues en premier et dernier ressort : la faculté d’interjeter appel est donc supprimée pour toutes les ordonnances de série, quel que soit l’objet du litige (art. R. 811-1 CJA).

4.2 Le contentieux de cassation

– Les présidents de chambre du Conseil d’Etat peuvent désormais décider par ordonnance de ne pas admettre les pourvois « manifestement dépourvus de tout fondement », lorsque qu’ils sont dirigés contre des décisions (ordonnance ou arrêt) rendues en appel (art. R. 822-5, §4 CJA).

Cette modification participe d’une transformation progressive du recours en cassation, les ordonnances de rejet, qui vont vraisemblablement se multiplier, allant sans doute pour une part remplacer peu à peu les décisions de non-admission.

S’agissant des pourvois dirigés contre les jugements et ordonnances de TA rendus en premier et dernier ressort, les ordonnances de l’article R. 822-5 restent cependant limitées aux pourvois relevant d’une série, aux pourvois formés contre des ordonnances, et aux pourvois « qui ne soulèvent que des moyens irrecevables, inopérants ou dépourvus des précisions permettant d’en apprécier le bien-fondé, des moyens de régularité dénués de fondement et des moyens revenant à contester l’appréciation des faits à laquelle se sont souverainement livrés les juges du fond ».

– À titre expérimental (jusqu’au 31 décembre 2018), les présidents de chambre du Conseil d’Etat obtiennent la faculté de prendre des ordonnances de clôture d’instruction à effet différé ou immédiat, lorsque les parties ont déjà été informées de la date d’audience envisagée (art. 32 du décret n°2016-1480 du 2 nov. 2016, non codifié).

Jusqu’à présent, devant le Conseil d’Etat, la clôture d’instruction n’intervenait que lors de l’audience, lorsque le rapporteur public se levait pour prononcer ses conclusions. Il ne s’agit que d’une extension expérimentale des règles applicables devant le tribunaux administratifs et cours administratives d’appel (art. R. 613-1 et art. R. 611-11-1 CJA).

II. – Les modifications visant certains contentieux spécifiques

Plusieurs des modifications introduites par le décret du 2 novembre 2016 concernent certains contentieux spécifiques : le contentieux contractuel, le contentieux indemnitaire et le contentieux des travaux publics. Dans un souci didactique, et au prix de certaines répétitions, ces modifications sont rassemblées dans ce titre.

1. Le contentieux contractuel

– Le lieu d’exécution du contrat est désormais le critère de principe pour déterminer le tribunal administratif territorialement compétent pour tous les litiges qui s’y rapportent, y compris ceux concernant sa passation (art. R. 312-11 CJA).

Cette clarification va dans le sens de la jurisprudence Ministre de la défense c/ Société Olympe Service [10], qui avait déjà interprété en ce sens les articles R. 312-1 et R. 312-11 du CJA.

– Le contentieux contractuel purement indemnitaire est exclu du champ de compétence du juge unique (art. R. 222-13 du CJA modifié).

Cette exclusion conduit à traiter de la même manière les litiges contractuels qui tendent au versement d’indemnités en réparation d’un préjudice (litiges indemnitaires) et ceux tendant au versement de sommes d’argent en application de clauses contractuelles (litiges pécuniaires).

– Comme indiqué supra, il est désormais possible d’interjeter appel dans les litiges indemnitaires contractuels dont le montant est inférieur ou égal à 10.000 € (art. R. 811-1 modifié).

– L’obligation de produire l’acte attaqué (art. R. 412-1 CJA) s’applique désormais à tous les recours dirigés contre un contrat (et non plus seulement aux recours dirigés contre des décisions unilatérales).

– L’obligation de ministère d’avocat est étendue à tous les litiges ayant trait à l’exécution d’un contrat (art. R. 431-2 CJA).

2. Le contentieux indemnitaire

– L’obligation de liaison du contentieux est renforcée dans les contentieux indemnitaires (v. supra) : désormais, la décision expresse ou implicite de rejet, rendue sur la demande indemnitaire préalable, devra être rendue avant l’introduction de la requête indemnitaire (art. R. 421-1 du CJA). La possibilité de lier le contentieux indemnitaire en cours d’instance est supprimée.

– En matière indemnitaire, comme pour tous les recours de plein contentieux (v. supra), le délai de recours contentieux sera désormais déclenché aussi bien par l’intervention d’une décision expresse de rejet que par une décision implicite de rejet (art. R. 421-3 CJA modifié).

3. Le contentieux des travaux publics

– C’est une modification majeure : la dispense de décision préalable en matière de travaux publics est supprimée. Désormais, l’obligation de liaison du contentieux par une décision préalable est étendue à ces litiges de travaux publics (art. R. 421-1 CJA).

– Egalement, l’obligation de ministère d’avocat est étendue aux litiges de travaux publics (art. R. 431-3 CJA), à l’exception des litiges dans lesquels est en défense une collectivité territoriale, un établissement public local ou un établissement public de santé (même art., §5).

III. – Les modifications de l’organisation juridictionnelle

Les modifications de l’organisation et du fonctionnement des juridictions ont essentiellement pour objet de « dynamiser » l’instruction des requêtes. Doivent également être mentionnées les dispositions de la loi du 20 avril 2016 qui ont réaffirmé les règles déontologiques auxquelles sont soumis les magistrats administratifs et les membres du Conseil d’Etat.

1. Devant les juridictions du fond

– Les prérogatives des greffiers sont élargies : ils sont confirmés dans leur mission d’« assister » les magistrats dans la conduite de l’instruction, notamment en proposant « toute mesure utile pour la mise en état des dossiers ». Ils sont maintenant habilités à signer les courriers informant les parties de ces mesures (art. R. 226-1 et R. 611-10 du CJA).

– Les prérogatives des rapporteurs sont également étendues : sur délégation du président de la formation de jugement, ils peuvent décider d’une « mini-clôture » d’instruction (cristallisation des moyens) et prendre de nouvelles mesures d’instruction sans rouvrir l’instruction (art. R. 611-10 CJA).

– Depuis le 22 avril 2016 et l’entrée en vigueur de la loi relative à la déontologie des fonctionnaires, les magistrats administratifs sont expressément soumis à un certain nombre de principes et règles déontologiques (indépendance, dignité, impartialité…) et à une obligation de réserve renforcée (art. L. 231-1-1 du CJA, issu de la loi n°2016-483). Des dispositions particulières tendent à prévenir les situations de conflit d’intérêts et leur imposent de remettre une déclaration d’intérêts (art. L. 231-4 et L. 231-4-1 CJA). Ils doivent en outre s’abstenir de participer au jugement d’affaires dans laquelle ils possèdent un intérêt quelconque (art. L. 231-4-3 CJA).

2. Devant le conseil d’état

– Depuis le 2 juillet 2016, les formations contentieuses du Conseil d’Etat ont pris le nom de « chambres » (à la place de celui de « sous-sections »). Les « secrétaires de sous-section » sont quant à eux devenus les « greffiers en chef de chambre » (décret n°2016-899 du 1er juillet 2016, art. 1er).

– Les prérogatives des greffiers en chef de chambre sont élargies : ils sont aussi confirmés dans leur mission d’« assister » le président de chambre dans l’instruction des dossiers, notamment en proposant « toute mesure utile pour leur mise en état ». Ils sont maintenant habilités à signer les courriers informant les parties de ces mesures (art. R. 122-28 CJA).

– Les prérogatives des assesseurs de chambre sont également étendues : ils peuvent être habilités par le président de la section du contentieux à présider des séances de chambre jugeant seule et à statuer par ordonnance (art. 122-7, §4 CJA). Les assesseurs sont désormais nommés pour une durée de quatre ans, et peuvent être renouvelés pour une durée de trois ans (art. R. 122-7 CJA). Ils ne peuvent plus exercer les fonctions d’assesseur d’une même chambre pendant plus de sept années consécutives.

– Le cercle des conseillers d’Etat habilités à rejeter les requêtes et pourvois par ordonnance est élargi : le président de la section du contentieux peut désormais désigner pour ce faire d’autres conseillers d’Etat, en plus des présidents adjoints de la section du contentieux et des présidents de chambre (art. 122-7, §4 CJA).

– Comme les magistrats administratifs, les membres du Conseil d’Etat se trouvent, depuis le 22 avril 2016, soumis aux principes déontologiques réaffirmés par la loi relative à la déontologie des fonctionnaires (art. L. 131-2 CJA et s.). Ils doivent également se prémunir des situations de conflit d’intérêts, déposer une déclaration d’intérêts et s’abstenir de participer au jugement des affaires dans lesquelles ils conservent des intérêts publics ou privés.

– Encore peut-on ajouter que l’ordonnance du 13 octobre 2016 [11], a inséré de nouvelles dispositions relatives, notamment, à la formation professionnelle continue des membres du Conseil d’Etat (art. L. 131-11 CJA) et à la discipline (art. L. 132-1 et s. CJA).

IV. – Les innovations procédurales

La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle est connue pour avoir supprimé les tribunaux correctionnels pour mineur, pour avoir autorisé le divorce par consentement mutuel sans juge et l’enregistrement du PACS en mairie, ou encore, pour avoir réformé et « démédicalisé » la procédure de changement de sexe dans les documents d’état civil. Moins médiatiques, les évolutions introduites dans le code de justice administratives n’en sont pas moins importantes. Avec cette loi apparaissent en contentieux administratif l’action de groupe et l’action en reconnaissance des droits. Le recours à la médiation a quant à lui été renforcé.

1. L’action de groupe

– L’action de groupe a été créée par la loi du 18 novembre 2016 principalement dans l’optique de renforcer la « protection des droits et la lutte contre les discriminations » [12].

– L’action de groupe peut être engagée soit par une association agréée, soit par une association déclarée depuis cinq ans et dont l’objet statutaire comporte la défense des intérêts en cause (nouvel art. L. 77-10-4 CJA).

– Cette action doit être justifiée par un dommage causé à plusieurs personnes placées dans une situation similaire, par le manquement d’une personne morale de droit public ou d’un organisme privé chargé d’une mission de service public à ses obligations légales ou contractuelles (nouvel art. L. 77-10-3 CJA).

– Cette action de groupe peut avoir deux objets : elle peut être exercée en vue de faire cesser le manquement et/ou d’obtenir la réparation des préjudices causés par ce manquement (art. L. 77-10-3 CJA).

2. L’action en reconnaissance de droits

– Egalement issue de la loi du 18 novembre 2016, l’action en reconnaissance de droits est une forme d’action collective, qui permet à une association ou à un syndicat professionnel de déposer une requête tendant à la reconnaissance de droits individuels résultant de l’application de la loi ou du règlement en faveur d’un groupe indéterminé de personnes ayant le même intérêt, à la condition que l’objet du groupement comporte la défense de cet intérêt (nouvel art. L. 77-12-1 CJA et suivants).

Cette action tend uniquement à la reconnaissance de droits et non à la constatation d’un préjudice. Elle ne peut tendre qu’au versement d’une somme d’argent légalement due ou à la décharge d’une somme d’argent illégalement réclamée par l’administration.

– Sur le plan procédural, la requête est en principe présentée adressée au tribunal administratif territorialement compétent. Le jugement est susceptible d’appel, celui-ci ayant un caractère suspensif (art. L. 77-12-4 CJA).

– Enfin, en cas d’inexécution d’une décision juridictionnelle faisant droit à une demande de reconnaissance de droits, toute personne qui s’estime lésée peut saisir le juge de l’exécution pour qu’il ordonne les mesures d’exécution qu’implique cette décision (art. L. 77-12-5 CJA).

3. La médiation

– La loi de modernisation de la justice a tenté de favoriser, autant que possible, le recours aux modes alternatifs de règlement des litiges, et en particulier, le recours à la médiation (art. 5 de la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016).

– La médiation est définie comme « tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par la juridiction » (nouvel art. L. 213-1 CJA).

– La médiation peut être décidée soit à l’initiative des parties (art. L. 213-5 CJA), soit à l’initiative du juge, aussi bien devant les juridictions du fond (art. L. 213-7 et s. CJA) que devant le Conseil d’Etat (art. L. 114-1 CJA).

– Le juge peut être saisi pour homologuer et donner force exécutoire à l’accord issu de la médiation (art. L. 213-4 CJA).

– Un décret pourrait intervenir prochainement pour rendre la médiation obligatoire, à titre expérimental, dans certains contentieux tels que les contentieux relatifs à la situation personnelle des fonctionnaires et les contentieux sociaux (art. L. 213-10 CJA).

En ces premiers jours de l’année, propices aux vœux et aux gestes de concorde, magistrats administratifs, avocats, juristes et étudiants publicistes s’accorderont sans doute pour souhaiter qu’après cette réforme d’ampleur et les multiples modifications déjà intervenues au cours des dernières années, les règles de la procédure administrative contentieuse puissent, enfin, trouver une certaine stabilité.

Jean-Baptiste CHEVALIER

 

Notes

[1] Lettre du 27 juillet 2016, adressée à la Présidente de l’Ordre des avocats au Conseil d’Etat.

[2] David Moreau, Faire face à l’augmentation continue des recours à moyens constants, AJDA, 7 déc. 2016.

[3] CE, 11 avril 2008, Etablissement français du sang, n°281374.

[4] CE, 7 décembre 2016, Société Cortansa, n°384309

[5] CE, Ass. 13 juillet 2016, Czabaj, n°387763.

[6] CE, Sect. 5 décembre 2014, Lassus, n°340943.

[7] CE, 27 novembre 2000, Centre d’enseignement pratique de massothérapie et de pédicure-podologie et a., n° 221448, Lebon T. p. 1153.

[8] CE, 28 juillet 2016, M. Salah A…, n°401800.

[9] CE, 26 août 2016, Ligue des droits de l’homme, n°402742 ; CE, 26 septembre 2016, ADDF-CCIF, n°403578.

[10] CE, 26 juin 2015, Ministre de la défense c/ Société Olympe Service, n°389599.

[11] Ordonnance n°2016-1365 du 13 octobre 2016 portant dispositions statutaires concernant le Conseil d’Etat.

[12] v. Communiqué de presse du conseil des ministres du 31 juillet 2015.

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