Le blog Droit administratif Fondé en 2005 2018-12-20T14:50:53Z http://blogdroitadministratif.net/feed/atom/ La rédaction <![CDATA[Secret des échanges entre l’avocat et son client et régularité du contrôle fiscal]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1779 2018-12-20T14:50:53Z 2018-12-20T14:39:31Z L’administration fiscale pouvait-elle se fonder sur une consultation juridique personnelle et confidentielle réalisée par l’avocat du contribuable, découverte lors d’une vérification de comptabilité, pour procéder au redressement de l’intéressé ? Par une importante décision rendue le 12 décembre 2018[1], le Conseil d’État a précisé les conditions dans lesquelles les services fiscaux pouvaient se fonder sur des éléments protégés par le secret des échanges entre l’avocat et son client.

Dans cette affaire, les requérants avaient contesté la procédure d’imposition qui avait conduit l’administration fiscale à mettre à leur charge des cotisations supplémentaires d’impôt sir le revenu et de prélèvements sociaux, au motif qu’elle s’était fondée sur un certain nombre de documents dont elle avait pris connaissance lors d’une vérification de comptabilité, parmi lesquels figurait une consultation juridique adressée par l’avocat de l’époux, associé-gérant d’une société, qui était revêtue de la mention « personnel et confidentiel ».

Appelé à statuer sur la portée du secret des correspondances entre les avocats et leurs clients, le Conseil d’État a d’abord rappelé qu’il ressort de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, dans sa rédaction issue de la loi n° 97-308 du 7 avril 1997, que l’ensemble des correspondances échangées entre un avocat et son client, et notamment les consultations juridiques rédigées par l’avocat à son intention, sont couvertes par le secret professionnel.

Il a cependant précisé que « toutefois, la confidentialité des correspondances entre l’avocat et son client ne s’impose qu’au premier et non au second qui, n’étant pas tenu au secret professionnel, peut décider de lever ce secret, sans y être contraint », et qu’« ainsi, la circonstance que l’administration ait pris connaissance du contenu d’une correspondance échangée entre un contribuable et son avocat est sans incidence sur la régularité de la procédure d’imposition suivie à l’égard de ce contribuable », mais à la condition que « celui-ci [ait] préalablement donné son accord en ce sens ». En revanche, le Conseil d’État a estimé que « la révélation du contenu d’une correspondance échangée entre un contribuable et son avocat vicie la procédure d’imposition menée à l’égard du contribuable et entraîne la décharge de l’imposition lorsque, à défaut de l’accord préalable de ce dernier, le contenu de cette correspondance fonde tout ou partie de la rectification ».

Après avoir rappelé ces principes, le Conseil d’État a annulé l’arrêt en considérant que la cour avait commis une erreur de droit en jugeant que la procédure était régulière au seul motif que l’information protégée avait été révélée par le bénéficiaire du secret professionnel, « sans rechercher si le contribuable avait donné son accord préalable à cette révélation ».

[1] CE, 12 décembre 2018, Consorts A… c/ Ministre de l’Action et des Comptes publics, n°414088, aux tables.

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Jean-Baptiste CHEVALIER <![CDATA[Une restriction du droit au recours contre les projets éoliens]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1771 2018-12-18T11:09:23Z 2018-12-18T10:39:40Z Aussi attendu par les porteurs de projets éoliens que redouté par certaines associations de défense de l’environnement et du patrimoine, le décret relatif aux éoliennes terrestres a été publié au JORF ce samedi 1er décembre 2018[1]. Conformément aux propositions du groupe de travail « Éolien », ce décret supprime le double degré de juridiction dans les contentieux portant sur des projets éoliens terrestres et prévoit un mécanisme de cristallisation automatique des moyens. Destiné à favoriser la construction de nouveaux parcs éoliens, il restreint le droit au recours des associations et des riverains.

Le développement de l’exploitation des énergies renouvelables, et en particulier, de l’énergie éolienne, figure parmi les principaux objectifs de la programmation pluriannuelle de l’énergie (PPE) créée par la loi de transition énergétique du 17 août 2015[2]. C’est dans cette démarche que le Ministère de la Transition écologique a mis en place, le 20 octobre 2017, un groupe de travail « Éolien », destiné à proposer des solutions pour « libérer la filière », et accessoirement, pour protéger les paysages et la qualité de vie des riverains.

Parmi les dix propositions de ce groupe de travail, qui a remis son rapport le 18 janvier 2018, figuraient en première place deux propositions destinées à « gagner du temps » : d’une part, « accélérer le contentieux relatif aux parcs éoliens terrestres et à leurs ouvrages connexes en ayant un contentieux en premier et dernier ressort devant la cour administrative d’appel », et d’autre part, « simplifier les contentieux en figeant automatiquement les moyens de légalité externe ou interne au bout de deux mois »[3]. Ces deux propositions ont été reprises, sans réserve, par le décret du 1er décembre 2018.

Si ces mesures tendant à accélérer les contentieux ont été jugée nécessaires par le groupe de travail ministériel, c’est parce que les objectifs de la PPE tendant à créer de nouveaux parcs éoliens, en doublant le nombre d’éoliennes d’ici 2023[4], sont de moins en moins acceptés localement. Ces projets éoliens sont en effet de plus en plus contestés, par des particuliers ou des associations aux motivations diverses, tenant tant à la préservation des paysages et des monuments historiques, qu’à la protection des oiseaux ou du cadre de vie des riverains[5]. Selon les constatations du groupe de travail, alors que le taux de recours contre les permis de construire éoliens était de 50% en 2012-2014, près de 70% des autorisations délivrées font aujourd’hui l’objet de recours devant les tribunaux administratifs.

Ces résistances locales au déploiement de nouveaux parcs éoliens n’ont cependant eu aucun effet sur les politiques gouvernementales. Pour favoriser le développement l’éolien, le gouvernement a ainsi préféré étendre à l’éolien terrestre les mesures qui avaient déjà été mises en œuvre pour accélérer le développement de l’éolien en mer, des grandes surfaces commerciales et des grandes salles de cinéma, en restreignant le droit au recours des tiers.

I. – Une « simplification » du contentieux éolien terrestre

Les deux principales modifications de la procédure administrative contentieuse tiennent à la suppression du double degré de juridiction et à la cristallisation des moyens.

1. La suppression du double degré de juridiction

Désormais, les recours formés contre les permis de construire, les autorisations d’occupation du domaine public, les autorisations d’exploiter et l’ensemble des décisions administratives relatives aux projets éoliens terrestre ne pourront plus être contestée que devant les cours administratives d’appel, en premier et dernier ressort.

L’article 23 du décret a, à cet effet, inséré dans le code de justice administrative un article R. 311-5, aux termes duquel « les cours administratives d’appel sont compétentes pour connaître, en premier et dernier ressort, des litiges portant sur les décisions suivantes, y compris leur refus, relatives aux installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent classées au titre de l’article L. 511-2 du code de l’environnement, à leurs ouvrages connexes, ainsi qu’aux ouvrages de raccordement propres au producteur et aux premiers postes du réseau public auxquels ils sont directement raccordés » et énonce ensuite la liste des décisions concernées[6].

Il importe de noter que ce principe d’unique degré de juridiction, destiné à favoriser l’implantation de parcs éoliens terrestres, pourrait aussi se retourner contre les porteurs de projets puisqu’il s’applique aussi bien aux décisions d’autorisation (qui leur sont favorables) qu’aux décisions de refus (qui leur sont défavorables), et qu’il les prive également de recours en appel en cas d’arrêt défavorable de la cour administrative d’appel.

La seule voie de recours qui restera ouverte sera celle du pourvoi en cassation devant le Conseil d’État, étant rappeler qu’il ne s’agit pas d’une seconde instance et que le Conseil d’État n’a pas, en principe, vocation à statuer au fond sur le litige, mais seulement à censurer les erreurs d’interprétation des faits les plus grossières (dénaturation) et les éventuelles erreurs de droit.

S’agissant de la compétence territoriale, le décret précise que « la cour administrative d’appel territorialement compétente pour connaître de ces recours est celle dans le ressort de laquelle a son siège l’autorité administrative qui a pris la décision », et ne retient donc pas l’idée d’une juridiction unique sur l’ensemble du territoire.

2. La cristallisation des moyens

Pour accélérer l’instruction des affaires, le décret a par ailleurs étendu au contentieux éolien le système de la cristallisation des moyens, parfois appelée « mini-clôture d’instruction ».

Un nouvel article R. 611-7-2 prévoit à cet égard que « par dérogation à l’article R. 611-7-1, et sans préjudice de l’application de l’article R. 613-1, lorsque la juridiction est saisie d’une décision mentionnée à l’article R. 311-5, les parties ne peuvent plus invoquer de moyens nouveaux passé un délai de deux mois à compter de la communication aux parties du premier mémoire en défense », tout en précisant, pour laisser au juge une certaine souplesse, que « le président de la formation de jugement, ou le magistrat qu’il désigne à cet effet, peut, à tout moment, fixer une nouvelle date de cristallisation des moyens lorsque le jugement de l’affaire le justifie ».

La nouveauté n’est pas tellement que le juge administratif puisse prononcer cette mini-clôture d’instruction, puisqu’il en a la faculté dans tous les contentieux depuis l’entrée en vigueur du décret du 2 novembre 2016[7], mais que la cristallisation des moyens devienne, en cette matière, automatique.

La mise en place de ce système de cristallisation automatique des moyens a pour objet de contraindre les opposants aux projets éoliens à présenter dans leur requête, dans un mémoire complémentaire ou dans leur premier mémoire en réplique déposé moins de deux mois après le mémoire en défense de la partie adverse, l’ensemble des moyens qu’ils entendent présenter, pour éviter que de nouveaux moyens soient invoqués tardivement et puissent créer des incidents de procédure.

II. – Une restriction du droit au recours des tiers

Comme en matière d’urbanisme et d’aménagement, où se multiplient les dispositions légales et réglementaires, ou les règles jurisprudentielles, destinées à limiter les contentieux (cristallisation et limitation des moyens invocables, procédures de rescrit et de régularisation en cours d’instance, restrictions portant sur le référé-suspension, désistement d’office…), le gouvernement a une nouvelle fois eu recours, pour contourner la fronde, à des dispositifs tendant à restreindre le droit au recours des tiers.

Le double degré de juridiction ne constitue certes pas un principe général du droit[8], ni davantage un principe constitutionnel. Le Conseil constitutionnel considère en effet que « le principe du double degré de juridiction n’a pas, en lui-même, valeur constitutionnelle »[9]. Quant au droit européen, il ne reconnait de droit à un double degré de juridiction, en vertu de l’article 2 du protocole n°7, qu’en matière pénale[10].

Il demeure cependant que les justiciables doivent bénéficier du droit à un recours effectif devant une juridiction, qui a, quant à lui, une valeur conventionnelle et constitutionnelle, et que si ce droit à un recours effectif peut être légalement restreint, il importe que « les limitations mises en œuvre ne restreignent pas l’accès offert à l’individu d’une manière ou à un point tels que le droit s’en trouve atteint dans sa substance même ». Par ailleurs, « pareille limitation ne se concilie avec l’article 6 § 1 que si elle tend à un but légitime et s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé »[11].

Bien que la question puisse être encore discutée, la construction d’éoliennes est actuellement regardée comme répondant à un intérêt public, non dans une perspective environnementale, mais eu égard à leur contribution à la production d’électricité. C’est ainsi que le Conseil d’État a pu juger que la construction d’éoliennes « présente un intérêt public tiré de la contribution du projet à la satisfaction d’un besoin collectif par la production d’électricité vendue au public »[12]. Il en a alors déduit, dans ces affaires, qu’elles constituaient des infrastructures d’intérêt public, et qu’il pouvait donc être dérogé, pour leur édification, au principe de protection des espaces productifs qui régit la zone NC et au principe de préservation des espaces naturels qui régit la zone ND.

Cependant, si cet objectif d’intérêt public, tiré de la nécessité de produire de l’électricité pour répondre à une besoin collectif, peut permettre de déroger aux principes de préservation des espaces naturels, de protection des espèces et de protection des sites et des paysages, il ne justifie pas d’emblée une atteinte au droit au recours des tiers. En effet, il n’est nullement démontré que les recours portent atteinte à la production globale d’électricité et que ces contentieux empêchent de répondre aux besoins de la population. Les mesures tendant à restreindre le droit au recours des tiers peuvent donc difficilement être considérées nécessaires et proportionnées au but poursuivi.

Ces mesures, et en particulier la suppression du double degré de juridictions semblent d’autant moins adaptées que, face à des projets d’une telle ampleur, qui modifient profondément et durablement les paysages et le cadre de vie des riverains, le maintien d’un double contrôle juridictionnel semblait, au contraire, particulièrement justifié.

III. – Une rupture d’égalité entre les acteurs économiques

Ce décret crée un nouveau régime contentieux de faveur, cette fois-ci au profit des projets éoliens terrestres. Le double degré de juridiction avait déjà été supprimé au profit de trois autres types de projets économiques : l’installation d’éoliennes en mer, la construction de grands centres commerciaux et la construction de grands cinémas.

Ces régimes contentieux d’exception ne sont pas sans poser de questions quant au respect du principe d’égalité. Des projets pourtant comparables sont en effet ainsi soumis à des règles de procédure administrative contentieuse différentes, sans que ces différences de régime soient justifiées par des différences de situation objectives et appréciables. Les promoteurs et constructeurs intervenant sur d’autres types d’installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE) pourraient ainsi être fondés à solliciter soit la fin de ces régimes de faveur, soit leur généralisation, ce qui, compte tenu de ce qui précède, deviendrait préoccupant.

Ces différences de régime contentieux sont d’ailleurs assez peu cohérentes. On peut encore comprendre que, dans un souci de bonne administration de la justice, l’appel soit supprimé dans des contentieux de masse ou de faible importance[13]. Il est nettement moins facile de justifier que l’on puisse, dans des litiges aussi importants que ceux portant sur la construction d’un parc éolien ou d’un grand centre commercial, supprimer la faculté d’interjeter appel, alors que compte tenu de leurs impacts aussi divers qu’irréversibles sur les milieux naturels, les sites et les paysages, le contrôle juridictionnel devrait au contraire être renforcé.

Enfin, les objectifs de politique publique invoqués (transition écologique, développement économique…) cachent assez mal le fait que ces régimes d’exception, créés au seul profit de certains secteurs économiques identifiés (filière éolienne, grande distribution, grands groupes cinématographiques…), permettent aussi de préserver des intérêts économiques particuliers. La création de ces régimes contentieux d’exception pose ainsi la question de la réelle impartialité des l’État face aux groupes de pression. Il n’est pas certain que de telles mesures, qui restreignent ainsi le droit au recours des justiciables pour ces motifs ambivalents, contribuent à l’acceptabilité sociale des projets éoliens et à la confiance dans la vie politique.

 

Les analyses et réflexions présentées dans cet article n’engagent que son auteur.

 

 

[1] Décret n° 2018-1054 du 29 novembre 2018 relatif aux éoliennes terrestres, à l’autorisation environnementale et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit de l’environnement.

[2] La loi no 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte.

[3] Plan de libération des énergies renouvelables, 18 janv. 2018, p. 7.

[4] Alors que 7.000 éoliennes sont actuellement en fonctionnement sur le territoire français, le pays devrait en compter entre 13.000 et 15.000 d’ici 2023.

[5] Vent de fronde contre l’éolien, Les Échos, 26 mars 2018.

[6] 1° L’autorisation environnementale prévue par l’article L. 181-1 du code de l’environnement ;  2° La décision prise sur le fondement de l’ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 relative à l’expérimentation d’une autorisation unique en matière d’installations classées pour la protection de l’environnement ; 3° L’autorisation prise sur le fondement du chapitre II du titre Ier du livre V du code de l’environnement dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 relative à l’autorisation environnementale ; 4° La dérogation mentionnée au 4° de l’article L. 411-2 du code de l’environnement ; 5° L’absence d’opposition au titre du régime d’évaluation des incidences Natura 2000 en application du VI de l’article L. 414-4 du code de l’environnement ; 6° Les autorisations prévues par les articles L. 5111-6L. 5112-2 et L. 5114-2 du code de la défense ; 7° Les autorisations requises dans les zones de servitudes instituées en application de l’article L. 5113-1 du code de la défense et de l’article L. 54 du code des postes et des communications électroniques ; 8° L’autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité prévue par l’article L. 311-1 du code de l’énergie ; 9° La déclaration d’utilité publique mentionnée à l’article L. 323-3 du code de l’énergie, hors les cas où elle emporte mise en compatibilité des documents d’urbanisme ; 10° La décision d’approbation du projet de détail des tracés prévue par l’article L. 323-11 du code de l’énergie ; 11° Pour les ouvrages d’acheminement de l’électricité, les décisions d’approbation prévues par les articles R. 323-26 et R. 323-40 du code de l’énergie ; 12° L’autorisation de défrichement prévue par les articles L. 214-13L. 341-3L. 372-4L. 374-1 et L. 375-4 du code forestier ; 13° Les autorisations d’occupation du domaine public mentionnées à l’article R. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques ; 14° Les autorisations prévues par les articles L. 621-32 et L. 632-1 du code du patrimoine ; 15° Les prescriptions archéologiques mentionnées à l’article R. 523-15 du code du patrimoine ; 16° L’autorisation prévue par l’article L. 6352-1 du code des transports ; 17° Le permis de construire de l’installation de production délivré en application de l’article R. 421-1 du code de l’urbanisme dans les cas où cette installation n’en a pas été dispensée sur le fondement de l’article R. 425-29-2 de ce code ; 18° Pour les ouvrages d’acheminement de l’électricité, le permis de construire ou la décision de non-opposition à déclaration préalable du poste électrique délivrés en application des articles R. 421-1 ou R. 421-9 du code de l’urbanisme ; 19° Les décisions prorogeant ou transférant à un autre exploitant les autorisations mentionnées au présent article ; 20° Les décisions modifiant ou complétant les prescriptions contenues dans les autorisations mentionnées au présent article.

[7] On nous change (encore) notre procédure administrative contentieuse !, BDA, 4 janv. 2017.

[8] CE, 17 décembre 2003, Meyet et autres, n°258253 : « Considérant que si, lorsqu’un texte ouvre la voie de l’appel à l’encontre d’un jugement, la règle du double degré de juridiction s’impose aussi bien aux justiciables qu’aux juges eux-mêmes, cette règle ne constitue pas un principe général du droit qui interdirait au pouvoir réglementaire de prévoir, dans l’exercice de sa compétence, des cas dans lesquels les jugements sont rendus en premier et dernier ressort ».

[9] Décision n°2004-491 DC du 12 février 2004, relative à la loi complétant le statut d’autonomie de la Polynésie Française.

[10] Protocole n°7 à la CEDH, ratifié par la France le 17 février 1986.

[11] v. notamment : CEDH, 10 mai 2001, Z et autres c/ Royaume-Uni, n°29392/95, § 93 ; CEDH, 28 octobre 1998, Osman c/ Royaume-Uni, n°23452/94, § 147 ; CEDH, 16 novembre 2006, Tsalkitzis c/ Grèce, n°11801/04.

[12] CE, 13 juillet 2012, Ass. Engoulevent, n°345970, aux tables.

[13] Les dispositions de l’article R. 811-1 du code de justice administrative fixent ainsi la liste des litiges dans lesquels, compte tenu de leur nature, les jugements sont rendus en premier et dernier ressort et ne sont pas susceptibles d’appel.

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La rédaction <![CDATA[Le nouveau code de la commande publique entrera en vigueur le 1er avril 2019]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1762 2018-12-06T09:35:45Z 2018-12-05T15:43:06Z Très attendu des praticiens, le nouveau code de la commande publique, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2019, a été publié aujourd’hui au JORF. La partie législative du code résulte de l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018. La partie réglementaire résulte quant à elle du décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018.

En résumé, selon les termes du rapport présenté au Président de la République, ce nouveau code de la commande publique « regroupe et organise les règles relatives aux différents contrats de la commande publique qui s’analysent, au sens du droit de l’Union européenne, comme des marchés publics et des contrats de concession ».

Ce travail de codification répond naturellement à un objectif de renforcement de « l’accessibilité du droit » et de « simplification administrative ». Il devrait offrir aux divers acteurs publics et privés une meilleure visibilité sur les règles applicables et une plus grande sécurité juridique.

Cette codification des règles relatives à la commande publiques, principalement issues des ordonnances n°2015-899 du 23 juillet 2015 et n°2016-65 du 29 janvier 2016 et de leurs décrets d’application, a été réalisée « à droit constant », sous réserve, selon le rapport de quelques modifications marginales.

Dans ces objectifs d’accessibilité et de simplification, le nouveau code de la commande public est structuré en trois parties :

  • Une première partie destinée à présenter les différentes catégories de contrats publics ainsi que les différents acteurs ;
  • Une deuxième partie consacrée aux marchés publics ;
  • Une troisième partie consacrée aux contrats de concession.

Un titre préliminaire rappelle quant à lui les principes fondamentaux de la commande publique et s’emploie à définir « les éléments essentiels du régime juridique commun à la plupart des contrats de la commande publique ».

Après avoir dû jongler entre les codes des marchés publics successifs, et les dispositions de la loi Sapin du 29 janvier 1993, puis avec les deux ordonnances précitées du 23 juillet 2015 et du 29 janvier 2016, les décrets no2016-360 du 25 mars 2016 et no 2016-361 du 25 mars 2016, et de nombreux textes épars, les acteurs publics et privés du droit de la commande publique devraient enfin disposer d’un instrument unique et lisible.

Cependant, à peine publié, ce nouveau code reçoit déjà quelques premières critiques. Un praticien reconnu, Nicolas Lafay, relève ainsi sur Twitter que le CCP comporte des « renvois incessants [qui] rendent la lecture malaisée ».

Nous disposons de quatre mois pour nous approprier ce nouveau code !

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Alexis DEPRAU <![CDATA[Des précisions sur le licenciement d’un agent inapte refusant son reclassement]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1756 2018-11-27T18:07:02Z 2018-11-27T18:02:32Z Par une décision du 25 mai 2018 (n°407336), le Conseil d’État est intervenu pour préciser la portée du principe de reclassement de l’agent qui se trouve de manière définitive atteint d’une inaptitude physique à occuper son emploi.

Le droit de la fonction publique est protecteur à l’égard des agents publics et permet de régler des situations où l’agent serait en difficulté, notamment pour reclasser cet agent dans un autre emploi.

Dans la célèbre décision du 2 octobre 2002 (n°227868)[1], le Conseil d’État avait dégagé le principe général du droit selon lequel « lorsqu’il a été médicalement constaté qu’un salarié se trouve de manière définitive atteint d’une inaptitude physique à occuper son emploi, il appartient à l’employeur de le reclasser dans un autre emploi et, en cas d’impossibilité, de prononcer, dans les conditions prévues pour l’intéressé, son licenciement ». Clair en ce sens, il découle donc d’un PGD l’obligation de reclasser l’agent inapte physiquement, avec pour dernière option le licenciement dans le cas d’une impossibilité.

A la suite de ce PGD dégagé pour les agents titulaires, la haute juridiction administrative avait encore élargi ce principe aux agents contractuels (CE, 26 février 2007, n°276863).

Par sa décision du 25 mai 2018, le Conseil d’État est donc intervenu pour préciser la portée de ce principe de reclassement de l’agent, dans la mesure où « la mise en œuvre de ce principe implique que, sauf si l’agent manifeste expressément sa volonté non équivoque de ne pas reprendre une activité professionnelle, l’employeur propose à ce dernier un emploi compatible avec son état de santé et aussi équivalent que possible avec l’emploi précédemment occupé ou, à défaut d’un tel emploi, tout autre emploi si l’intéressé l’accepte ».

De la sorte, il est donc procédé à une extension des motifs liés à l’impossibilité de reclasser l’agent concerné :

  • Aucun emploi vacant n’est susceptible d’être proposé ;
  • L’intéressé est déclaré inapte à l’exercice de toutes fonctions ;
  • Et, ici la précision a été récemment introduite : l’agent refuse la proposition d’emploi qui lui est faite de manière expresse.

Alors même qu’il y a une obligation de reclassement et que les administrations essaient toujours de faire de leur mieux pour reclasser l’agent concerné, il est intéressant de voir l’approche pragmatique du Conseil d’Etat en la matière, appréciant bien dorénavant la situation de refus de l’agent, et alors même que les diligences ont été faites, tout en sachant que les trois fonctions publiques ont un cadre juridique protecteur à l’égard de ces agents reconnus inaptes physiquement.

I. Le principe d’une obligation de reclassement de l’agent inapte

Le législateur avait toujours eu comme principe le reclassement de l’agent concerné, que ce soit dans la situation d’une suppression d’emploi ou au regard de l’inaptitude de l’agent. Ce droit au reclassement a été prévu au sein des trois fonctions publiques. Par exemple, pour la fonction publique territoriale, il est prévu à l’article 97 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 que, « dès lors qu’un emploi est susceptible d’être supprimé, l’autorité territoriale recherche les possibilités de reclassement du fonctionnaire concerné. [] Si la collectivité ou l’établissement ne peut lui offrir un emploi correspondant à son grade dans son cadre d’emplois ou, avec son accord, dans un autre cadre d’emplois, le fonctionnaire est maintenu en surnombre pendant un an. »

Des dispositions similaires se retrouvent au sein de la fonction publique d’État, avec la loi n°84-16 du 11 janvier 1984 (article 63), et au sein de la fonction publique hospitalière, avec la loi n°86-33 du 9 janvier 1986.

De la sorte, ce droit au reclassement des agents titulaires inaptes physiquement permet une sécurité pour l’agent concerné, et lui donne possibilité d’assurer sa mission dans un service plus adéquat. En revanche, le droit au reclassement des agents contractuels n’a pas été reconnu tout de suite, malgré les situations de suppression d’emploi qui pourraient survenir, mais encore pour le cas d’une inaptitude physique de l’intéressé.

II. Un droit au reclassement désormais prévu pour les agents contractuels

Concernant les agents non titulaires, ce droit au reclassement est intervenu plus tardivement (mais il est intervenu), avec la loi 2012-347 du 11 mars 2012. Laconique sur le sujet, cette loi explique que des décrets interviendront pour préciser les différents éléments afférents aux agents non titulaires. Par le décret 2014-1318 du 3 novembre 2014 modifiant le décret 86-833 du 17 janvier 1986, ce dernier comprend donc à l’article 45-5 le droit au reclassement des agents contractuels recrutés aussi bien à durée indéterminée qu’à durée déterminée, « lorsque le terme de celui-ci est postérieur à la date à laquelle la demande de reclassement est formulée. L’emploi de reclassement est alors proposé pour la période restant à courir avant le terme du contrat ».

III. Une jurisprudence précisant progressivement le reclassement des agents inaptes

Dans une situation où l’agent concerné serait inapte physiquement, les textes et la jurisprudence sont intervenus, dans le but de permettre à cet agent d’être reclassé.

Depuis l’ordonnance 2017-53 du 19 janvier 2017 et, le décret 2018-502 du 20 juin 2018, il existe même la possibilité de mettre en œuvre une période de préparation au reclassement pour les agents de la fonction publique d’État.

De même, cette position est appliquée par le juge et suit le principe de l’obligation de reclassement, dans un emploi aussi équivalent que possible pour les agents reconnus inaptes physiquement. En effet comme le rappelle le Conseil d’État,  « il résulte d’un principe général du droit, dont s’inspirent tant les dispositions du code du travail relatives à la situation des salariés qui, pour des raisons médicales, ne peuvent plus occuper leur emploi que les règles statutaires applicables dans ce cas aux fonctionnaires, que, lorsqu’il a été médicalement constaté qu’un salarié se trouve, de manière définitive, atteint d’une inaptitude physique à occuper son emploi, il incombe à l’employeur public, avant de pouvoir prononcer son licenciement, de chercher à reclasser l’intéressé dans un autre emploi » (CE 19 mai 2017, n° 397577, Lebon T. ; AJDA 2017. 1089 ; AJFP 2017. 280, et les obs.). Ainsi, l’agent qui a été déclaré inapte à exercer ses fonctions est reclassé de facto (CAA Versailles, 22 novembre 2012, req. n°10VE03055).

Mais le juge administratif a aussi apporté de nombreuses précisions sur les situations bien spécifiques, que ce soit pour l’obligation de reclassement d’un agent qui aurait été recruté sur un poste permanent, avant qu’il ne soit licencié (CE avis, 25 septembre 2013, n°365139) ; ou encore, un droit au reclassement lié à la suppression du poste parce qu’entre temps le besoin avait changé, jusqu’à ériger en PGD l’obligation de reclassement d’un agent dont le poste a été supprimé (CE, 18 décembre 2013, n°366369).

On le voit bien, le droit au reclassement est devenu une obligation, que ce soit pour les agents titulaires comme non titulaires. Si la possibilité de licencier un agent qui exprime de manière non équivoque le poste de reclassement, il faut donc observer que cette possibilité ne peut avoir lieu que quand les autres solutions ont été épuisées, et que l’agent lui-même décide de son propre fait de ne pas vouloir être reclassé au poste présenté.

 

 

[1]Lebon 319 ; AJDA 2002. 1294, concl. D. Piveteau, obs. M.-C. de Montecler ; AJFP 2002. 41

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Caleb DESHOMMES <![CDATA[Une histoire de la justice administrative haïtienne]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1744 2018-11-22T13:56:47Z 2018-11-22T13:37:47Z Tous les pays du monde n’ont pas instauré une juridiction administrative [i]. Certains Etats laissent en effet à la juridiction judiciaire le soin de trancher les litiges impliquant l’administration. Le droit haïtien, qui relève de la famille romano-germanique, a opté, tout comme le droit français, pour la création d’une juridiction administrative spécifique pour juger les actes de l’administration. Les lignes suivantes se veulent présenter brièvement quelques caractéristiques des grandes périodes de l’évolution de la justice administrative haïtienne.

I. La période de 1804 à 1957 : un système combinant juridiction unique, administrateur-juge et justice retenue

Jusqu’à la création de la Cour Supérieure des Comptes et du Contentieux Administratif (CSCCA) en 1957, le pays a connu un système juridictionnel à juridiction unique. Il existait seulement un ordre juridictionnel judiciaire, constitué des tribunaux de paix, des tribunaux civils, des tribunaux d’appel, du tribunal de Cassation (La Constitution de 1950, en son article 100, change l’appellation des tribunaux d’appel et du tribunal de cassation en Cour de Cassation et Cour d’appel).

En outre, on remarque une hésitation à travers le temps quant à savoir si l’Ordre juridictionnel judiciaire était compétent pour juger les actes de l’Administration. Cette compétence était accordée ou non aux tribunaux au gré des Constitutions qui se sont succédées. Dans cet ordre d’idées, l’article 127 de la Constitution de 1801 interdisait à ces tribunaux de juger les actes de l’administration en ces termes : « Ils (les juges) ne peuvent arrêter ni suspendre l’exécution d’aucune loi, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions »[ii]. L’article 170 de la Constitution de 1816 et l’article 46 de la Constitution de 1888 ont exactement repris la même formule[iii].

Conséquemment, de l’indépendance en 1804 jusqu’à la création de la juridiction administrative en 1957, la République d’Haïti a connu le système de justice retenue et le système de l’administrateur-juge. Le concept de justice retenue désigne la création d’une administration consultative qui conseille les dirigeants sur les décisions à prendre et dans quel sens trancher un contentieux administratif mais la décision finale reste entre les mains des dirigeants[iv]. C’était le cas en France avec le Conseil d’Etat à sa création en 1799 qui n’avait qu’une fonction consultative et non contentieuse. En Haïti, une application du système de la justice retenue a été faite par plusieurs Constitutions dont par exemple la Constitution impériale de 1805 qui concentrait tous les pouvoirs entre les mains de l’empereur Jacques 1er, assisté par un Conseil d’Etat selon l’article 38 de la Constitution précitée. En tant que jeune République à peine sortie de la Métropole française, cela va de soi qu’on ait appliqué ce modèle utilisé à l’époque en France sous la royauté.   On peut aussi considérer qu’avant 1957, la justice administrative en Haïti était assurée par l’Administration elle-même. En d’autres termes, c’était le système dit de l’Administrateur-Juge ou Ministre-juge. Concrètement, cela veut dire que c’est à l’administrateur de décider de revoir et de réformer sa décision ou non, quand l’administré lui adresse un recours gracieux.

L’article 156 de la Constitution de 1879 a semblé reconnaître la compétence de l’ordre juridictionnel judiciaire pour juger des actes de l’administration en ces termes « Les tribunaux doivent refuser d’appliquer une loi inconstitutionnelle. Ils n’appliqueront les arrêts et règlements d’administration publique, qu’autant qu’ils seront conformes aux lois ». Cette formule peut porter à des interprétations diverses quant à savoir si elle peut fonder la compétence des tribunaux de l’ordre judiciaire pour juger les activités de l’Administration. Ladite formule a reprise par plusieurs autres constitutions. (Article 99 de la Constitution de 1918, article 104 de la Constitution de 1932, article 111 de la Constitution de 1950, article 123 de la Constitution de 1957 etc.). Par ailleurs, l’article 25 de la Constitution de 1918 a expressément reconnu la compétence des tribunaux ordinaires pour les fautes commises par les agents publics dans le cadre de leurs fonctions en ces termes : « Nulle autorisation préalable n’est nécessaire pour exercer des poursuites contre les fonctionnaires publics pour faits de leur administration, sauf les exceptions établies par la Constitution. »

II. La période de 1957 à 1983 : La recherche d’un nouveau système

Cette période est caractérisée par un certain tâtonnement. On est incertain quant à savoir si on veut seulement une juridiction financière ou si on veut à la fois une juridiction administrative et financière. En effet, depuis 1823 sous Jean Pierre Boyer, avec la création de la chambre des comptes par la loi du 26 juin 1823, seulement la juridiction financière existait. Le décret du 23 septembre 1957, pris sous le gouvernement militaire de Antonio Kébreau, change l’appellation de chambre des comptes en Cour Supérieure des Comptes[v]. Le contrôle des dépenses de l´Etat fut renforcé et la fonction de contentieux administratif introduite. C’était donc la naissance de la juridiction administrative en Haïti.  La Cour supérieure des comptes, en plus du contrôle des recettes et des dépenses de l’Etat, devint juge de droit commun en matière de contrats administratifs et trancha les différends qui s´élevaient en matière administrative. Ses décisions n´étaient susceptibles d´aucun recours. On peut y voir la naissance en Haïti du système de la justice déléguée qui désigne un système ou le juge administratif tranche le litige lui-même[vi]. Le dualisme du système juridique haïtien était donc né avec l´ordre juridictionnel administratif coiffé par la Cour supérieure des Comptes et l´ordre juridictionnel judiciaire coiffé par la Cour de Cassation.

Trois mois plus tard, la Constitution du 19 décembre 1957 retira à la Cour Supérieure des Comptes sa fonction contentieuse pour lui donner une fonction purement consultative sur toutes les questions relatives à la législation sur les finances publiques ainsi que sur tous les projets de contrat, accords et conventions à caractère financier ou commercial auxquels l’Etat haïtien était partie. Toutefois, les attributions initiales de ladite Cour lui seront restituées deux ans plus tard par le décret du 21 janvier 1959 qui avait réduit de sept ans à cinq ans le mandat dont les membres de la Cour étaient investis.

L’article 152 de la Constitution de 1964 retire la fonction du « contentieux administratif » à la Cour en ces termes : il est institué un organisme autonome dénommé ‘Cour Supérieur des Comptes’, charge du contrôle administratif et juridictionnel de toutes les dépenses et recettes de l’Etat. Cet organisme est consulté sur toutes les questions relatives à la législation sur les finances publiques ainsi que sur tous les projets de contrats, accords et conventions à caractère commercial ou financier auxquels l’Etat est partie. Son organisation et son fonctionnement sont déterminés par la loi. L’article 155 de la Constitution de 1971 reprend exactement la formule précédente.

III. La période de 1983 à 1987 : la confirmation du système de la dualité de juridiction

La Constitution de 1983, en son article 153, change l’appellation de « Cour Supérieure des Comptes » en « Cour Supérieure des Comptes et du Contentieux administratif » et donne à la Cour le statut d’organisme indépendant. Cette appellation constitue en elle-même une confirmation que la Cour est compétente pour connaitre des litiges administratifs. L’article 54 de la même Constitution dispose : La Cour Supérieur des Comptes et du Contentieux Administratif est une juridiction financière et administrative indépendante, chargée du contrôle administratif et juridictionnel des recettes et dépenses de l’Etat, de la vérification de la comptabilité des organismes autonomes ainsi que de celles des collectivités territoriales. La Cour connait en dernier ressort des litiges mettant en cause l’Etat et les collectivités territoriales, l’Administration et les fonctionnaires publics, les services publics et les administres. La Cour Supérieure des Comptes et du Contentieux Administratif comprend une section du contrôle financier et une section du Contentieux administratif. Le Président, Le Vice-Président et les membres de la Cour sont nommés par arrêté du Président à vie de la République pour dix (10) ans et sont inamovibles pendant la durée de leur mandat. La Cour fera parvenir chaque année à la chambre législative dans les trente jours qui suivent l’ouverture de la session législative un rapport sur la situation financière du pays et l’efficacité des dépenses publiques.

Le décret du 4 novembre 1983 est venu renforcer ces dispositions constitutionnelles en organisant la Cour.

IV. La période de 1987 à nos jours : Le retour à la juridiction unique

Avant 1957, on pouvait parler de juridiction unique car il n’y avait pas d’ordre juridictionnel administratif à côté de l’ordre juridictionnel judiciaire. Après 1987, on peut parler de juridiction unique dans la mesure la Constitution de 1987 a subordonné la juridiction administrative à la juridiction judiciaire.[vii] La CSCCA perd son autonomie par le fait que ses décisions ou arrêts sont susceptibles de pourvoi en cassation[viii]. L’article 200-2 de ladite Constitution[ix] dispose : « […] ses décisions ne sont susceptibles d’aucun recours, sauf du Pourvoi en cassation ».

Bien que dans la pratique actuelle les arrêts de la Cour font parfois l’objet de recours par devant la Cour de cassation, il est à signalé que le pourvoi en Cassation dont parle l’article suscité n’implique pas forcément qu’on l’interprète dans le sens d’un pourvoi devant la Cour de Cassation. Le concept « Pourvoi en cassation » peut aussi s’interpréter dans le sens de la nécessité de créer une cassation propre à la juridiction administrative[x]. Ce qui permettrait de garder l’indépendance de la CSCCA et de retourner à la dualité de juridiction. Cependant, l’indépendance de la CSCCA avait avant 1987 posé un problème sérieux en matière de la garantie des droits des administrés. Ces derniers ne pouvaient pas jouir du principe du double degré de juridiction et devaient se contenter de la décision d’un seul tribunal.

La dualité de juridiction fait référence à une situation où coexistent deux ensembles hiérarchisés et autonomes de juridictions tranchant des litiges en appliquant des règles de droit différentes. Les juridictions judiciaires tranchent les litiges entre les particuliers, et les juridictions administratives règlent les litiges relatifs aux activités administratives. La raison expliquant que le second type de litiges ne soit pas soumis aux juridictions judiciaires réside dans le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires. Sous ce socle, on peut légitimement se demander s’il existe véritablement un ordre juridictionnel administratif en Haiti ?  Plusieurs des critères essentiels d’un ordre juridictionnel administratif sont absents dans le cas haïtien. Il n’y a aucune hiérarchie dans l’ordre administratif en Haiti dans la mesure ou il existe un seul tribunal administratif (Chambre des Affaires Administratives au sein de la CSCCA) au sein dudit ordre et ce dernier est concentré à Port-au-Prince. Il n’existe pas de Cour administrative d’appel en Haiti. Les arrêts rendus par la CSCCA peuvent être cassés par la Cour de cassation. Conséquemment, La CSCCA ne peut être considérée comme une Cour suprême au sein l’ordre administratif. D’ailleurs, d’aucuns la considèrent comme une juridiction spécialisée de l’ordre judiciaire.  Sur la base des affirmations précédentes, on peut répondre à la question précédemment posée de deux manières : Soit en soutenant qu’il n’existe pas d’ordre juridictionnel administratif en Haiti ; Soit en disant que l’ordre juridictionnel administratif est dans un état embryonnaire. Dans un tel état de fait, Les administrés font les frais d’une justice administrative dysfonctionnelle. Il s’agit d’une situation qui remet en cause l’un des fondements essentiels du droit administratif qui est de protéger les droits des administrés. À quand la réforme de l’ordre juridictionnel administratif en Haiti ?

 

[i] Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 2007, Paris, p. 532

[ii] Deux siècles de Constitutions haïtiennes, les éditions fardin, 2001, Port-au-Prince

[iii] idem

[iv] Le juge administratif, de la justice retenue à la justice déléguée, http://www.fallaitpasfairedudroit.fr/droit-administratif/le-controle-de-l-administration/la-juridiction-administrative/130-historique-de-la-juridiction-administrative

[v] Historique de la CSCCA, http://www.cscca.gouv.ht/historique.php,

[vi] Cours de Contentieux administratif, p. 5, https://www.scribd.com/doc/45593315/Cours-Contentieux-Administratif-Licence-AES

[vii] Pour certains, le système judiciaire haïtien ne relève ni du monisme juridictionnel, ni du dualisme juridictionnel, mais c’est un système d’exception, sur ce point voir, http://haitijustice.com/crij/systemejudiciare

[viii] Michel-Ange Bontemps, La justice haïtienne : structure, défi et perspectives, http://www.institut-idef.org/La-justice-haitienne-structure.html

[ix] En plus de la Constitution de 1987, la CSCCA est actuellement régi par le décret du 23 novembre 2005 établissant l’organisation et le fonctionnement de la Cour Supérieure des Comptes et du Contentieux Administratif.

[x] Enex Jean Charles, Manuel de droit administratif haïtien, AFPEC, Port-au-Prince, 2002, p 351-353.

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Carine BALABAUD <![CDATA[La fiscalité dissuasive des films X face à la liberté de création et de diffusion]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1736 2018-11-12T11:46:23Z 2018-11-12T11:40:44Z Les pouvoirs publics mènent, depuis une cinquantaine d’années, une politique de chasse à la pornographie. Cette action passe avant tout par la mise en place d’une fiscalité dissuasive (1.) dont le champ d’application est imprécis en raison de la difficile détermination des notions de « pornographie » et « d’incitation à la haine » (2.), en particulier s’agissant des œuvres auxquelles l’on reconnait un certain mérite esthétique et narratif (3.).

1. Un régime fiscal défavorable applicable aux films dits « X »

La diffusion des œuvres cinématographiques est particulièrement encadrée. C’est d’autant plus vrai s’agissant des films dits « X »[1], c’est-à-dire, ceux qui ont été classés comme tels par un arrêté du ministre de la culture après avis de la Commission de classification des œuvres cinématographiques en raison de leur caractère pornographique ou d’incitation à la violence.

Le classement « X » d’une œuvre cinématographique emporte application d’un régime fiscal particulier. Il soumet l’œuvre à un prélèvement spécial de 33% sur une fraction des bénéfices industriels et commerciaux résultant de la production, la distribution ou la représentation de films pornographiques ou d’incitation à la violence [2]. Il la prive de tout soutien financier direct ou indirect de la part de l’Etat sous quelque forme que ce soit[3] et interdit sa diffusion en dehors des salles de cinéma spécialisées. Le classement X impliquait, par ailleurs, jusqu’en 2007, l’ajout d’une taxe additionnelle sur le prix des billets[4]. En somme, la mise en œuvre d’une politique de fiscalité dissuasive a rendu très difficile la rentabilité économique d’un film classé X de sorte qu’en France le nombre de salles spécialisées est passé de 200 en 1975 à 72 en 1981[5].

Ce régime fiscal constitue la réponse étatique à l’explosion de la pornographie dans le cinéma au début des années 1970. En effet, en France, en 1973, 120 films sur les 514 projetés relevaient de la catégorie érotique et en 1974 ces films attiraient 6,5 millions de spectateurs soit 16% du total des fréquentations des salles du cinéma[6].

Si la loi a atteint son objectif en ce qui concerne la diffusion en salle de films pornographiques, elle n’en a pas pour autant découragé la production, qui s’est rabattue sur la télévision et la vidéo à la demande. Deux ordonnances de 2009 et de 2017 intègrent et modifient ce corps de règles dans le code du cinéma et de l’image (CCIA) en conservant un régime particulièrement défavorable pour ce type de film[7]. A ce titre, le prélèvement spécial de 33% a été appliqué aux œuvres X diffusées sur support vidéographique[8] et le taux de taxe des ventes et des locations de vidéogrammes destinés à l’usage privé de ces œuvres a été fixé à 10 % au lieu de 2%[9].

Ainsi, l’application de ce dispositif fiscal a au moins pour effet – sinon pour but – d’agir sur la création pour limiter la production et la consommation de films pornographiques ou incitant à la haine.

2. Un champ d’application tributaire de la définition des notions de « pornographie » et « d’incitation à la violence »

L’œuvre « pornographique » ou « incitant à la haine » est classée X. Elle est, par suite, soumise au régime fiscal décrit. Il convient de définir ces deux notions dont dépend le champ d’application de ce régime. Commençons par le concept d’« incitation à la haine » qui se soumet plus volontiers à l’exercice de définition. Inciter à la haine consiste à rechercher à valoriser la violence en la montrant sous un jour favorable et de provoquer un sentiment de haine chez l’individu. La définition de la pornographie est moins évidente car « toute tentative sérieuse de définition met en lumière le caractère éminemment relatif, subjectif et évolutif de ce qui peut être considéré comme pornographique »[10]. La loi qui institue le régime de classement X ne s’y est pas risquée, pas plus que les autres textes législatifs et réglementaires précisant ou modifiant le régime. Les travaux parlementaires sont muets sur ce point. Un jugement du tribunal correctionnel de Paris en 1972 se prononçait sur le contenu de cette notion estimant que « le propre de l’ouvrage érotique est de glorifier, tout en le décrivant complaisamment, l’instinct amoureux, la «geste» amoureuse, tandis que les oeuvres pornographiques, au contraire, privant les rites de l’amour de tout leur contexte sentimental, en décrivent seulement les mécanismes physiologiques et concourent à dépraver les moeurs s’ils en recherchent les déviations avec une prédilection visible ».

La question de l’appartenance d’un film au genre pornographique va se poser en 2000, devant le juge administratif, dans le cadre du litige relatif au film Baise‑moi[11]. Le Commissaire du gouvernement Edmond Honorat proposait de faire de l’objet et du but du film l’élément central de définition de la pornographie. En effet, selon lui, à l’heure où la sexualité est surreprésentée dans la publicité, faire du caractère sexuel l’élément central de la définition de « pornographique » serait inadaptée. S’écartant tout en s’inspirant de la pratique de la commission de classification[12], il propose de caractériser de « pornographique » le film qui « vise à présenter au spectateur des images d’ordre sexuel que les convenances sociales réprouvent, soit en raison de la nature de ces images (ce qui sera le cas des comportements qualifiés de « déviants » ou de « pervers »), soit en raison des conditions dans lesquelles elles sont présentées (notamment par leur caractère réel et répété, insistant, qui conduit à faire de leur présentation la seule finalité du film, pour provoquer, du moins le pense-t-on, des pulsions sexuelles) ». Cette définition permet de tenir compte dans chaque litige de l’évolution des mœurs face à une notion mouvante. Finalement, les diverses tentatives de définition du film pornographique ont en commun la condition de scènes à caractère sexuel dans un but masturbatoire.

Toutefois, il reste des films qui constituent des « cas-limites », car, bien qu’ils « s’inspirent visiblement de genre pornographique, ils ne les copient pas scolairement »[13] et il arrive que malgré « l’inconsistance du scénario et de la réalisation qui met en relief le caractère à la fois sexuel et violent des scènes, dans lesquelles le film a, malgré tout, une tendance à se complaire »[14].

3. De nouveaux critères permettant de soustraire les « pornos d’auteur » du régime fiscal dissuasif

Les évolutions des critères de classification des films ont permises de valoriser les œuvres cinématographiques qui répondent aux conditions de classement X mais auxquelles le ministre de la culture reconnait un certain mérite artistique.

En effet, aux termes de l’article R. 211-12 CCIA relatif aux conditions de délivrance du visa d’exploitation d’un film, doivent être interdites aux mineurs de moins de 18 ans ou classées X les œuvres qui comportent « des scènes de sexe ou de grande violence qui sont de nature, en particulier par leur accumulation, à troubler gravement la sensibilité des mineurs, à présenter la violence sous un jour favorable ou à la banaliser ». Les œuvres comportant ce type de scène peuvent toutefois être seulement interdites aux mineurs de moins de 18 ans en raison de leur « parti pris esthétique ou procédé narratif »[15] ou de l’effet que l’œuvre peut produire chez le spectateur[16].

Cette possibilité, pour le ministre de la culture, d’interdire un film aux mineurs de moins de 18 ans est supprimée en 1990, mais rétablie à la suite de l’affaire précitée dite « Baise‑moi » dans laquelle le Conseil d’Etat met en exergue la nécessité de prévoir une classification à mi-chemin entre l’interdiction aux mineurs de moins de 16 ans et le classement X pour les films comportant des scènes pornographiques ou incitant à la violence qui s’insèrent dans une véritable histoire et dont le régime du classement X ne serait pas adapté[17].

L’utilisation de la classification « -18 ans » depuis 2001 a permis de ne pas appliquer à des œuvres qui répondaient aux critères de classement X le régime fiscal défavorable. Le mérite esthétique ou narratif d’un film permet de contrecarrer l’automaticité des critères objectifs de « Xage » que sont la présence de scènes de sexe ou de scènes de grande violence. Cette subjectivisation des critères de « Xage » répond à la tendance embrayée à la fin des années 1990 de produire des films qui répondent aux critères de film X du fait de la présence de scènes de grande violence ou de scènes de sexe non simulées ou particulièrement réalistes, mais « d’un genre sans lien aucun avec les canons du cinéma X »[18] et dont le visionnage permet aisément de se convaincre du potentiel artistique d’un film dit « pornographique ». Évoquons à cet égard l’Empire des sens de Nagisa Öshima[19], Love de Gaspar Noé[20], Nymphomaniac volume I et volume II de Lars Von Trier[21].

 Les critères d’analyse d’une œuvre cinématographique que sont le « parti pris esthétique », le « procédé narratif » et « l’intention du réalisateur » laissent place à une appréciation plus subjective du ministre de la culture et en cas de recours contentieux, du juge administratif. Certains fustigeaient par exemple le classement X du film Emmanuelle 2 alors que l’Empire des sens y échappait[22].

En définitive, un arsenal fiscal a été mis en place pour limiter la production et la diffusion d’œuvres cinématographiques appartenant au genre pornographique ou incitant à la violence. Toutefois, afin d’éviter une application trop rigide de ce régime, de la loi comme de la jurisprudence se sont dégagés des critères subjectifs permettant d’en soustraire certaines œuvres en raison de leur qualité artistique. Si l’utilisation d’une notion aussi malléable et évolutive que la pornographie rend difficile l’établissement d’une politique fiscale claire, elle permet un maniement plus ajusté de celle-ci. Il n’en demeure pas moins qu’il s’agit d’une illustration de l’utilisation d’un outil fiscal dans le but de limiter la production et la diffusion d’un genre créatif, parfois artistique, c’est selon, aux fins de protection des mœurs.

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[1] Les articles 10 et 11 de la loi de finance du 30 décembre 1975 ont institué ce classement.

[2] Code général des impôts (CGI), article 1605 sexies.

[3] Article 8 du décret du 24 février 1999 relatif au soutien financier de l’industrie cinématographique.

[4] CGI, Article 1609 duovicies.

[5] P. Chassaigne, Les années 1970 : Fin d’un monde et origine de notre modernité, Armand Colin, 2012, p. 67.

[6] Ibid.

[7] Ord. n°2009-901 du 24 juillet 2009 et ord. n°2017-762 du 4 mai 2017, art. 20.

[8] CGI, article 1605 septies et octies.

[9] CGI, l’article 331 M bis de l’annexe III.

[10] Parlement européen, Rapport de la commission des libertés publiques et des affaires intérieures sur la pornographie, 24 septembre 1993, PE 204.502/déf.

[11] CE, sect., 30 juin 2000, association Promouvoir, ns° 222194, 222195.

[12] Deux critères : un critère objectif qui vise à rechercher les scènes de sexe non simulées, et un critère subjectif qui s’attache à l’intention du réalisateur.

[13] Concl., Comm. du. gouv. E. Honorat, ns° 222194 et 222195 p. 9.

[14] Ibid.

[15] CCIA, Article R211-12, version en vigueur depuis le 10 février 2017. La version en vigueur du 12 juillet 2014 au 10 février 2017 de l’article R. 211-12 du CCIA valorisait, elle, « la manière dont [les œuvres cinémaographiques] sont filmées et la nature du thème traité ».

[16] Critère dégagé dans la jurisprudence du CE notamment, CE, 1er juin 2015, Saw 3D, n°372057 et CE, 30 septembre 2015, ministère de la culture et de la communication et autres c. Association Promouvoir, ns° 392461 et 392733.

[17] CE, sect., 30 juin 2000, association Promouvoir et autres, ns° 222194 222195.

[18]J-F. Mary, La classification des œuvres cinématographiques relative aux mineurs de seize à dix-huit ans, Rapport à Mme Audrey Azoulay ministre de la culture et de la communication, 2016.p. 10.

[19] En 1976, un visa d’exploitation avec une seule interdiction aux mineurs de moins de dix-huit ans est accordé au film l’Empire des sens de Nagisa Öshima, ramenée par la suite à 16 ans.

[20] CE, ord., 30 septembre 2015, Ministère de la culture et de la communication et autres contre association Promouvoir, ns° 392461 et 392733. Le Conseil d’Etat suspend la décision de la ministre d’assortir le visa d’exploitation du film Love d’une interdiction aux mineurs de moins de seize ans considérant qu’il devait être assorti d’une interdiction aux moins de dix-huit ans.

[21] CE, 28 juillet 2017, Ministre de la culture et de la communication c. Association promouvoir et autre, ns° 403445, 403500. Le Conseil d’Etat annule la décision de la ministre de la culture et de la communication d’assortir le visa d’exploitation du film Nymphomaniac d’une seule interdiction aux mineurs de moins de seize ans, considérant qu’il devait être assorti d’une interdiction aux moins de dix-huit ans.

[22] F. Gras, L’œuvre pornographique et le droit, victoire édition, LegiCom, p. 79.

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Marie-Odile PEYROUX-SISSOKO <![CDATA[L’ordre public immatériel en droit public français]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1723 2018-10-23T15:57:12Z 2018-10-23T15:29:33Z La recherche sur l’ordre public immatériel en droit public français est partie d’un constat : l’interdiction de la dissimulation du visage dans l’espace public a été implicitement fondée par le législateur sur l’ordre public. Pourtant, le législateur ne faisait référence ni à la sécurité, ni à la salubrité ni encore à la tranquillité publiques, considérées comme composant l’ordre public.

La définition légale de l’ordre public, prévue par le Code général des collectivités territoriales et habituellement utilisée par l’autorité administrative de police, ne lui était en effet d’aucun recours. Les travaux parlementaires relatifs à l’interdiction de la dissimulation du visage sont à cet égard révélateurs. Évoquant explicitement les « valeurs de la République » et le « vivre ensemble » que l’interdiction vise à faire respecter, les rapports font référence à un ordre public non matériel, ou encore immatériel, qui justifierait juridiquement que des limitations aux droits et libertés soient prévues par une interdiction générale et absolue. Le Conseil d’État a évoqué l’existence d’une conception inédite de l’ordre public. Le Conseil constitutionnel l’a implicitement confirmée, motivant sa décision par la référence aux actions nuisibles à la société que la loi a le droit de défendre (article 5 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen). Une partie de la doctrine a dès lors parlé d’un ordre public immatériel.

Malgré des réticences à reconnaître l’existence d’un tel ordre public, cette affaire de la dissimulation du visage dans l’espace public a confirmé que des limites étaient parfois posées à des droits et libertés sur le fondement d’un ordre public différent de celui dénommé ordre public matériel. Le droit positif laissait ainsi penser à l’existence d’une mutation de la notion d’ordre public. Il fallait alors vérifier si une mutation s’opérait bien puis, si elle était avérée, se demander à quoi elle correspond.

La démarche retenue pour l’analyse a été pragmatique : l’observation du droit positif a permis de remarquer qu’il ne s’agissait pas seulement d’une mutation de l’ordre public matériel, mais bien davantage de l’émergence d’un ordre public autre que matériel. L’objectif de la recherche était alors de saisir cet ordre public afin d’en proposer une formalisation. Pour ce faire, le choix a été de mener une étude juridique, n’ignorant pas les enjeux idéologiques et sociaux du recours à un ordre public immatériel, mais ne les plaçant pas au cœur de la thèse.

Ces enjeux existent. Ils se cristallisent autour de la question : jusqu’où l’État peut-il aller dans la limitation des droits et libertés en vue de protéger la société ? Une telle question explique pourquoi l’ordre public immatériel est souvent appréhendé idéologiquement. Elle fait en effet émerger plusieurs clivages. S’opposent ainsi les libertaires, les libéraux, les partisans de l’existence d’une structure étatique forte apte à réguler la vie en société, etc. C’est alors que sont brandis avec inquiétude, selon l’idéologie défendue, soit le danger qu’une notion comme l’ordre public représente pour les libertés, soit les abus auxquels peuvent conduire les libertés. Il s’agit en fait d’oppositions anciennes, dont l’expression n’est d’ailleurs pas cantonnée au droit mais a un retentissement bien plus large (philosophique, social, politique…). L’ordre public immatériel réactualise ce débat de fond, en cristallisant les clivages idéologiques. En effet, non seulement il réveille les craintes d’une domination de l’individu par l’État ; mais encore il réveille les craintes d’une domination de l’individu par un État moralisateur, domination au surplus fondée sur des notions fuyantes, a priori indéterminées et que les juristes rejettent souvent du fait de la difficulté du droit à les saisir.

Cette charge idéologique dont le sujet est porteur n’empêche toutefois pas que soit justifié le choix de s’intéresser exclusivement à son aspect juridique. Constituant une première recherche substantielle sur une notion soit rejetée par une partie de la doctrine, soit méconnue, la thèse devait essentiellement s’attacher à rechercher l’existence de l’ordre public immatériel et analyser sa formalisation. L’ambition n’était pas de prendre position pour ou contre une idéologie soulevant le caractère positif ou négatif de l’ordre public immatériel. Elle était seulement de contribuer à une meilleure connaissance du droit positif et, plus spécifiquement, de l’évolution d’une notion classique du droit public. Au surplus, le rôle premier du juriste n’est pas de se prononcer sur l’opportunité de reconnaître une telle notion ni de déterminer les hypothèses dans lesquelles il doit y être recouru ; il s’agit-là d’un choix politique relevant de la seule autorité politique.

Le juriste a cependant toute sa place dans le débat relatif à l’ordre public immatériel, et la démarche consistant à partir de l’observation du droit positif ne l’empêche pas de prendre une certaine hauteur propice à envisager la formalisation d’une telle notion. La recherche sur l’ordre public immatériel en droit public français n’est alors pas dépourvue d’apports.

 

1. En premier lieu, la thèse confirme qu’il existe un ordre public immatériel. Il est en effet toute une série de phénomènes observables dans le droit positif qui, partageant entre eux des similitudes, peuvent être reliés. Par exemple, l’affaire du lancer de nain ayant donné lieu à l’arrêt d’Assemblée Commune de Morsang-sur-Orge (CE, Ass., 27 octobre 1995) présente d’importants points communs avec celle de la dissimulation du visage dans l’espace public. Notamment, dans ces deux cas l’autorité de police a pu justifier qu’une interdiction générale limite des droits et libertés subjectifs individuels sans se fonder sur une considération d’intérêt général ni sur une des composantes classiques de l’ordre public. Au contraire, elle recourrait à d’autres éléments, plus difficilement saisissables, comme la dignité de la personne humaine pour l’une, les exigences minimales de la vie en société pour l’autre, qu’elle subsumait sous le terme « ordre public ».

Bien qu’inédit, un tel recours n’est cependant pas irréfléchi : si l’autorité de police a pris le risque d’asseoir sa mesure sur des éléments pouvant paraître fragiles juridiquement, c’est qu’il lui était impossible de faire autrement. La recherche du contexte d’émergence de l’ordre public immatériel permet dès lors de comprendre non seulement la démarche de l’autorité de police mais encore l’utilité de l’ordre public immatériel. C’est alors qu’il apparaît comme étant une notion fonctionnelle : intervenant dans le cadre d’un déséquilibre rencontré dans l’État de droit, il intervient pour y répondre. Les propos d’H. Motulsky, selon lequel « Le but du droit étant la réalisation de l’harmonie sociale, son action consiste nécessairement à prévenir et à sanctionner une rupture d’équilibre », se trouvent ainsi concrétisés.

Plusieurs situations de déséquilibre sont alors être mises en exergue. L’une d’elles peut être trouvée auprès de la thèse de la subjectivisation du droit. L’ordre public immatériel remplit une fonction substantielle permettant de répondre à ce que le Doyen Carbonnier nommait la « pulvérisation du droit en droits subjectifs ». Face à des droits et libertés subjectifs individuels, l’ordre public immatériel fait prévaloir l’aspect objectif de certains droits et libertés afin de justifier que des limites leur soient opposées. Ce faisant, il reconnaît des valeurs objectives dont il assure la protection, lesquelles résistent aux logiques conduisant à concilier les droits et libertés entre eux. En ce sens, l’ordre public immatériel constitue un instrument de rééquilibrage des rapports entre l’individuel et le collectif placé entre les mains de l’autorité politique, notamment législative. Au delà, il promeut un système de valeurs objectives dont la coexistence avec le système des droits et libertés subjectifs individuels impose une articulation.

Non content d’avoir une fonction substantielle, l’ordre public immatériel remplit également une fonction de rééquilibrage institutionnel. Notamment, en ce qu’il protège des valeurs objectives dont l’invocation doit être réservée à une autorité légitime pour ce faire. En ce sens, l’ordre public immatériel redonne à l’autorité de police une place centrale. Cette place retrouvée par l’autorité décisionnaire vient alors concurrencer d’autres acteurs. C’est le cas en ce qui concerne le juge interne, dont la puissance acquise durant les dernières décennies se retrouve, ici, singulièrement limitée. C’est également le cas en ce qui concerne les ordres juridiques supranationaux. Ainsi, confrontés à des questions de société que l’État français brandit pour protéger sa réglementation, les ordres juridiques de l’Union européenne et du Conseil de l’Europe voient leur marge de manœuvre se réduire. L’ordre public immatériel agit à certains égards comme peut le faire l’identité constitutionnelle de la France : il représente un argument juridique pour l’État membre visant à convaincre l’ordre juridique supranational de desserrer les contraintes qu’il lui impose. Cela vaut y compris lorsqu’elles ont pour dessein la protection de droits et libertés subjectifs individuels.

 

2. En second lieu, la thèse montre qu’il est possible de formaliser cet ordre public immatériel. Elle fournit ainsi, notamment à l’autorité de police, des indications concrètes sur l’élaboration des normes ou des dispositions individuelles qu’elle peut être conduite à édicter. Ce faisant, la thèse démontre que, loin de n’être qu’une extension de l’ordre public classique, matériel, l’ordre public immatériel est pleinement autonome.

Son autonomie tient, d’abord, à la spécificité de sa définition. Son contenu ne peut qu’être ouvert, ce qui a une incidence sur la détermination de ses fondements juridiques. Ainsi les composantes et fondements juridiques de l’ordre public immatériel ne peuvent être fixés, a priori, de manière exhaustive. En effet, notion fonctionnelle, l’ordre public immatériel est une notion réceptacle, apte à régler un problème qui naît. Elle doit donc être en capacité d’intégrer dans l’avenir de nouvelles composantes lorsque cela est nécessaire à l’action de police administrative. Cette particularité n’empêche toutefois pas qu’il soit utile de préciser les différentes composantes qui, à ce jour, constituent l’ordre public immatériel. Cela permet d’une part de renseigner sur la substance de cette notion. Cela permet d’autre part d’en appréhender les fondements juridiques. Certains d’entre eux ont d’ailleurs été confirmés par le juge constitutionnel, comme c’est le cas de l’article 5 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Finalement, cela conduit à proposer un critère – celui du rattachement à des principes constitutionnels consacrant des valeurs objectives – servant de guide à ses enrichissements futurs. Dès lors, s’il englobe des éléments assez hétérogènes, tels la dignité de la personne humaine, les exigences minimales de la vie en société, ou encore l’interdiction de la polygamie et de l’inceste (pour ne citer qu’eux), l’ordre public immatériel dispose de fondements juridiques homogènes : il est constitutionnellement ancré. Il en résulte que constituant et législateur sont les autorités naturellement compétentes à son égard. Un problème se pose cependant concernant l’autorité administrative de police, notamment locale : le constituant et le législateur ne sont-ils pas les seules autorités pouvant être chargées de la détermination du système axiologique choisi pour réguler la société ? La logique de la notion tendrait à répondre par l’affirmative. Pourtant, pour qu’elle soit effective, il est nécessaire que l’autorité administrative puisse en user, voire contribuer à sa définition. Par conséquent, si elle est cohérente, la notion n’est pas et ne peut pas être absolue, au risque d’être inutilisable. Un divorce apparaît sur ce point entre l’aspect théorique de l’ordre public immatériel (caractère objectif et protection de valeurs) et son aspect pratique, à certains égards relatif.

Malgré cette difficulté qui impose une certaine adaptation de la notion, cette dernière voit son autonomie être confirmée lorsqu’est analysé son régime juridique. Il ressort en effet de l’étude que les conditions que l’autorité de police doit respecter lorsqu’elle utilise l’ordre public matériel ne sont pas identiques à celles qui doivent l’être s’agissant de l’ordre public immatériel. Il en est de même lorsque la mesure de police est contrôlée par le juge.

En ce qui concerne l’autorité de police administrative, l’ordre public immatériel vient atténuer la portée de la distinction entre police administrative générale et police administrative spéciale. Il repose sur un trouble qui ne peut être qualifié de matériel et amène l’autorité de police à prendre en compte non plus le degré de l’atteinte qu’une activité porte à l’ordre public mais sa nature. Il conduit en définitive à un assouplissement des conditions d’édiction de la mesure de police. Par exemple, s’agissant d’une notion visant à protéger des valeurs objectives, l’ordre public immatériel n’impose pas l’existence de circonstances locales particulières qui justifieraient l’intervention de la police. Un tel assouplissement confirme que le régime juridique applicable à l’ordre public immatériel est différent de celui applicable à l’ordre public matériel.

Le contrôle que le juge, administratif comme constitutionnel, peut opérer de la mesure de police renforce cette distinction des deux régimes juridiques et, de fait, l’autonomie de l’ordre public immatériel. En effet, alors qu’en matière de droits et libertés le contrôle juridictionnel repose sur les principes de conciliation et de proportionnalité, la présence dans le contentieux de l’ordre public immatériel neutralise partiellement ces principes. Le contrôle de proportionnalité est, au mieux, léger ou fictif, au pire, inexistant. Si cela est logique compte tenu de la fonction substantielle de la notion (faire prévaloir des valeurs objectives y compris face à des droits et libertés subjectifs individuels), il n’en reste pas moins que cela est susceptible d’ouvrir un large champ à l’arbitraire de l’autorité de police et laisse craindre que des restrictions excessives des droits et libertés subjectifs individuels soient mises en place.

La thèse envisage dès lors des pistes permettant d’opposer à l’ordre public immatériel des barrières qui lui soient adaptées. Elle explique que certaines limites auxquelles il serait possible de recourir risqueraient de paralyser la notion, ce qui ne paraît pas opportun compte tenu de son caractère fonctionnel. En revanche, elle soulève plusieurs pistes qui, se contentant de l’encadrer, aboutiraient à limiter les risques de dérives qui lui sont attachés tout en permettant son utilisation. L’une de ces pistes consiste à s’attacher au champ d’application de l’ordre public immatériel. En ce sens, la réactivation de la frontière entre espace public et vie privée constitue une limite efficace.

Les limites proposées pourront être considérées comme trop peu nombreuses. Cependant, du point de vue de la thèse, cela ne constitue pas un problème essentiel. Plusieurs éléments concourent en effet à ce qu’il soit envisageable de faire confiance à la sagesse des différents acteurs juridiques concernés par l’ordre public immatériel. D’une part, jusqu’à présent, ils ont utilisé cette notion avec une très grande parcimonie ; l’analyse montre qu’ils s’autolimitent. D’autre part, lorsqu’ils ont recours à cette notion, ils ne l’utilisent qu’en dernier recours, lorsqu’aucun autre outil ne leur permet de justifier juridiquement leur interdiction. Enfin, ils ne la mobilisent qu’à l’égard d’une interdiction qui fait l’objet d’un consensus. Dès lors, pas plus que l’existence de l’ordre public matériel n’a conduit à imposer un État policier limitant à outrance les droits et libertés subjectifs individuels, l’existence de l’ordre public immatériel ne conduirait à leur disparition au profit d’un ordre moral.Cela n’empêche cependant pas de rester vigilant à l’égard de cet ordre public dont la thèse démontre l’autonomie : s’il ne peut être encadré par le régime juridique de l’ordre public matériel, il convient de le soumettre à un régime juridique apte à l’encadrer, sans le paralyser.

 

3. En définitive, l’apport principal de la thèse est qu’il existe un ordre public immatériel qui, bien qu’apparu en lien avec l’ordre public matériel, est une notion à part entière.

La thèse propose alors deux définitions de l’ordre public immatériel. Dans un sens restrictif, l’ordre public immatériel est la notion qui permet de restreindre les droits et libertés subjectifs individuels en dehors de tout trouble matériel en vue de la protection d’une exigence supérieure (valeurs objectives). Dans un sens plus large, l’ordre public immatériel est une notion de rééquilibrage de l’ordre juridique français par la prévalence et la protection d’un système axiologique composé de valeurs objectives qui ne peut être exclusivement réglementé par les règles régissant le système des droits et libertés individuels.

 

Si la thèse soulève finalement davantage de questions qu’elle n’a pu en régler, elle participe à une meilleure connaissance du droit positif et plus spécifiquement de la notion d’ordre public, en proposant une formalisation de l’ordre public immatériel, qui non seulement le fait sortir de sa condition de notion implicite ou innomée, mais encore ambitionne de répondre à la fois à une finalité doctrinale et de droit appliqué.

 

 

PEYROUX-SISSOKO (M.-O.), L’ordre public immatériel en droit public français, LGDJ, coll. Thèses, sous-coll. Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, Tome 149, 2018, 618 p., Prix de thèse du Conseil constitutionnel 2018

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Alexis DEPRAU <![CDATA[La protection des lanceurs l’alerte dans la fonction publique]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1699 2018-09-07T09:17:08Z 2018-09-07T09:12:56Z La loi du 24 juillet 2015 relative au renseignement[1] a non seulement donné un cadre juridique aux activités de renseignement, mais elle a encore parachevé un dispositif de protection légale des lanceurs d’alertes, qui avait progressivement fait son apparition dans le droit de la fonction publique.

I. Une procédure communément admise dans le droit de la fonction publique

Figure ancienne, la notion de lanceur d’alerte, ou de « whistleblower », est apparue dans les années 1970 avec l’affaire des « papiers du Pentagone »[2]. Plus récemment, les lanceurs d’alerte se sont illustrés d’une façon particulière dans le cadre d’autres affaires très médiatisées, comme Wikileaks, ou encore l’affaire Swnoden.

Alors que certains voient le lanceur d’alerte comme un désobéissant civil, celui-ci peut être davantage perçu comme un dénonciateur « légal »[3] d’infractions, qui « divulgue des pratiques illégales, (et veille à ce) que force reste à la loi. Les lanceurs d’alerte qui ont mis en garde contre les risques sanitaires ou environnementaux (l’amiante, le sang contaminé, le Mediator…) n’ont enfreint aucune loi »[4].

En dehors de ces affaires très médiatisées, les lanceurs d’alerte interviennent surtout aujourd’hui en matière de santé publique, dans le domaine environnemental, ou encore, pour dénoncer des conflits d’intérêts.

C’est en raison d’une absence de cadre juridique que le législateur a prévu un dispositif législatif de protection des lanceurs d’alerte en droit de la fonction publique, tout en sachant que le contrevenant ou dénonciateur « illégal » pourrait se voir lourdement sanctionné pour ses agissements.

II. L’instauration d’un dispositif législatif de protection des lanceurs d’alerte en droit de la fonction publique

 A. La protection accordée aux lanceurs d’alerte

C’est avec la loi n°2013-1117 du 6 décembre 2013[5] qu’un vrai cadre protecteur a été instauré au profit des lanceurs d’alerte, aussi bien pour les salariés du secteur privé que pour les agents de la fonction publique. En effet, cette loi a intégré des dispositions protectrices des lanceurs d’alerte dans le Code du travail (article L. 1132-3-2), ainsi que dans le statut général de la fonction publique, ou loi dite « Le Pors » du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, en créant l’article 6 ter A.

Comprenant l’évolution de la société, le Conseil d’État a ensuite rédigé son rapport annuel thématique sur le droit d’alerte[6]. C’est à la suite de ce rapport que la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence et à la lutte contre la corruption[7] (dite « loi Sapin II »)[8] a créé « un véritable statut général pour les lanceurs d’alerte »[9]. L’article 6 de cette loi a ainsi prévu que : « Un lanceur d’alerte est une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance » et que « les faits, informations ou documents, quel que soit leur forme ou leur support, couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client sont exclus du régime de l’alerte défini par le présent chapitre. »

Si la loi prévoit donc désormais un statut propre au lanceur d’alerte, ce statut ne doit pas être perçu comme un droit à toute dérive ni à toute forme de dénonciation (telle que la dénonciation calomnieuse prévue à l’article 226-10 du Code pénal). De la sorte, « son action ne trouve en effet sa légitimité que dans la carence des autorités ou des mécanismes habituels de traitement des risques déontologiques (supérieurs hiérarchiques, corps d’inspection et de contrôle [ndlr : comme l’inspection des services de renseignement pour ce qui nous concerne], référents déontologues). Le rôle du lanceur d’alerte est important mais il reste subsidiaire. C’est pourquoi, outre un régime de protection juridique, l’agent public qui souhaite lancer une alerte doit respecter la procédure graduée qui caractérise son intervention »[10].

Si le lanceur d’alerte n’enfreint donc pas la loi, outre l’article 6 de la loi du 9 décembre 2016 créant ce statut, il bénéficie encore :

  • de la charge de la preuve à son bénéfice, notamment en matière de discriminations professionnelles[11];
  • d’une immunité à l’article 122-9 du Code pénal, en tant que le lanceur d’alerte répond effectivement à critères strictement définis[12]. Cette forme d’immunité concerne le secret protégé par la loi, tout en sachant que le secret détenu par les agents des services de renseignement est lié à une procédure très spécifique[13].

Le lanceur d’alerte doit ainsi bien prendre conscience de l’obligation d’en référer aux autorités hiérarchiques avant quelque diffusion que ce soit en externe. Mais, si les supérieurs hiérarchiques ou autorités de contrôle ne traitent pas cette affaire dans les trois mois, le lanceur d’alerte aura alors la possibilité de rendre l’information publique[14], i. e. à la presse[15].

B. Les obligations imposés au lanceur d’alerte

Il faut rappeler que, depuis 1986, l’article 40 alinéa 2 du Code de procédure pénale prévoit que « toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit est tenu d’en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ». Cette saisine directe du procureur de la République pour la signalisation d’un crime ou d’un délit n’étant pas conditionnée à un signalement préalable auprès des autorités hiérarchiques[16].

Par ailleurs, le lanceur d’alerte peut aussi procéder à un signalement auprès des autorités administratives indépendantes qui se chargeront de traiter l’affaire.

Enfin, si le lanceur d’alerte peut procéder à une diffusion auprès du grand public, cette diffusion doit cependant respecter des critères définis par le juge européen dans l’affaire Bucur et Toma c. Roumanie, du 8 janvier 2013. Ainsi, « l’agent disposait-il d’autres moyens, notamment internes, pour procéder à la divulgation des informations litigieuses ? Celles-ci présentent-elles un intérêt public ? Sont-elles authentiques ? Un préjudice a-t-il été subi par le service auquel appartient l’agent ? Ce dernier a-t-il agi de bonne foi ? Ces précautions tendent ainsi à préserver l’effet utile de l’alerte, à éviter qu’elle ne devienne une nouvelle source de déstabilisation et de discrédit pour l’administration désignée »[17].

La Cour européenne des droits de l’homme retient néanmoins une approche protectrice du lanceur d’alerte, son statut de salarié du secteur privé ou d’agent de la fonction publique important peu en la matière[18].

En outre, et comme il a été rappelé, le lanceur d’alerte doit respecter la condition tenant à ce que les faits ou comportements litigieux signalés soient fondés et vérifiables, et que le signalement ne repose pas sur un comportement déloyal, sur la mauvaise foi de son auteur ou sur une intention de nuire. Dans une telle hypothèse, l’intéressé pourrait alors potentiellement être poursuivi pour dénonciation calomnieuse, comme le prévoit l’article 226-10 du Code pénal, et ne bénéficiera en aucune façon de la protection du lanceur d’alerte.

En ce sens, une fonctionnaire française de police (affaire Sihem Souid) avait manqué à son obligation de réserve. « Après avoir signalé en vain les comportements racistes, sexistes et homophobes de ses collègues de la police aux frontières à ses supérieurs hiérarchiques, elle les avait dénoncés publiquement dans un ouvrage intitulé Omerta dans la police. La sanction a été confirmée par le tribunal administratif de Paris[19] au motif que son livre avait profondément dégradé l’image de l’administration auprès de l’opinion publique »[20].

Par voie de conséquence, un cadre protecteur a été mis en place à l’égard des lanceurs d’alerte, en tant que ceux-ci respectent bien le processus de signalement qui a été défini. Mais, ce cadre juridique ne s’applique pas de la même manière à tous les agents de la fonction publique, puisqu’une, une procédure spécifique concerne les agents des services de renseignement.

III. La particularité du lanceur d’alerte servant dans les services de renseignement

Avec la loi du 24 juillet 2015 relative au renseignement[21], le législateur a par ailleurs juridiquement encadré le statut du lanceur d’alerte dans ce domaine. Ainsi, , un agent des services spécialisés de renseignement « qui a connaissance, dans l’exercice de ses fonctions, de faits susceptibles de constituer une violation manifeste du présent livre peut porter ces faits à la connaissance de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement, qui peut alors saisir le Conseil d’État dans les conditions prévues à l’article L. 833-8 et en informer le Premier ministre »[22].

Par ailleurs, il est aussi possible d’invoquer l’article 40 du code de procédure pénale pour les agents de renseignement non habilités au secret défense. Ainsi, en matière de renseignement lato sensu, cette disposition permet aux magistrats du Parquet « de cantonner la rétention d’informations à laquelle pourraient se livrer des fonctionnaires des Renseignements généraux [ndlr : aujourd’hui SCRT], par ailleurs non OPJ[23], dans des limites légales »[24], car, rappelons-le, ces agents ne sont pas tenus à la protection du secret de la défense nationale à l’inverse des agents de la Direction générale de la sécurité intérieure.

La procédure du lanceur d’alerte prévue à l’article L. 861-3 du code de la sécurité intérieure est assez lourde – sécurité nationale oblige –, puisque deux procédures alternatives sont mises en place, avec en premier lieu la saisine du Conseil d’État et l’information auprès du Premier ministre. Si, en effet, une illégalité a bien été observée, une autre procédure peut être mise en place comprenant cinq étapes : 1) saisine de la Commission ; 2) la Commission saisit elle-même le procureur de la République ; 3) le procureur saisit quant à lui la Commission du secret de la défense nationale ; 4) cette dernière autorité administrative indépendante informe ensuite le Premier ministre ; 5) enfin, le procureur de la République peut recevoir les documents si tout ou partie de ceux-ci ont été déclassifiés[25].

L’agent des services de renseignement qui souhaiterait dévoiler le fait litigieux est, en théorie, protégé, puisque cette disposition du code de la sécurité intérieure prévoit aussi l’interdiction de toute forme de sanction ou de discrimination[26]. Cette mesure de protection est à rapprocher de la disposition inscrite dans la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, avec son mécanisme de protection juridique du fonctionnaire « pour avoir signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique »[27].

Cette protection juridique n’est pour autant effective que si les faits « sont susceptibles de constituer une violation manifeste ». C’est à la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement, mais surtout au Premier ministre d’apprécier que le fait litigieux est susceptible de constituer une violation manifeste, mais, hormis une situation politique qui serait favorable au chef du Gouvernement, celui-ci, en tant qu’acteur de la coordination du renseignement en France n’avalisera pas l’idée de lancer l’alerte sur une telle violation manifeste.

Au demeurant, si la protection juridique est effective en théorie, il sera difficile pour l’agent à l’origine du fait dévoilé de pouvoir travailler par la suite avec d’autres agents, qui pourraient estimer que l’agent qui a lancé l’alerte soit incapable de garder le secret et digne de confiance, notamment de cette confiance que l’administration a placé en l’agent dans un domaine aussi sensible que le renseignement.

En raison du caractère sensible des informations qui pourraient être dévoilées, une procédure assez lourde est mise en œuvre pour permettre d’autoriser le lanceur d’alerte de prévenir une violation manifeste de la loi en matière d’activités de renseignement. Mais une telle procédure, soumettant l’agent à de nombreux garde-fous rend le dévoilement de l’information assez difficile voire impossible. Il n’en reste pas moins que la violation du secret de la défense nationale doit aussi être sévèrement sanctionnée au même titre que l’est la trahison[28], et il est difficile d’alléger un régime qui amènerait à une situation où des agents indélicats dévoileraient des informations sensibles. Quoi qu’il en soit, et sans même livrer d’informations à une puissance étrangère, la violation du secret de la défense nationale est lourdement sanctionnée[29] pour qui ne respecterait la procédure en la matière.

IV. Dénoncer, serait-ce donc trahir ?

Il est important de rappeler que tout lanceur d’alerte ne serait pas, par principe, un traître. Un signalement en matière de conflits d’intérêt, de politique environnementale ou de santé publique est évidemment important.

La difficulté du lanceur d’alerte dans le domaine du renseignement réside dans la balance entre la dénonciation de conflits d’intérêts, ou de crimes et délits et, la divulgation ou non d’informations relevant du secret de la défense nationale, avec des thématiques liées à la protection de la sécurité nationale, voire peut-être des informations liées à la politique étrangère officieuse de la France. C’est la raison pour laquelle, dans ce domaine, le lanceur d’alerte ne peut être observé comme un lanceur d’alerte « légal » relevant du statut commun.

Déjà, il faut bien se rendre compte que, de manière générale, « révéler une information suppose de rompre un secret ; rompre un secret, c’est porter atteinte à la relation de confiance qui soude le groupe et en assure la cohérence, à la solidarité de corps ou d’entreprise, voire à la solidarité nationale. L’acte est donc vécu comme une transgression des normes auxquelles tous sont censés adhérer et son auteur risque d’être stigmatisé comme ‘l’ennemi de l’intérieur’ qui a pris parti ‘contre son camp’ »[30].

Il est peut-être sévère de parler d’un ennemi de l’intérieur pour un agent de renseignement qui n’a pas trahi pour des raisons politiques ou économiques, mais qui se voulait être un lanceur d’alerte. Pour autant, ce geste peut logiquement être perçu comme un comportement déloyal à l’égard de la communauté nationale, d’autant plus au regard des responsabilités et informations détenues par la communauté du renseignement.

De la sorte, si le lanceur d’alerte peut être utile pour dénoncer les conflits d’intérêts, pour assurer la protection de la vie privée, ou en matière de santé publique, il est en revanche à douter de « l’éthique » d’un lanceur d’alertes, qui, contre toute attente serait prêt à violer le secret de la défense nationale, et porterait de facto atteinte à la sécurité nationale.

Au final, et pour reprendre les mots du Président Jean-Marc Sauvé concernant « l’alerte éthique », et qui sied très bien au conflit entre protection du secret et lanceur d’alerte : « sans doute, peut-on nourrir la nostalgie d’une époque où la régulation des services publics s’opérait en interne par une sorte de génération spontanée du bien public. Sans doute aussi, peut-on déplorer ce qui est susceptible de s’apparenter à une forme de délation et semble porter atteinte au pouvoir hiérarchique, comme à l’efficacité des services publics »[31], et plus encore à la sécurité nationale et à la promotion des intérêts fondamentaux de la Nation.

 

 

[1]Loi n°2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement, JORF, n°171, 26 juillet 2015, p. 12 735, texte n°2.

[2]« Ralph Nader, avocat américain militant, l’utilise pour séparer la notion de celles de ‘dénonciateur » ou « délateur’. Il soutenait alors Daniel Ellsberg qui avait fait fuiter dans la presse 7 000 pages d’un dossier classé confidentiel sur le processus décisionnel pendant la guerre du Vietnam. Comme Chelsea – anciennement Bradley – Manning dans l’affaire wikiLeak, Daniel Ellsberg et Anthony Rousso (son assistant) ont été poursuivis sur le fondement de la loi de 1917 sur l’espionnage », in SLAMA (S.), « Le lanceur d’alerte, une nouvelle figure du droit public ? », AJDA, 2014 p.2230-2231.

[3]Ibid., p.2231

[4]LOCHAK (D.), « L’alerte éthique, entre dénonciation et désobéissance », AJDA, 2014, p. 2237.

[5]L. n°2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, JORF, n°284, 7 décembre 2013, p. 19 941, texte n°4, art. 35.

[6]Conseil d’État, Le droit d’alerte : signaler, traiter, protéger, La documentation française, Paris, 2016.

[7]L. n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, JORF, n°287, 10 décembre 2016, texte n°2.

[8]Un décret d’application sur le cadre général du lanceur d’alerte a été par la suite édicté, v. D. n°2017-564 du 19 avril 2017 relatif aux procédures de recueil des signalements émis par les lanceurs d’alerte au sein des personnes morales de droit public ou de droit privé ou des administrations de l’État, JORF, n°93, 20 avril 2017, texte n°10.

[9]DORD (O.), « La rénovation du cadre déontologique de la fonction publique », RFDA, 2018, p. 411.

[10]Ibid.

[11]CE, Ass., 30 oct. 2009, n° 298348, Mme Perreux, concl. M. Guyomar.

[12]V. infra.

[13]V. ifnra.

[14]L. n°2016-1691 du 9 décembre 2016 préc., art. 8 I.

[15]Cette possibilité a déjà été envisagée et analysée par le juge européen : Cour EDH, 8 janvier 2013, Bucur et Yoma c. Roumanie, 40238/02, § 94 à 120.

[16]CE, 15 mars 1996, n° 146326, Guigon.

[17]SAUVE (J.-M.), « La prévention des conflits d’intérêts et l’alerte éthique », AJDA, 2014, p. 2251-2252.

[18]Cour EDH, 12 févr. 2008, n° 14277/04, Guja c/ Molova, AJDA 2008. 978, chron. J.-F. Flauss, et 21 juill. 2010, n° 28174/08, Heinisch c/ Allemagne.

[19]TA Paris, 13 juill. 2011, décision non publiée

[20]LOCHAK (D.), op. cit., p. 2239-2240.

[21]L. n°2015-912 du 24 juillet 2015 préc., art. 8.

[22]CSI, art. L. 861-3 I al. 1.

[23]Officier de police judiciaire.

[24]THUILLIER (F.), L’Europe du secret. Mythes et réalités du renseignement politique interne, IHESI, La Documentation française, Paris, p. 116.

[25]CSI, art. L. 861-3 I al. 2.

[26]« Aucun agent ne peut être sanctionné ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de recrutement, de titularisation, de notation, de discipline, de traitement, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation, d’interruption ou de renouvellement de contrat, pour avoir porté, de bonne foi, des faits mentionnés au I à la connaissance de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement. Tout acte contraire au présent alinéa est nul et non avenu », Ibid., art. L. 861-3 II al. 1.

[27]L. n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, JORF, 14 juillet 1983, p. 2 174, art. 6 ter A al. 1.

[28]CP, art. 411-6 et suiv.

[29]« Est puni de sept ans d’emprisonnement et de 100 000 euros d’amende le fait, par toute personne dépositaire, soit par état ou profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire ou permanente, d’un procédé, objet, document, information, réseau informatique, donnée informatisée ou fichier qui a un caractère de secret de la défense nationale, soit de le détruire, détourner, soustraire ou de le reproduire, soit d’en donner l’accès à une personne non qualifiée ou de le porter à la connaissance du public ou d’une personne non qualifiée.

Est puni des mêmes peines le fait, par la personne dépositaire, d’avoir laissé accéder à, détruire, détourner, soustraire, reproduire ou divulguer le procédé, objet, document, information, réseau informatique, donnée informatisée ou fichier visé à l’alinéa précédent.

Lorsque la personne dépositaire a agi par imprudence ou négligence, l’infraction est punie de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. », Ibid., art. 413-10.

[30]LOCHAK (D.), op. cit., p. 2239.

[31]SAUVE (J.-M.), op. cit., p. 2249.

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Caroline LANTERO <![CDATA[Les libertés fondamentales au sens de l’article L. 521-2 du code de justice administrative]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1688 2018-09-16T20:01:57Z 2018-09-03T08:20:33Z Le référé liberté a dix-huit ans. Alors que les autres référés d’urgence ont considérablement, mais seulement, été toilettés, le référé-liberté a été créé ex-nihilo par la loi n°2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives et a connu plusieurs vagues de succès.

Une première vague en 2001 et 2002, juste après sa création, une seconde vague depuis 2014 avec la forte médiatisation des affaires Dieudonné, Lambert ou encore de l’inutile émoi sur l’interdiction du burkini. Il bénéfice aujourd’hui d’une telle aura que, pour le panache du recours, on en oublie parfois d’actionner des référés plus efficaces (mais moins flamboyants) tels que le référé-suspension de l’article L. 521-1 du code de justice administrative (qui peut être jugé très rapidement si on attire l’attention du juge sur ce point et qui peut être assorti de conclusions à fin d’injonction) ou le référé-conservatoire de l’article L. 521-3 du code de justice administrative, dit « mesures-utiles », qui porte bien son nom. Des référés dont les conditions d’introduction sont surtout nettement moins draconiennes que celles exigées pour le référé-liberté.

Pour mémoire, le dispositif du référé-liberté permet, aux termes des dispositions de l’article L. 521-2 du code de justice administrative et lorsque l’urgence le justifie, de saisir le juge afin qu’il ordonne « (…) toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale (…) ». L’article précise que le juge statue en 48h, ce qui contribue peut-être, lorsque la situation est grave et que l’urgence semble absolue, à ce qu’il soit saisi par réflexe.

Dans tous les manuels, et dans tous les cours de contentieux administratif, après avoir évoqué les conditions d’urgence, la notion de gravité et d’illégalité manifeste, le fait que le juge statue en 48h mais pas toujours (quelques heures pour l’affaire Dieudonné, six mois pour l’affaire Lambert), et que la condition tenant à ce que la personne publique ait agi dans le cadre de ses pouvoirs a été considérablement aménagée (CE, ord., 23 janv. 2013, Commune de Chirongui, n° 365262), vient ce moment délicat où il faut définir la notion de liberté fondamentale.

Or, il n’y a pas de définition.

Le juge administratif s’interdit de prononcer par principe ; il n’a pas défini de règle générale. La notion de liberté fondamentale est définie de manière casuistique et autonome. Et par « juge administratif », il faut comprendre le Conseil d’Etat qui, seul, dispose de la légitimité pour faire émerger une liberté fondamentale. Les libertés fondamentales nouvelles énoncées par les juges des référés des tribunaux administratifs doivent attendre l’onction du juge d’appel. Elles sont parfois sévèrement retoquées (Affaires des silhouettes de Dannemarie sur le principe d’égalité). Elles sont parfois, en l’absence d’appel, sujettes à interrogation (ex : JRTA de Clermont-Ferrand reconnaissant le principe de confiance légitime entre l’administration et les citoyens), ou maintenues dans les limbes (JRTA de Besançon du 28 août 2018 sur la fraternité : l’arrêté litigieux ayant été abrogé, l’appel est sans objet).

Le Conseil d’Etat a établi une liste évolutive et de plus en plus fournie. A ce stade du cours, les étudiants espèrent ne pas devoir encore apprendre une vingtaine de jurisprudences. Oh que si ! Et ce n’est pas une vingtaine, mais plus de quarante. Et à défaut de l’apprendre, conservez-là et mettez-la à jour pour le jour où, devenus avocats ou juristes de l’administration, vous serez confrontés à défendre un référé-liberté.

Par ordre d’entrée en scène :

  1. La liberté d’aller et venir (CE, ord., 9 janv. 2001 Desperthes, n° 228928)
  2. Le droit d’asile ainsi que ses corollaires la possibilité de solliciter le statut de réfugié (CE, ord. 12 janv. 2001, Mme Hyacinthe et Gisti, n° 229039)
  3. La libre administration des collectivités locales (CE, sect., 18 janv. 2001, Cne de Venelles, n° 229247, Lebon, p. 18)
  4. Le principe du caractère pluraliste de l’expression des courants de pensée et d’opinion (CE, ord., 24 févr. 2001, Tibéri, n° 230611, Lebon, p. 85 ; CE, ord., 11 janv. 2007, Mme Lepage, n° 300428, au tables p. 865)
  5. La liberté d’opinion (CE, Sect., 28 févr. 2001, Casanovas, n°229163)
  6. La libre expression du suffrage (CE, ord., 2 mars 2001, Dauphine, 230798 ; CE, ord., 18 mai 2001, Meyet et Bouget, n° 233815, au Lebon)
  7. Le droit de propriété et la libre disposition des biens qui bénéficie aussi au locataire (CE, ord., 23 mars 2001, Sté Lidl, n° 231559, Lebon, p. 154 ; CE, 29 mars 2002, SCI Stephaur, n° 243338 ; CE, 1er juin 2017, SCI La Marne Fourmies, no 406103, Lebon T.)
  8. Le droit au respect de la liberté personnelle (CE, ord., 2 avr. 2001, Min. de l’Intérieur c/ Consorts Marcel, n° 231965, au Lebon ; CE, ord., 26 avr. 2005, Min. de l’intérieur c/ M’Lamali, no 279842: Lebon T. 1033 ; CE, 26 août 2016, LDH et autres – association CCIF, n° 402742, 402777)
  9. Le libre accès des riverains à la voie publique (CE, ord., 31 mai 2001, Commune d’Hyères-les-Palmiers, n° 234226, Lebon, p. 253).
  10. Le droit à la sûreté (CE, ord., 20 juil. 2001, Cne de Mandelieu-Napoule, n° 236196)
  11. La liberté du culte (CE , ord., 10 août 2001, La Mosquée, no 237004, Lebon T., p. 1133; CE, 25 août 2005, Cne de Massat, n° 284307, Lebon, p. 386)
  12. La liberté individuelle (CE, 15 oct. 2001, Hamani, n° 238934,239022)
  13. Le droit de mener une vie familiale normale (CE, 30 oct. 2001, Min. de l’intérieur c/ Tliba, n° 238211, Lebon, p. 523 ; CE, 4 févr. 2005, Karrer, no 261029, Lebon T., p. 1033)
  14. La liberté du commerce et d’industrie (CE, ord., 12 nov. 2001, Cne de Montreuil-Bellay, n° 239840, Lebon, p. 551)
  15. La possibilité d’assurer de manière effective sa défense devant le juge (CE , ord., 3 avr. 2002, Min. de l’intérieur c/ Kurtarici, no 244686, Lebon T., p. 871, 873 ; CE , ord., 18 sept. 2008, Benzineb, no 320384, Lebon T., p. 861)
  16. Le droit du patient à donner son consentement (CE, ord., 16 août 2002, Mmes Feuillatey, n° 249552, Lebon, p. 309)
  17. La liberté de réunion, et son corollaire, le droit pour un parti politique de tenir réunion (CE, ord., 19 août 2002, Front national, Institut de formation des élus locaux, n° 249666, Lebon, p. 311)
  18. La liberté de se marier (CE, ord., 27 janv. 2003, Bena, no 253216, Lebon T., p. 928 (impl.) ; CE, ord., 9 juil. 2014, M. A, n° 382145)
  19. La possibilité de solliciter l’asile à la frontière si la demande n’est pas manifestement irrecevable (CE, 25 mars 2003, M. et Mme Sulaimanov, n° 255237, 255238)
  20. Le respect des règles relatives à l’extradition (CE, ord., 29 juill. 2003, Peqini, n° 258900, Lebon, p. 344)
  21. Le droit de grève (CE, 9 déc. 2003, Mme Aguillon et a., n°262186, Lebon, p. 497)
  22. La liberté religieuse (CE, 7 avr. 2004, Kilicikesen, n° 266085)
  23. Le secret des correspondances (CE, 9 avr. 2004, Vast, c/ Drancy, n° 263759, Lebon, p. 173) ;
  24. Le libre exercice des mandats par les élus locaux (CE 9 avr. 2004, Vast, no 263759, Lebon, p. 173 ; CE, 11 avr. 2006, Tefaarere, n° 292029, au Lebon)
  25. La liberté du travail (CE, 4 oct. 2004, Sté Mona Lisa, n°264310, Lebon, p.362)
  26. La présomption d’innocence (mais pas le principe d’égalité) (CE, ord., 14 mars 2005, Gollnisch, n° 278435, Lebon, p. 103) ;
  27. Le droit de tout détenu de voir sa situation traitée dans le respect des règles de compétence et de procédure fixées par le code de procédure pénale (CE, ord., 30 juil. 2015, B., 392100)
  28. Le consentement libre et éclairé du patient aux soins médicaux qui lui sont prodigués (mais pas le droit à la santé) (CE, ord., 8 sept. 2005, Garde des Sceaux c/ M. Bunel, n° 284803, Lebon, p. 388)
  29. Le libre exercice d’une profession (CE , ord., 15 déc. 2005, Marcon, no 288024, Lebon, p. 565)
  30. Le droit à un recours effectif (CE, 13 mars 2006, Bayrou et a., n° 291118 ; CE, ord., 30 juin 2009, Beghal, n° 328879) ;
  31. La liberté syndicale (CE, ord., 28 mars 2006, Cne de St-Chély-d’Apcher, no 291399, Lebon T., p. 1017 ; CE, ord. 31 mai 2007, Syndicat CFDT Interco 28, n° 298293, Lebon, p. 222)
  32. La liberté d’entreprendre (CE, ord., 26 mai 2006, Sté du Yacht-club international de Marina Baie-des-Anges (SYCIM), n° 293501, Lebon, p. 265)
  33. La liberté de manifestation (CE, 5 janv. 2007, Min. de l’intérieur c/ Solidarité des français, n° 300311, aux Tables du Lebon)
  34. La liberté d’association (CE, ord., 30 mars 2007, Ville de Lyon, n° 304053 ; CE, ord., 2 mai 2008, Association les Boulogne-Boys, n° 315724)
  35. Le droit au respect de la vie privée (CE 25 oct. 2007, Mme Y. c/ Conseil national pour l’accès aux origines personnelles (CNAOP), n° 310125, Lebon T., p. 684)
  36. Le droit au respect de la dignité de la personne humaine (CE, ord, 14 nov. 2008, Observatoire international des prisons, n° 315622, au Lebon)
  37. Le droit à des conditions matérielles d’accueil décentes (CE, ord., 23 mars 2009, Min. de l’immigration, de l’intégration, de l’identité nationale et du développement solidaire c/ Gaghiev et Mme Gaghieva, n° 325884, Lebon, p. 789 ; CE, ord., 17 sept. 2009, Salah, n° 331950 : AJDA 2010, p.202, comm. S. Slama)
  38. Le droit à la scolarisation d’un enfant handicapé (CE, 15 déc. 2010, Ministre de l’éducation nationale de la jeunesse et de la vie associative c/ Epoux Peyrilhe, n° 344729, au Lebon) ;
  39. Le droit au respect de la vie (CE, sect., 16 nov. 2011, Ville de Paris et Sté d’économie mixte PariSeine, nos 353172, 353173, Lebon, p. 552 ; CE, 13 aout 2013, Min. de l’intérieur c/ Cne de St Leu, n° 370902)
  40. Le droit à l’hébergement d’urgence (CE, 10 févr. 2012, Fofana, n°356456)
  41. Le droit de ne pas être soumis au harcèlement moral dans la fonction publique (CE, ord., 19 juin 2014, req n° 381061, aux Tables du Lebon)
  42. Le droit de ne pas subir une obstination déraisonnable et le droit au respect de la vie (CE, ord., Ass., 14 févr. 2014, Lambert, n° 375081, 375090, 375091 ; CE, 8 mars 2017, Assistance Publique – Hôpitaux de Marseille, n°408146)
  43. Les libertés de circulation que « l’ordre juridique de l’Union européenne attache au statut de citoyen de l’Union » (CE, Ord., 9 décembre 2014, Mme Pouabem, n°386029)
  44. La liberté d’expression (CE, 6 févr. 2015, Cne de Cournon d’Auvergne, n° 387726)
  45. Le droit des propriétés des personnes publiques (CE, 9 oct. 2015, Cne de Chambourcy, n° 393895, au Lebon)
  46. Le droit de ne pas être soumis à des traitements inhumains ou dégradants (CE , ord., 23 nov. 2015, Min. de l’intérieur et Cne de Calais, no 394540, 394568)
  47. La liberté de conscience (CE, ord., 26 août 2016, Ligue des droits de l’homme et a. et Assoc. de défense des droits de l’homme-Collectif contre l’islamophobie en FranceFrance, nos 402742, 402777, Lebon, p. 390)
  48. Le droit de recevoir les traitements et soins les plus appropriés à son état de santé (CE, 13 déc. 2017, Pica-Picard, no 415207, Lebon. T.; pp. 737, 740, 811). Mais pas le droit de choisir son traitement (CE, 26 juil. 2017, M. c. CHU de Montpellier, n° 412618, Lebon, p. 279) ou de fixer le calendrier des soins (CE, 27 juil. 2018, Coyette, n° 422241, aux Tables du Lebon)
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Jean-Baptiste CHEVALIER <![CDATA[Une nouvelle liberté fondamentale : la liberté d’aider autrui dans un but humanitaire]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1678 2018-09-08T14:15:48Z 2018-08-28T14:13:14Z C’est une première réplique de la décision du 6 juillet 2018 par laquelle le Conseil constitutionnel a consacré le caractère constitutionnel du principe de fraternité (décision n°2018-717/718 QPC, M. Cédric Herrou et autres).

Par une ordonnance de ce 28 août 2018 (JRTA Besançon, 28 août 2018, M. Guardado, n°1801454), le juge des référés du tribunal administratif de Besançon a consacré une nouvelle liberté fondamentale, au sens de l’article L. 521-2 du code de justice administrative : la liberté d’aider autrui dans un but humanitaire.

Le juge des référés avait été saisi d’une requête en référé-liberté, sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, formée contre l’arrêté du 3 juillet 2018 par lequel le maire de Besançon avait interdit, du 9 juillet au 30 septembre 2018, et du 23 novembre au 31 décembre 2018, dans un périmètre délimité correspondant au centre-ville, « la consommation d’alcool, la mendicité, accompagnée ou non d’animaux, les regroupements, ainsi que la position assise ou allongée lorsqu’elle constitue une entrave à la circulation publique« .

Dans les circonstances particulières de l’espèce, le juge des référés a estimé que les atteintes portées aux libertés fondamentales n’étaient ni suffisamment graves, ni manifestement illégales, et a donc refusé de suspendre l’exécution de l’arrêté litigieux.

S’il a donc rejeté cette requête en référé, le juge a néanmoins consacré, pour la première fois, « la liberté d’aider autrui dans un but humanitaire« , qui découle du principe de fraternité.

Cette ordonnance est directement inspirée de la décision QPC précitée, par laquelle le Conseil constitutionnel a considéré qu’il ressortait des articles 2 et 72-3 de la Constitution, ainsi que de son préambule, que « la fraternité est un principe à valeur constitutionnelle » et qu' »il découle du principe de fraternité la liberté d’aider autrui, dans un but humanitaire« .

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