Le blog Droit administratif Fondé en 2005 2018-11-12T11:46:23Z http://blogdroitadministratif.net/feed/atom/ Carine BALABAUD <![CDATA[La fiscalité dissuasive des films X face à la liberté de création et de diffusion]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1736 2018-11-12T11:46:23Z 2018-11-12T11:40:44Z Les pouvoirs publics mènent, depuis une cinquantaine d’années, une politique de chasse à la pornographie. Cette action passe avant tout par la mise en place d’une fiscalité dissuasive (1.) dont le champ d’application est imprécis en raison de la difficile détermination des notions de « pornographie » et « d’incitation à la haine » (2.), en particulier s’agissant des œuvres auxquelles l’on reconnait un certain mérite esthétique et narratif (3.).

1. Un régime fiscal défavorable applicable aux films dits « X »

La diffusion des œuvres cinématographiques est particulièrement encadrée. C’est d’autant plus vrai s’agissant des films dits « X »[1], c’est-à-dire, ceux qui ont été classés comme tels par un arrêté du ministre de la culture après avis de la Commission de classification des œuvres cinématographiques en raison de leur caractère pornographique ou d’incitation à la violence.

Le classement « X » d’une œuvre cinématographique emporte application d’un régime fiscal particulier. Il soumet l’œuvre à un prélèvement spécial de 33% sur une fraction des bénéfices industriels et commerciaux résultant de la production, la distribution ou la représentation de films pornographiques ou d’incitation à la violence [2]. Il la prive de tout soutien financier direct ou indirect de la part de l’Etat sous quelque forme que ce soit[3] et interdit sa diffusion en dehors des salles de cinéma spécialisées. Le classement X impliquait, par ailleurs, jusqu’en 2007, l’ajout d’une taxe additionnelle sur le prix des billets[4]. En somme, la mise en œuvre d’une politique de fiscalité dissuasive a rendu très difficile la rentabilité économique d’un film classé X de sorte qu’en France le nombre de salles spécialisées est passé de 200 en 1975 à 72 en 1981[5].

Ce régime fiscal constitue la réponse étatique à l’explosion de la pornographie dans le cinéma au début des années 1970. En effet, en France, en 1973, 120 films sur les 514 projetés relevaient de la catégorie érotique et en 1974 ces films attiraient 6,5 millions de spectateurs soit 16% du total des fréquentations des salles du cinéma[6].

Si la loi a atteint son objectif en ce qui concerne la diffusion en salle de films pornographiques, elle n’en a pas pour autant découragé la production, qui s’est rabattue sur la télévision et la vidéo à la demande. Deux ordonnances de 2009 et de 2017 intègrent et modifient ce corps de règles dans le code du cinéma et de l’image (CCIA) en conservant un régime particulièrement défavorable pour ce type de film[7]. A ce titre, le prélèvement spécial de 33% a été appliqué aux œuvres X diffusées sur support vidéographique[8] et le taux de taxe des ventes et des locations de vidéogrammes destinés à l’usage privé de ces œuvres a été fixé à 10 % au lieu de 2%[9].

Ainsi, l’application de ce dispositif fiscal a au moins pour effet – sinon pour but – d’agir sur la création pour limiter la production et la consommation de films pornographiques ou incitant à la haine.

2. Un champ d’application tributaire de la définition des notions de « pornographie » et « d’incitation à la violence »

L’œuvre « pornographique » ou « incitant à la haine » est classée X. Elle est, par suite, soumise au régime fiscal décrit. Il convient de définir ces deux notions dont dépend le champ d’application de ce régime. Commençons par le concept d’« incitation à la haine » qui se soumet plus volontiers à l’exercice de définition. Inciter à la haine consiste à rechercher à valoriser la violence en la montrant sous un jour favorable et de provoquer un sentiment de haine chez l’individu. La définition de la pornographie est moins évidente car « toute tentative sérieuse de définition met en lumière le caractère éminemment relatif, subjectif et évolutif de ce qui peut être considéré comme pornographique »[10]. La loi qui institue le régime de classement X ne s’y est pas risquée, pas plus que les autres textes législatifs et réglementaires précisant ou modifiant le régime. Les travaux parlementaires sont muets sur ce point. Un jugement du tribunal correctionnel de Paris en 1972 se prononçait sur le contenu de cette notion estimant que « le propre de l’ouvrage érotique est de glorifier, tout en le décrivant complaisamment, l’instinct amoureux, la «geste» amoureuse, tandis que les oeuvres pornographiques, au contraire, privant les rites de l’amour de tout leur contexte sentimental, en décrivent seulement les mécanismes physiologiques et concourent à dépraver les moeurs s’ils en recherchent les déviations avec une prédilection visible ».

La question de l’appartenance d’un film au genre pornographique va se poser en 2000, devant le juge administratif, dans le cadre du litige relatif au film Baise‑moi[11]. Le Commissaire du gouvernement Edmond Honorat proposait de faire de l’objet et du but du film l’élément central de définition de la pornographie. En effet, selon lui, à l’heure où la sexualité est surreprésentée dans la publicité, faire du caractère sexuel l’élément central de la définition de « pornographique » serait inadaptée. S’écartant tout en s’inspirant de la pratique de la commission de classification[12], il propose de caractériser de « pornographique » le film qui « vise à présenter au spectateur des images d’ordre sexuel que les convenances sociales réprouvent, soit en raison de la nature de ces images (ce qui sera le cas des comportements qualifiés de « déviants » ou de « pervers »), soit en raison des conditions dans lesquelles elles sont présentées (notamment par leur caractère réel et répété, insistant, qui conduit à faire de leur présentation la seule finalité du film, pour provoquer, du moins le pense-t-on, des pulsions sexuelles) ». Cette définition permet de tenir compte dans chaque litige de l’évolution des mœurs face à une notion mouvante. Finalement, les diverses tentatives de définition du film pornographique ont en commun la condition de scènes à caractère sexuel dans un but masturbatoire.

Toutefois, il reste des films qui constituent des « cas-limites », car, bien qu’ils « s’inspirent visiblement de genre pornographique, ils ne les copient pas scolairement »[13] et il arrive que malgré « l’inconsistance du scénario et de la réalisation qui met en relief le caractère à la fois sexuel et violent des scènes, dans lesquelles le film a, malgré tout, une tendance à se complaire »[14].

3. De nouveaux critères permettant de soustraire les « pornos d’auteur » du régime fiscal dissuasif

Les évolutions des critères de classification des films ont permises de valoriser les œuvres cinématographiques qui répondent aux conditions de classement X mais auxquelles le ministre de la culture reconnait un certain mérite artistique.

En effet, aux termes de l’article R. 211-12 CCIA relatif aux conditions de délivrance du visa d’exploitation d’un film, doivent être interdites aux mineurs de moins de 18 ans ou classées X les œuvres qui comportent « des scènes de sexe ou de grande violence qui sont de nature, en particulier par leur accumulation, à troubler gravement la sensibilité des mineurs, à présenter la violence sous un jour favorable ou à la banaliser ». Les œuvres comportant ce type de scène peuvent toutefois être seulement interdites aux mineurs de moins de 18 ans en raison de leur « parti pris esthétique ou procédé narratif »[15] ou de l’effet que l’œuvre peut produire chez le spectateur[16].

Cette possibilité, pour le ministre de la culture, d’interdire un film aux mineurs de moins de 18 ans est supprimée en 1990, mais rétablie à la suite de l’affaire précitée dite « Baise‑moi » dans laquelle le Conseil d’Etat met en exergue la nécessité de prévoir une classification à mi-chemin entre l’interdiction aux mineurs de moins de 16 ans et le classement X pour les films comportant des scènes pornographiques ou incitant à la violence qui s’insèrent dans une véritable histoire et dont le régime du classement X ne serait pas adapté[17].

L’utilisation de la classification « -18 ans » depuis 2001 a permis de ne pas appliquer à des œuvres qui répondaient aux critères de classement X le régime fiscal défavorable. Le mérite esthétique ou narratif d’un film permet de contrecarrer l’automaticité des critères objectifs de « Xage » que sont la présence de scènes de sexe ou de scènes de grande violence. Cette subjectivisation des critères de « Xage » répond à la tendance embrayée à la fin des années 1990 de produire des films qui répondent aux critères de film X du fait de la présence de scènes de grande violence ou de scènes de sexe non simulées ou particulièrement réalistes, mais « d’un genre sans lien aucun avec les canons du cinéma X »[18] et dont le visionnage permet aisément de se convaincre du potentiel artistique d’un film dit « pornographique ». Évoquons à cet égard l’Empire des sens de Nagisa Öshima[19], Love de Gaspar Noé[20], Nymphomaniac volume I et volume II de Lars Von Trier[21].

 Les critères d’analyse d’une œuvre cinématographique que sont le « parti pris esthétique », le « procédé narratif » et « l’intention du réalisateur » laissent place à une appréciation plus subjective du ministre de la culture et en cas de recours contentieux, du juge administratif. Certains fustigeaient par exemple le classement X du film Emmanuelle 2 alors que l’Empire des sens y échappait[22].

En définitive, un arsenal fiscal a été mis en place pour limiter la production et la diffusion d’œuvres cinématographiques appartenant au genre pornographique ou incitant à la violence. Toutefois, afin d’éviter une application trop rigide de ce régime, de la loi comme de la jurisprudence se sont dégagés des critères subjectifs permettant d’en soustraire certaines œuvres en raison de leur qualité artistique. Si l’utilisation d’une notion aussi malléable et évolutive que la pornographie rend difficile l’établissement d’une politique fiscale claire, elle permet un maniement plus ajusté de celle-ci. Il n’en demeure pas moins qu’il s’agit d’une illustration de l’utilisation d’un outil fiscal dans le but de limiter la production et la diffusion d’un genre créatif, parfois artistique, c’est selon, aux fins de protection des mœurs.

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[1] Les articles 10 et 11 de la loi de finance du 30 décembre 1975 ont institué ce classement.

[2] Code général des impôts (CGI), article 1605 sexies.

[3] Article 8 du décret du 24 février 1999 relatif au soutien financier de l’industrie cinématographique.

[4] CGI, Article 1609 duovicies.

[5] P. Chassaigne, Les années 1970 : Fin d’un monde et origine de notre modernité, Armand Colin, 2012, p. 67.

[6] Ibid.

[7] Ord. n°2009-901 du 24 juillet 2009 et ord. n°2017-762 du 4 mai 2017, art. 20.

[8] CGI, article 1605 septies et octies.

[9] CGI, l’article 331 M bis de l’annexe III.

[10] Parlement européen, Rapport de la commission des libertés publiques et des affaires intérieures sur la pornographie, 24 septembre 1993, PE 204.502/déf.

[11] CE, sect., 30 juin 2000, association Promouvoir, ns° 222194, 222195.

[12] Deux critères : un critère objectif qui vise à rechercher les scènes de sexe non simulées, et un critère subjectif qui s’attache à l’intention du réalisateur.

[13] Concl., Comm. du. gouv. E. Honorat, ns° 222194 et 222195 p. 9.

[14] Ibid.

[15] CCIA, Article R211-12, version en vigueur depuis le 10 février 2017. La version en vigueur du 12 juillet 2014 au 10 février 2017 de l’article R. 211-12 du CCIA valorisait, elle, « la manière dont [les œuvres cinémaographiques] sont filmées et la nature du thème traité ».

[16] Critère dégagé dans la jurisprudence du CE notamment, CE, 1er juin 2015, Saw 3D, n°372057 et CE, 30 septembre 2015, ministère de la culture et de la communication et autres c. Association Promouvoir, ns° 392461 et 392733.

[17] CE, sect., 30 juin 2000, association Promouvoir et autres, ns° 222194 222195.

[18]J-F. Mary, La classification des œuvres cinématographiques relative aux mineurs de seize à dix-huit ans, Rapport à Mme Audrey Azoulay ministre de la culture et de la communication, 2016.p. 10.

[19] En 1976, un visa d’exploitation avec une seule interdiction aux mineurs de moins de dix-huit ans est accordé au film l’Empire des sens de Nagisa Öshima, ramenée par la suite à 16 ans.

[20] CE, ord., 30 septembre 2015, Ministère de la culture et de la communication et autres contre association Promouvoir, ns° 392461 et 392733. Le Conseil d’Etat suspend la décision de la ministre d’assortir le visa d’exploitation du film Love d’une interdiction aux mineurs de moins de seize ans considérant qu’il devait être assorti d’une interdiction aux moins de dix-huit ans.

[21] CE, 28 juillet 2017, Ministre de la culture et de la communication c. Association promouvoir et autre, ns° 403445, 403500. Le Conseil d’Etat annule la décision de la ministre de la culture et de la communication d’assortir le visa d’exploitation du film Nymphomaniac d’une seule interdiction aux mineurs de moins de seize ans, considérant qu’il devait être assorti d’une interdiction aux moins de dix-huit ans.

[22] F. Gras, L’œuvre pornographique et le droit, victoire édition, LegiCom, p. 79.

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Marie-Odile PEYROUX-SISSOKO <![CDATA[L’ordre public immatériel en droit public français]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1723 2018-10-23T15:57:12Z 2018-10-23T15:29:33Z La recherche sur l’ordre public immatériel en droit public français est partie d’un constat : l’interdiction de la dissimulation du visage dans l’espace public a été implicitement fondée par le législateur sur l’ordre public. Pourtant, le législateur ne faisait référence ni à la sécurité, ni à la salubrité ni encore à la tranquillité publiques, considérées comme composant l’ordre public.

La définition légale de l’ordre public, prévue par le Code général des collectivités territoriales et habituellement utilisée par l’autorité administrative de police, ne lui était en effet d’aucun recours. Les travaux parlementaires relatifs à l’interdiction de la dissimulation du visage sont à cet égard révélateurs. Évoquant explicitement les « valeurs de la République » et le « vivre ensemble » que l’interdiction vise à faire respecter, les rapports font référence à un ordre public non matériel, ou encore immatériel, qui justifierait juridiquement que des limitations aux droits et libertés soient prévues par une interdiction générale et absolue. Le Conseil d’État a évoqué l’existence d’une conception inédite de l’ordre public. Le Conseil constitutionnel l’a implicitement confirmée, motivant sa décision par la référence aux actions nuisibles à la société que la loi a le droit de défendre (article 5 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen). Une partie de la doctrine a dès lors parlé d’un ordre public immatériel.

Malgré des réticences à reconnaître l’existence d’un tel ordre public, cette affaire de la dissimulation du visage dans l’espace public a confirmé que des limites étaient parfois posées à des droits et libertés sur le fondement d’un ordre public différent de celui dénommé ordre public matériel. Le droit positif laissait ainsi penser à l’existence d’une mutation de la notion d’ordre public. Il fallait alors vérifier si une mutation s’opérait bien puis, si elle était avérée, se demander à quoi elle correspond.

La démarche retenue pour l’analyse a été pragmatique : l’observation du droit positif a permis de remarquer qu’il ne s’agissait pas seulement d’une mutation de l’ordre public matériel, mais bien davantage de l’émergence d’un ordre public autre que matériel. L’objectif de la recherche était alors de saisir cet ordre public afin d’en proposer une formalisation. Pour ce faire, le choix a été de mener une étude juridique, n’ignorant pas les enjeux idéologiques et sociaux du recours à un ordre public immatériel, mais ne les plaçant pas au cœur de la thèse.

Ces enjeux existent. Ils se cristallisent autour de la question : jusqu’où l’État peut-il aller dans la limitation des droits et libertés en vue de protéger la société ? Une telle question explique pourquoi l’ordre public immatériel est souvent appréhendé idéologiquement. Elle fait en effet émerger plusieurs clivages. S’opposent ainsi les libertaires, les libéraux, les partisans de l’existence d’une structure étatique forte apte à réguler la vie en société, etc. C’est alors que sont brandis avec inquiétude, selon l’idéologie défendue, soit le danger qu’une notion comme l’ordre public représente pour les libertés, soit les abus auxquels peuvent conduire les libertés. Il s’agit en fait d’oppositions anciennes, dont l’expression n’est d’ailleurs pas cantonnée au droit mais a un retentissement bien plus large (philosophique, social, politique…). L’ordre public immatériel réactualise ce débat de fond, en cristallisant les clivages idéologiques. En effet, non seulement il réveille les craintes d’une domination de l’individu par l’État ; mais encore il réveille les craintes d’une domination de l’individu par un État moralisateur, domination au surplus fondée sur des notions fuyantes, a priori indéterminées et que les juristes rejettent souvent du fait de la difficulté du droit à les saisir.

Cette charge idéologique dont le sujet est porteur n’empêche toutefois pas que soit justifié le choix de s’intéresser exclusivement à son aspect juridique. Constituant une première recherche substantielle sur une notion soit rejetée par une partie de la doctrine, soit méconnue, la thèse devait essentiellement s’attacher à rechercher l’existence de l’ordre public immatériel et analyser sa formalisation. L’ambition n’était pas de prendre position pour ou contre une idéologie soulevant le caractère positif ou négatif de l’ordre public immatériel. Elle était seulement de contribuer à une meilleure connaissance du droit positif et, plus spécifiquement, de l’évolution d’une notion classique du droit public. Au surplus, le rôle premier du juriste n’est pas de se prononcer sur l’opportunité de reconnaître une telle notion ni de déterminer les hypothèses dans lesquelles il doit y être recouru ; il s’agit-là d’un choix politique relevant de la seule autorité politique.

Le juriste a cependant toute sa place dans le débat relatif à l’ordre public immatériel, et la démarche consistant à partir de l’observation du droit positif ne l’empêche pas de prendre une certaine hauteur propice à envisager la formalisation d’une telle notion. La recherche sur l’ordre public immatériel en droit public français n’est alors pas dépourvue d’apports.

 

1. En premier lieu, la thèse confirme qu’il existe un ordre public immatériel. Il est en effet toute une série de phénomènes observables dans le droit positif qui, partageant entre eux des similitudes, peuvent être reliés. Par exemple, l’affaire du lancer de nain ayant donné lieu à l’arrêt d’Assemblée Commune de Morsang-sur-Orge (CE, Ass., 27 octobre 1995) présente d’importants points communs avec celle de la dissimulation du visage dans l’espace public. Notamment, dans ces deux cas l’autorité de police a pu justifier qu’une interdiction générale limite des droits et libertés subjectifs individuels sans se fonder sur une considération d’intérêt général ni sur une des composantes classiques de l’ordre public. Au contraire, elle recourrait à d’autres éléments, plus difficilement saisissables, comme la dignité de la personne humaine pour l’une, les exigences minimales de la vie en société pour l’autre, qu’elle subsumait sous le terme « ordre public ».

Bien qu’inédit, un tel recours n’est cependant pas irréfléchi : si l’autorité de police a pris le risque d’asseoir sa mesure sur des éléments pouvant paraître fragiles juridiquement, c’est qu’il lui était impossible de faire autrement. La recherche du contexte d’émergence de l’ordre public immatériel permet dès lors de comprendre non seulement la démarche de l’autorité de police mais encore l’utilité de l’ordre public immatériel. C’est alors qu’il apparaît comme étant une notion fonctionnelle : intervenant dans le cadre d’un déséquilibre rencontré dans l’État de droit, il intervient pour y répondre. Les propos d’H. Motulsky, selon lequel « Le but du droit étant la réalisation de l’harmonie sociale, son action consiste nécessairement à prévenir et à sanctionner une rupture d’équilibre », se trouvent ainsi concrétisés.

Plusieurs situations de déséquilibre sont alors être mises en exergue. L’une d’elles peut être trouvée auprès de la thèse de la subjectivisation du droit. L’ordre public immatériel remplit une fonction substantielle permettant de répondre à ce que le Doyen Carbonnier nommait la « pulvérisation du droit en droits subjectifs ». Face à des droits et libertés subjectifs individuels, l’ordre public immatériel fait prévaloir l’aspect objectif de certains droits et libertés afin de justifier que des limites leur soient opposées. Ce faisant, il reconnaît des valeurs objectives dont il assure la protection, lesquelles résistent aux logiques conduisant à concilier les droits et libertés entre eux. En ce sens, l’ordre public immatériel constitue un instrument de rééquilibrage des rapports entre l’individuel et le collectif placé entre les mains de l’autorité politique, notamment législative. Au delà, il promeut un système de valeurs objectives dont la coexistence avec le système des droits et libertés subjectifs individuels impose une articulation.

Non content d’avoir une fonction substantielle, l’ordre public immatériel remplit également une fonction de rééquilibrage institutionnel. Notamment, en ce qu’il protège des valeurs objectives dont l’invocation doit être réservée à une autorité légitime pour ce faire. En ce sens, l’ordre public immatériel redonne à l’autorité de police une place centrale. Cette place retrouvée par l’autorité décisionnaire vient alors concurrencer d’autres acteurs. C’est le cas en ce qui concerne le juge interne, dont la puissance acquise durant les dernières décennies se retrouve, ici, singulièrement limitée. C’est également le cas en ce qui concerne les ordres juridiques supranationaux. Ainsi, confrontés à des questions de société que l’État français brandit pour protéger sa réglementation, les ordres juridiques de l’Union européenne et du Conseil de l’Europe voient leur marge de manœuvre se réduire. L’ordre public immatériel agit à certains égards comme peut le faire l’identité constitutionnelle de la France : il représente un argument juridique pour l’État membre visant à convaincre l’ordre juridique supranational de desserrer les contraintes qu’il lui impose. Cela vaut y compris lorsqu’elles ont pour dessein la protection de droits et libertés subjectifs individuels.

 

2. En second lieu, la thèse montre qu’il est possible de formaliser cet ordre public immatériel. Elle fournit ainsi, notamment à l’autorité de police, des indications concrètes sur l’élaboration des normes ou des dispositions individuelles qu’elle peut être conduite à édicter. Ce faisant, la thèse démontre que, loin de n’être qu’une extension de l’ordre public classique, matériel, l’ordre public immatériel est pleinement autonome.

Son autonomie tient, d’abord, à la spécificité de sa définition. Son contenu ne peut qu’être ouvert, ce qui a une incidence sur la détermination de ses fondements juridiques. Ainsi les composantes et fondements juridiques de l’ordre public immatériel ne peuvent être fixés, a priori, de manière exhaustive. En effet, notion fonctionnelle, l’ordre public immatériel est une notion réceptacle, apte à régler un problème qui naît. Elle doit donc être en capacité d’intégrer dans l’avenir de nouvelles composantes lorsque cela est nécessaire à l’action de police administrative. Cette particularité n’empêche toutefois pas qu’il soit utile de préciser les différentes composantes qui, à ce jour, constituent l’ordre public immatériel. Cela permet d’une part de renseigner sur la substance de cette notion. Cela permet d’autre part d’en appréhender les fondements juridiques. Certains d’entre eux ont d’ailleurs été confirmés par le juge constitutionnel, comme c’est le cas de l’article 5 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Finalement, cela conduit à proposer un critère – celui du rattachement à des principes constitutionnels consacrant des valeurs objectives – servant de guide à ses enrichissements futurs. Dès lors, s’il englobe des éléments assez hétérogènes, tels la dignité de la personne humaine, les exigences minimales de la vie en société, ou encore l’interdiction de la polygamie et de l’inceste (pour ne citer qu’eux), l’ordre public immatériel dispose de fondements juridiques homogènes : il est constitutionnellement ancré. Il en résulte que constituant et législateur sont les autorités naturellement compétentes à son égard. Un problème se pose cependant concernant l’autorité administrative de police, notamment locale : le constituant et le législateur ne sont-ils pas les seules autorités pouvant être chargées de la détermination du système axiologique choisi pour réguler la société ? La logique de la notion tendrait à répondre par l’affirmative. Pourtant, pour qu’elle soit effective, il est nécessaire que l’autorité administrative puisse en user, voire contribuer à sa définition. Par conséquent, si elle est cohérente, la notion n’est pas et ne peut pas être absolue, au risque d’être inutilisable. Un divorce apparaît sur ce point entre l’aspect théorique de l’ordre public immatériel (caractère objectif et protection de valeurs) et son aspect pratique, à certains égards relatif.

Malgré cette difficulté qui impose une certaine adaptation de la notion, cette dernière voit son autonomie être confirmée lorsqu’est analysé son régime juridique. Il ressort en effet de l’étude que les conditions que l’autorité de police doit respecter lorsqu’elle utilise l’ordre public matériel ne sont pas identiques à celles qui doivent l’être s’agissant de l’ordre public immatériel. Il en est de même lorsque la mesure de police est contrôlée par le juge.

En ce qui concerne l’autorité de police administrative, l’ordre public immatériel vient atténuer la portée de la distinction entre police administrative générale et police administrative spéciale. Il repose sur un trouble qui ne peut être qualifié de matériel et amène l’autorité de police à prendre en compte non plus le degré de l’atteinte qu’une activité porte à l’ordre public mais sa nature. Il conduit en définitive à un assouplissement des conditions d’édiction de la mesure de police. Par exemple, s’agissant d’une notion visant à protéger des valeurs objectives, l’ordre public immatériel n’impose pas l’existence de circonstances locales particulières qui justifieraient l’intervention de la police. Un tel assouplissement confirme que le régime juridique applicable à l’ordre public immatériel est différent de celui applicable à l’ordre public matériel.

Le contrôle que le juge, administratif comme constitutionnel, peut opérer de la mesure de police renforce cette distinction des deux régimes juridiques et, de fait, l’autonomie de l’ordre public immatériel. En effet, alors qu’en matière de droits et libertés le contrôle juridictionnel repose sur les principes de conciliation et de proportionnalité, la présence dans le contentieux de l’ordre public immatériel neutralise partiellement ces principes. Le contrôle de proportionnalité est, au mieux, léger ou fictif, au pire, inexistant. Si cela est logique compte tenu de la fonction substantielle de la notion (faire prévaloir des valeurs objectives y compris face à des droits et libertés subjectifs individuels), il n’en reste pas moins que cela est susceptible d’ouvrir un large champ à l’arbitraire de l’autorité de police et laisse craindre que des restrictions excessives des droits et libertés subjectifs individuels soient mises en place.

La thèse envisage dès lors des pistes permettant d’opposer à l’ordre public immatériel des barrières qui lui soient adaptées. Elle explique que certaines limites auxquelles il serait possible de recourir risqueraient de paralyser la notion, ce qui ne paraît pas opportun compte tenu de son caractère fonctionnel. En revanche, elle soulève plusieurs pistes qui, se contentant de l’encadrer, aboutiraient à limiter les risques de dérives qui lui sont attachés tout en permettant son utilisation. L’une de ces pistes consiste à s’attacher au champ d’application de l’ordre public immatériel. En ce sens, la réactivation de la frontière entre espace public et vie privée constitue une limite efficace.

Les limites proposées pourront être considérées comme trop peu nombreuses. Cependant, du point de vue de la thèse, cela ne constitue pas un problème essentiel. Plusieurs éléments concourent en effet à ce qu’il soit envisageable de faire confiance à la sagesse des différents acteurs juridiques concernés par l’ordre public immatériel. D’une part, jusqu’à présent, ils ont utilisé cette notion avec une très grande parcimonie ; l’analyse montre qu’ils s’autolimitent. D’autre part, lorsqu’ils ont recours à cette notion, ils ne l’utilisent qu’en dernier recours, lorsqu’aucun autre outil ne leur permet de justifier juridiquement leur interdiction. Enfin, ils ne la mobilisent qu’à l’égard d’une interdiction qui fait l’objet d’un consensus. Dès lors, pas plus que l’existence de l’ordre public matériel n’a conduit à imposer un État policier limitant à outrance les droits et libertés subjectifs individuels, l’existence de l’ordre public immatériel ne conduirait à leur disparition au profit d’un ordre moral.Cela n’empêche cependant pas de rester vigilant à l’égard de cet ordre public dont la thèse démontre l’autonomie : s’il ne peut être encadré par le régime juridique de l’ordre public matériel, il convient de le soumettre à un régime juridique apte à l’encadrer, sans le paralyser.

 

3. En définitive, l’apport principal de la thèse est qu’il existe un ordre public immatériel qui, bien qu’apparu en lien avec l’ordre public matériel, est une notion à part entière.

La thèse propose alors deux définitions de l’ordre public immatériel. Dans un sens restrictif, l’ordre public immatériel est la notion qui permet de restreindre les droits et libertés subjectifs individuels en dehors de tout trouble matériel en vue de la protection d’une exigence supérieure (valeurs objectives). Dans un sens plus large, l’ordre public immatériel est une notion de rééquilibrage de l’ordre juridique français par la prévalence et la protection d’un système axiologique composé de valeurs objectives qui ne peut être exclusivement réglementé par les règles régissant le système des droits et libertés individuels.

 

Si la thèse soulève finalement davantage de questions qu’elle n’a pu en régler, elle participe à une meilleure connaissance du droit positif et plus spécifiquement de la notion d’ordre public, en proposant une formalisation de l’ordre public immatériel, qui non seulement le fait sortir de sa condition de notion implicite ou innomée, mais encore ambitionne de répondre à la fois à une finalité doctrinale et de droit appliqué.

 

 

PEYROUX-SISSOKO (M.-O.), L’ordre public immatériel en droit public français, LGDJ, coll. Thèses, sous-coll. Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, Tome 149, 2018, 618 p., Prix de thèse du Conseil constitutionnel 2018

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Alexis DEPRAU <![CDATA[La protection des lanceurs l’alerte dans la fonction publique]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1699 2018-09-07T09:17:08Z 2018-09-07T09:12:56Z La loi du 24 juillet 2015 relative au renseignement[1] a non seulement donné un cadre juridique aux activités de renseignement, mais elle a encore parachevé un dispositif de protection légale des lanceurs d’alertes, qui avait progressivement fait son apparition dans le droit de la fonction publique.

I. Une procédure communément admise dans le droit de la fonction publique

Figure ancienne, la notion de lanceur d’alerte, ou de « whistleblower », est apparue dans les années 1970 avec l’affaire des « papiers du Pentagone »[2]. Plus récemment, les lanceurs d’alerte se sont illustrés d’une façon particulière dans le cadre d’autres affaires très médiatisées, comme Wikileaks, ou encore l’affaire Swnoden.

Alors que certains voient le lanceur d’alerte comme un désobéissant civil, celui-ci peut être davantage perçu comme un dénonciateur « légal »[3] d’infractions, qui « divulgue des pratiques illégales, (et veille à ce) que force reste à la loi. Les lanceurs d’alerte qui ont mis en garde contre les risques sanitaires ou environnementaux (l’amiante, le sang contaminé, le Mediator…) n’ont enfreint aucune loi »[4].

En dehors de ces affaires très médiatisées, les lanceurs d’alerte interviennent surtout aujourd’hui en matière de santé publique, dans le domaine environnemental, ou encore, pour dénoncer des conflits d’intérêts.

C’est en raison d’une absence de cadre juridique que le législateur a prévu un dispositif législatif de protection des lanceurs d’alerte en droit de la fonction publique, tout en sachant que le contrevenant ou dénonciateur « illégal » pourrait se voir lourdement sanctionné pour ses agissements.

II. L’instauration d’un dispositif législatif de protection des lanceurs d’alerte en droit de la fonction publique

 A. La protection accordée aux lanceurs d’alerte

C’est avec la loi n°2013-1117 du 6 décembre 2013[5] qu’un vrai cadre protecteur a été instauré au profit des lanceurs d’alerte, aussi bien pour les salariés du secteur privé que pour les agents de la fonction publique. En effet, cette loi a intégré des dispositions protectrices des lanceurs d’alerte dans le Code du travail (article L. 1132-3-2), ainsi que dans le statut général de la fonction publique, ou loi dite « Le Pors » du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, en créant l’article 6 ter A.

Comprenant l’évolution de la société, le Conseil d’État a ensuite rédigé son rapport annuel thématique sur le droit d’alerte[6]. C’est à la suite de ce rapport que la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence et à la lutte contre la corruption[7] (dite « loi Sapin II »)[8] a créé « un véritable statut général pour les lanceurs d’alerte »[9]. L’article 6 de cette loi a ainsi prévu que : « Un lanceur d’alerte est une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance » et que « les faits, informations ou documents, quel que soit leur forme ou leur support, couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client sont exclus du régime de l’alerte défini par le présent chapitre. »

Si la loi prévoit donc désormais un statut propre au lanceur d’alerte, ce statut ne doit pas être perçu comme un droit à toute dérive ni à toute forme de dénonciation (telle que la dénonciation calomnieuse prévue à l’article 226-10 du Code pénal). De la sorte, « son action ne trouve en effet sa légitimité que dans la carence des autorités ou des mécanismes habituels de traitement des risques déontologiques (supérieurs hiérarchiques, corps d’inspection et de contrôle [ndlr : comme l’inspection des services de renseignement pour ce qui nous concerne], référents déontologues). Le rôle du lanceur d’alerte est important mais il reste subsidiaire. C’est pourquoi, outre un régime de protection juridique, l’agent public qui souhaite lancer une alerte doit respecter la procédure graduée qui caractérise son intervention »[10].

Si le lanceur d’alerte n’enfreint donc pas la loi, outre l’article 6 de la loi du 9 décembre 2016 créant ce statut, il bénéficie encore :

  • de la charge de la preuve à son bénéfice, notamment en matière de discriminations professionnelles[11];
  • d’une immunité à l’article 122-9 du Code pénal, en tant que le lanceur d’alerte répond effectivement à critères strictement définis[12]. Cette forme d’immunité concerne le secret protégé par la loi, tout en sachant que le secret détenu par les agents des services de renseignement est lié à une procédure très spécifique[13].

Le lanceur d’alerte doit ainsi bien prendre conscience de l’obligation d’en référer aux autorités hiérarchiques avant quelque diffusion que ce soit en externe. Mais, si les supérieurs hiérarchiques ou autorités de contrôle ne traitent pas cette affaire dans les trois mois, le lanceur d’alerte aura alors la possibilité de rendre l’information publique[14], i. e. à la presse[15].

B. Les obligations imposés au lanceur d’alerte

Il faut rappeler que, depuis 1986, l’article 40 alinéa 2 du Code de procédure pénale prévoit que « toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit est tenu d’en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ». Cette saisine directe du procureur de la République pour la signalisation d’un crime ou d’un délit n’étant pas conditionnée à un signalement préalable auprès des autorités hiérarchiques[16].

Par ailleurs, le lanceur d’alerte peut aussi procéder à un signalement auprès des autorités administratives indépendantes qui se chargeront de traiter l’affaire.

Enfin, si le lanceur d’alerte peut procéder à une diffusion auprès du grand public, cette diffusion doit cependant respecter des critères définis par le juge européen dans l’affaire Bucur et Toma c. Roumanie, du 8 janvier 2013. Ainsi, « l’agent disposait-il d’autres moyens, notamment internes, pour procéder à la divulgation des informations litigieuses ? Celles-ci présentent-elles un intérêt public ? Sont-elles authentiques ? Un préjudice a-t-il été subi par le service auquel appartient l’agent ? Ce dernier a-t-il agi de bonne foi ? Ces précautions tendent ainsi à préserver l’effet utile de l’alerte, à éviter qu’elle ne devienne une nouvelle source de déstabilisation et de discrédit pour l’administration désignée »[17].

La Cour européenne des droits de l’homme retient néanmoins une approche protectrice du lanceur d’alerte, son statut de salarié du secteur privé ou d’agent de la fonction publique important peu en la matière[18].

En outre, et comme il a été rappelé, le lanceur d’alerte doit respecter la condition tenant à ce que les faits ou comportements litigieux signalés soient fondés et vérifiables, et que le signalement ne repose pas sur un comportement déloyal, sur la mauvaise foi de son auteur ou sur une intention de nuire. Dans une telle hypothèse, l’intéressé pourrait alors potentiellement être poursuivi pour dénonciation calomnieuse, comme le prévoit l’article 226-10 du Code pénal, et ne bénéficiera en aucune façon de la protection du lanceur d’alerte.

En ce sens, une fonctionnaire française de police (affaire Sihem Souid) avait manqué à son obligation de réserve. « Après avoir signalé en vain les comportements racistes, sexistes et homophobes de ses collègues de la police aux frontières à ses supérieurs hiérarchiques, elle les avait dénoncés publiquement dans un ouvrage intitulé Omerta dans la police. La sanction a été confirmée par le tribunal administratif de Paris[19] au motif que son livre avait profondément dégradé l’image de l’administration auprès de l’opinion publique »[20].

Par voie de conséquence, un cadre protecteur a été mis en place à l’égard des lanceurs d’alerte, en tant que ceux-ci respectent bien le processus de signalement qui a été défini. Mais, ce cadre juridique ne s’applique pas de la même manière à tous les agents de la fonction publique, puisqu’une, une procédure spécifique concerne les agents des services de renseignement.

III. La particularité du lanceur d’alerte servant dans les services de renseignement

Avec la loi du 24 juillet 2015 relative au renseignement[21], le législateur a par ailleurs juridiquement encadré le statut du lanceur d’alerte dans ce domaine. Ainsi, , un agent des services spécialisés de renseignement « qui a connaissance, dans l’exercice de ses fonctions, de faits susceptibles de constituer une violation manifeste du présent livre peut porter ces faits à la connaissance de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement, qui peut alors saisir le Conseil d’État dans les conditions prévues à l’article L. 833-8 et en informer le Premier ministre »[22].

Par ailleurs, il est aussi possible d’invoquer l’article 40 du code de procédure pénale pour les agents de renseignement non habilités au secret défense. Ainsi, en matière de renseignement lato sensu, cette disposition permet aux magistrats du Parquet « de cantonner la rétention d’informations à laquelle pourraient se livrer des fonctionnaires des Renseignements généraux [ndlr : aujourd’hui SCRT], par ailleurs non OPJ[23], dans des limites légales »[24], car, rappelons-le, ces agents ne sont pas tenus à la protection du secret de la défense nationale à l’inverse des agents de la Direction générale de la sécurité intérieure.

La procédure du lanceur d’alerte prévue à l’article L. 861-3 du code de la sécurité intérieure est assez lourde – sécurité nationale oblige –, puisque deux procédures alternatives sont mises en place, avec en premier lieu la saisine du Conseil d’État et l’information auprès du Premier ministre. Si, en effet, une illégalité a bien été observée, une autre procédure peut être mise en place comprenant cinq étapes : 1) saisine de la Commission ; 2) la Commission saisit elle-même le procureur de la République ; 3) le procureur saisit quant à lui la Commission du secret de la défense nationale ; 4) cette dernière autorité administrative indépendante informe ensuite le Premier ministre ; 5) enfin, le procureur de la République peut recevoir les documents si tout ou partie de ceux-ci ont été déclassifiés[25].

L’agent des services de renseignement qui souhaiterait dévoiler le fait litigieux est, en théorie, protégé, puisque cette disposition du code de la sécurité intérieure prévoit aussi l’interdiction de toute forme de sanction ou de discrimination[26]. Cette mesure de protection est à rapprocher de la disposition inscrite dans la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, avec son mécanisme de protection juridique du fonctionnaire « pour avoir signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique »[27].

Cette protection juridique n’est pour autant effective que si les faits « sont susceptibles de constituer une violation manifeste ». C’est à la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement, mais surtout au Premier ministre d’apprécier que le fait litigieux est susceptible de constituer une violation manifeste, mais, hormis une situation politique qui serait favorable au chef du Gouvernement, celui-ci, en tant qu’acteur de la coordination du renseignement en France n’avalisera pas l’idée de lancer l’alerte sur une telle violation manifeste.

Au demeurant, si la protection juridique est effective en théorie, il sera difficile pour l’agent à l’origine du fait dévoilé de pouvoir travailler par la suite avec d’autres agents, qui pourraient estimer que l’agent qui a lancé l’alerte soit incapable de garder le secret et digne de confiance, notamment de cette confiance que l’administration a placé en l’agent dans un domaine aussi sensible que le renseignement.

En raison du caractère sensible des informations qui pourraient être dévoilées, une procédure assez lourde est mise en œuvre pour permettre d’autoriser le lanceur d’alerte de prévenir une violation manifeste de la loi en matière d’activités de renseignement. Mais une telle procédure, soumettant l’agent à de nombreux garde-fous rend le dévoilement de l’information assez difficile voire impossible. Il n’en reste pas moins que la violation du secret de la défense nationale doit aussi être sévèrement sanctionnée au même titre que l’est la trahison[28], et il est difficile d’alléger un régime qui amènerait à une situation où des agents indélicats dévoileraient des informations sensibles. Quoi qu’il en soit, et sans même livrer d’informations à une puissance étrangère, la violation du secret de la défense nationale est lourdement sanctionnée[29] pour qui ne respecterait la procédure en la matière.

IV. Dénoncer, serait-ce donc trahir ?

Il est important de rappeler que tout lanceur d’alerte ne serait pas, par principe, un traître. Un signalement en matière de conflits d’intérêt, de politique environnementale ou de santé publique est évidemment important.

La difficulté du lanceur d’alerte dans le domaine du renseignement réside dans la balance entre la dénonciation de conflits d’intérêts, ou de crimes et délits et, la divulgation ou non d’informations relevant du secret de la défense nationale, avec des thématiques liées à la protection de la sécurité nationale, voire peut-être des informations liées à la politique étrangère officieuse de la France. C’est la raison pour laquelle, dans ce domaine, le lanceur d’alerte ne peut être observé comme un lanceur d’alerte « légal » relevant du statut commun.

Déjà, il faut bien se rendre compte que, de manière générale, « révéler une information suppose de rompre un secret ; rompre un secret, c’est porter atteinte à la relation de confiance qui soude le groupe et en assure la cohérence, à la solidarité de corps ou d’entreprise, voire à la solidarité nationale. L’acte est donc vécu comme une transgression des normes auxquelles tous sont censés adhérer et son auteur risque d’être stigmatisé comme ‘l’ennemi de l’intérieur’ qui a pris parti ‘contre son camp’ »[30].

Il est peut-être sévère de parler d’un ennemi de l’intérieur pour un agent de renseignement qui n’a pas trahi pour des raisons politiques ou économiques, mais qui se voulait être un lanceur d’alerte. Pour autant, ce geste peut logiquement être perçu comme un comportement déloyal à l’égard de la communauté nationale, d’autant plus au regard des responsabilités et informations détenues par la communauté du renseignement.

De la sorte, si le lanceur d’alerte peut être utile pour dénoncer les conflits d’intérêts, pour assurer la protection de la vie privée, ou en matière de santé publique, il est en revanche à douter de « l’éthique » d’un lanceur d’alertes, qui, contre toute attente serait prêt à violer le secret de la défense nationale, et porterait de facto atteinte à la sécurité nationale.

Au final, et pour reprendre les mots du Président Jean-Marc Sauvé concernant « l’alerte éthique », et qui sied très bien au conflit entre protection du secret et lanceur d’alerte : « sans doute, peut-on nourrir la nostalgie d’une époque où la régulation des services publics s’opérait en interne par une sorte de génération spontanée du bien public. Sans doute aussi, peut-on déplorer ce qui est susceptible de s’apparenter à une forme de délation et semble porter atteinte au pouvoir hiérarchique, comme à l’efficacité des services publics »[31], et plus encore à la sécurité nationale et à la promotion des intérêts fondamentaux de la Nation.

 

 

[1]Loi n°2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement, JORF, n°171, 26 juillet 2015, p. 12 735, texte n°2.

[2]« Ralph Nader, avocat américain militant, l’utilise pour séparer la notion de celles de ‘dénonciateur » ou « délateur’. Il soutenait alors Daniel Ellsberg qui avait fait fuiter dans la presse 7 000 pages d’un dossier classé confidentiel sur le processus décisionnel pendant la guerre du Vietnam. Comme Chelsea – anciennement Bradley – Manning dans l’affaire wikiLeak, Daniel Ellsberg et Anthony Rousso (son assistant) ont été poursuivis sur le fondement de la loi de 1917 sur l’espionnage », in SLAMA (S.), « Le lanceur d’alerte, une nouvelle figure du droit public ? », AJDA, 2014 p.2230-2231.

[3]Ibid., p.2231

[4]LOCHAK (D.), « L’alerte éthique, entre dénonciation et désobéissance », AJDA, 2014, p. 2237.

[5]L. n°2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, JORF, n°284, 7 décembre 2013, p. 19 941, texte n°4, art. 35.

[6]Conseil d’État, Le droit d’alerte : signaler, traiter, protéger, La documentation française, Paris, 2016.

[7]L. n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, JORF, n°287, 10 décembre 2016, texte n°2.

[8]Un décret d’application sur le cadre général du lanceur d’alerte a été par la suite édicté, v. D. n°2017-564 du 19 avril 2017 relatif aux procédures de recueil des signalements émis par les lanceurs d’alerte au sein des personnes morales de droit public ou de droit privé ou des administrations de l’État, JORF, n°93, 20 avril 2017, texte n°10.

[9]DORD (O.), « La rénovation du cadre déontologique de la fonction publique », RFDA, 2018, p. 411.

[10]Ibid.

[11]CE, Ass., 30 oct. 2009, n° 298348, Mme Perreux, concl. M. Guyomar.

[12]V. infra.

[13]V. ifnra.

[14]L. n°2016-1691 du 9 décembre 2016 préc., art. 8 I.

[15]Cette possibilité a déjà été envisagée et analysée par le juge européen : Cour EDH, 8 janvier 2013, Bucur et Yoma c. Roumanie, 40238/02, § 94 à 120.

[16]CE, 15 mars 1996, n° 146326, Guigon.

[17]SAUVE (J.-M.), « La prévention des conflits d’intérêts et l’alerte éthique », AJDA, 2014, p. 2251-2252.

[18]Cour EDH, 12 févr. 2008, n° 14277/04, Guja c/ Molova, AJDA 2008. 978, chron. J.-F. Flauss, et 21 juill. 2010, n° 28174/08, Heinisch c/ Allemagne.

[19]TA Paris, 13 juill. 2011, décision non publiée

[20]LOCHAK (D.), op. cit., p. 2239-2240.

[21]L. n°2015-912 du 24 juillet 2015 préc., art. 8.

[22]CSI, art. L. 861-3 I al. 1.

[23]Officier de police judiciaire.

[24]THUILLIER (F.), L’Europe du secret. Mythes et réalités du renseignement politique interne, IHESI, La Documentation française, Paris, p. 116.

[25]CSI, art. L. 861-3 I al. 2.

[26]« Aucun agent ne peut être sanctionné ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de recrutement, de titularisation, de notation, de discipline, de traitement, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation, d’interruption ou de renouvellement de contrat, pour avoir porté, de bonne foi, des faits mentionnés au I à la connaissance de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement. Tout acte contraire au présent alinéa est nul et non avenu », Ibid., art. L. 861-3 II al. 1.

[27]L. n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, JORF, 14 juillet 1983, p. 2 174, art. 6 ter A al. 1.

[28]CP, art. 411-6 et suiv.

[29]« Est puni de sept ans d’emprisonnement et de 100 000 euros d’amende le fait, par toute personne dépositaire, soit par état ou profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire ou permanente, d’un procédé, objet, document, information, réseau informatique, donnée informatisée ou fichier qui a un caractère de secret de la défense nationale, soit de le détruire, détourner, soustraire ou de le reproduire, soit d’en donner l’accès à une personne non qualifiée ou de le porter à la connaissance du public ou d’une personne non qualifiée.

Est puni des mêmes peines le fait, par la personne dépositaire, d’avoir laissé accéder à, détruire, détourner, soustraire, reproduire ou divulguer le procédé, objet, document, information, réseau informatique, donnée informatisée ou fichier visé à l’alinéa précédent.

Lorsque la personne dépositaire a agi par imprudence ou négligence, l’infraction est punie de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. », Ibid., art. 413-10.

[30]LOCHAK (D.), op. cit., p. 2239.

[31]SAUVE (J.-M.), op. cit., p. 2249.

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Caroline LANTERO <![CDATA[Les libertés fondamentales au sens de l’article L. 521-2 du code de justice administrative]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1688 2018-09-16T20:01:57Z 2018-09-03T08:20:33Z Le référé liberté a dix-huit ans. Alors que les autres référés d’urgence ont considérablement, mais seulement, été toilettés, le référé-liberté a été créé ex-nihilo par la loi n°2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives et a connu plusieurs vagues de succès.

Une première vague en 2001 et 2002, juste après sa création, une seconde vague depuis 2014 avec la forte médiatisation des affaires Dieudonné, Lambert ou encore de l’inutile émoi sur l’interdiction du burkini. Il bénéfice aujourd’hui d’une telle aura que, pour le panache du recours, on en oublie parfois d’actionner des référés plus efficaces (mais moins flamboyants) tels que le référé-suspension de l’article L. 521-1 du code de justice administrative (qui peut être jugé très rapidement si on attire l’attention du juge sur ce point et qui peut être assorti de conclusions à fin d’injonction) ou le référé-conservatoire de l’article L. 521-3 du code de justice administrative, dit « mesures-utiles », qui porte bien son nom. Des référés dont les conditions d’introduction sont surtout nettement moins draconiennes que celles exigées pour le référé-liberté.

Pour mémoire, le dispositif du référé-liberté permet, aux termes des dispositions de l’article L. 521-2 du code de justice administrative et lorsque l’urgence le justifie, de saisir le juge afin qu’il ordonne « (…) toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale (…) ». L’article précise que le juge statue en 48h, ce qui contribue peut-être, lorsque la situation est grave et que l’urgence semble absolue, à ce qu’il soit saisi par réflexe.

Dans tous les manuels, et dans tous les cours de contentieux administratif, après avoir évoqué les conditions d’urgence, la notion de gravité et d’illégalité manifeste, le fait que le juge statue en 48h mais pas toujours (quelques heures pour l’affaire Dieudonné, six mois pour l’affaire Lambert), et que la condition tenant à ce que la personne publique ait agi dans le cadre de ses pouvoirs a été considérablement aménagée (CE, ord., 23 janv. 2013, Commune de Chirongui, n° 365262), vient ce moment délicat où il faut définir la notion de liberté fondamentale.

Or, il n’y a pas de définition.

Le juge administratif s’interdit de prononcer par principe ; il n’a pas défini de règle générale. La notion de liberté fondamentale est définie de manière casuistique et autonome. Et par « juge administratif », il faut comprendre le Conseil d’Etat qui, seul, dispose de la légitimité pour faire émerger une liberté fondamentale. Les libertés fondamentales nouvelles énoncées par les juges des référés des tribunaux administratifs doivent attendre l’onction du juge d’appel. Elles sont parfois sévèrement retoquées (Affaires des silhouettes de Dannemarie sur le principe d’égalité). Elles sont parfois, en l’absence d’appel, sujettes à interrogation (ex : JRTA de Clermont-Ferrand reconnaissant le principe de confiance légitime entre l’administration et les citoyens), ou maintenues dans les limbes (JRTA de Besançon du 28 août 2018 sur la fraternité : l’arrêté litigieux ayant été abrogé, l’appel est sans objet).

Le Conseil d’Etat a établi une liste évolutive et de plus en plus fournie. A ce stade du cours, les étudiants espèrent ne pas devoir encore apprendre une vingtaine de jurisprudences. Oh que si ! Et ce n’est pas une vingtaine, mais plus de quarante. Et à défaut de l’apprendre, conservez-là et mettez-la à jour pour le jour où, devenus avocats ou juristes de l’administration, vous serez confrontés à défendre un référé-liberté.

Par ordre d’entrée en scène :

  1. La liberté d’aller et venir (CE, ord., 9 janv. 2001 Desperthes, n° 228928)
  2. Le droit d’asile ainsi que ses corollaires la possibilité de solliciter le statut de réfugié (CE, ord. 12 janv. 2001, Mme Hyacinthe et Gisti, n° 229039)
  3. La libre administration des collectivités locales (CE, sect., 18 janv. 2001, Cne de Venelles, n° 229247, Lebon, p. 18)
  4. Le principe du caractère pluraliste de l’expression des courants de pensée et d’opinion (CE, ord., 24 févr. 2001, Tibéri, n° 230611, Lebon, p. 85 ; CE, ord., 11 janv. 2007, Mme Lepage, n° 300428, au tables p. 865)
  5. La liberté d’opinion (CE, Sect., 28 févr. 2001, Casanovas, n°229163)
  6. La libre expression du suffrage (CE, ord., 2 mars 2001, Dauphine, 230798 ; CE, ord., 18 mai 2001, Meyet et Bouget, n° 233815, au Lebon)
  7. Le droit de propriété et la libre disposition des biens qui bénéficie aussi au locataire (CE, ord., 23 mars 2001, Sté Lidl, n° 231559, Lebon, p. 154 ; CE, 29 mars 2002, SCI Stephaur, n° 243338 ; CE, 1er juin 2017, SCI La Marne Fourmies, no 406103, Lebon T.)
  8. Le droit au respect de la liberté personnelle (CE, ord., 2 avr. 2001, Min. de l’Intérieur c/ Consorts Marcel, n° 231965, au Lebon ; CE, ord., 26 avr. 2005, Min. de l’intérieur c/ M’Lamali, no 279842: Lebon T. 1033 ; CE, 26 août 2016, LDH et autres – association CCIF, n° 402742, 402777)
  9. Le libre accès des riverains à la voie publique (CE, ord., 31 mai 2001, Commune d’Hyères-les-Palmiers, n° 234226, Lebon, p. 253).
  10. Le droit à la sûreté (CE, ord., 20 juil. 2001, Cne de Mandelieu-Napoule, n° 236196)
  11. La liberté du culte (CE , ord., 10 août 2001, La Mosquée, no 237004, Lebon T., p. 1133; CE, 25 août 2005, Cne de Massat, n° 284307, Lebon, p. 386)
  12. La liberté individuelle (CE, 15 oct. 2001, Hamani, n° 238934,239022)
  13. Le droit de mener une vie familiale normale (CE, 30 oct. 2001, Min. de l’intérieur c/ Tliba, n° 238211, Lebon, p. 523 ; CE, 4 févr. 2005, Karrer, no 261029, Lebon T., p. 1033)
  14. La liberté du commerce et d’industrie (CE, ord., 12 nov. 2001, Cne de Montreuil-Bellay, n° 239840, Lebon, p. 551)
  15. La possibilité d’assurer de manière effective sa défense devant le juge (CE , ord., 3 avr. 2002, Min. de l’intérieur c/ Kurtarici, no 244686, Lebon T., p. 871, 873 ; CE , ord., 18 sept. 2008, Benzineb, no 320384, Lebon T., p. 861)
  16. Le droit du patient à donner son consentement (CE, ord., 16 août 2002, Mmes Feuillatey, n° 249552, Lebon, p. 309)
  17. La liberté de réunion, et son corollaire, le droit pour un parti politique de tenir réunion (CE, ord., 19 août 2002, Front national, Institut de formation des élus locaux, n° 249666, Lebon, p. 311)
  18. La liberté de se marier (CE, ord., 27 janv. 2003, Bena, no 253216, Lebon T., p. 928 (impl.) ; CE, ord., 9 juil. 2014, M. A, n° 382145)
  19. La possibilité de solliciter l’asile à la frontière si la demande n’est pas manifestement irrecevable (CE, 25 mars 2003, M. et Mme Sulaimanov, n° 255237, 255238)
  20. Le respect des règles relatives à l’extradition (CE, ord., 29 juill. 2003, Peqini, n° 258900, Lebon, p. 344)
  21. Le droit de grève (CE, 9 déc. 2003, Mme Aguillon et a., n°262186, Lebon, p. 497)
  22. La liberté religieuse (CE, 7 avr. 2004, Kilicikesen, n° 266085)
  23. Le secret des correspondances (CE, 9 avr. 2004, Vast, c/ Drancy, n° 263759, Lebon, p. 173) ;
  24. Le libre exercice des mandats par les élus locaux (CE 9 avr. 2004, Vast, no 263759, Lebon, p. 173 ; CE, 11 avr. 2006, Tefaarere, n° 292029, au Lebon)
  25. La liberté du travail (CE, 4 oct. 2004, Sté Mona Lisa, n°264310, Lebon, p.362)
  26. La présomption d’innocence (mais pas le principe d’égalité) (CE, ord., 14 mars 2005, Gollnisch, n° 278435, Lebon, p. 103) ;
  27. Le droit de tout détenu de voir sa situation traitée dans le respect des règles de compétence et de procédure fixées par le code de procédure pénale (CE, ord., 30 juil. 2015, B., 392100)
  28. Le consentement libre et éclairé du patient aux soins médicaux qui lui sont prodigués (mais pas le droit à la santé) (CE, ord., 8 sept. 2005, Garde des Sceaux c/ M. Bunel, n° 284803, Lebon, p. 388)
  29. Le libre exercice d’une profession (CE , ord., 15 déc. 2005, Marcon, no 288024, Lebon, p. 565)
  30. Le droit à un recours effectif (CE, 13 mars 2006, Bayrou et a., n° 291118 ; CE, ord., 30 juin 2009, Beghal, n° 328879) ;
  31. La liberté syndicale (CE, ord., 28 mars 2006, Cne de St-Chély-d’Apcher, no 291399, Lebon T., p. 1017 ; CE, ord. 31 mai 2007, Syndicat CFDT Interco 28, n° 298293, Lebon, p. 222)
  32. La liberté d’entreprendre (CE, ord., 26 mai 2006, Sté du Yacht-club international de Marina Baie-des-Anges (SYCIM), n° 293501, Lebon, p. 265)
  33. La liberté de manifestation (CE, 5 janv. 2007, Min. de l’intérieur c/ Solidarité des français, n° 300311, aux Tables du Lebon)
  34. La liberté d’association (CE, ord., 30 mars 2007, Ville de Lyon, n° 304053 ; CE, ord., 2 mai 2008, Association les Boulogne-Boys, n° 315724)
  35. Le droit au respect de la vie privée (CE 25 oct. 2007, Mme Y. c/ Conseil national pour l’accès aux origines personnelles (CNAOP), n° 310125, Lebon T., p. 684)
  36. Le droit au respect de la dignité de la personne humaine (CE, ord, 14 nov. 2008, Observatoire international des prisons, n° 315622, au Lebon)
  37. Le droit à des conditions matérielles d’accueil décentes (CE, ord., 23 mars 2009, Min. de l’immigration, de l’intégration, de l’identité nationale et du développement solidaire c/ Gaghiev et Mme Gaghieva, n° 325884, Lebon, p. 789 ; CE, ord., 17 sept. 2009, Salah, n° 331950 : AJDA 2010, p.202, comm. S. Slama)
  38. Le droit à la scolarisation d’un enfant handicapé (CE, 15 déc. 2010, Ministre de l’éducation nationale de la jeunesse et de la vie associative c/ Epoux Peyrilhe, n° 344729, au Lebon) ;
  39. Le droit au respect de la vie (CE, sect., 16 nov. 2011, Ville de Paris et Sté d’économie mixte PariSeine, nos 353172, 353173, Lebon, p. 552 ; CE, 13 aout 2013, Min. de l’intérieur c/ Cne de St Leu, n° 370902)
  40. Le droit à l’hébergement d’urgence (CE, 10 févr. 2012, Fofana, n°356456)
  41. Le droit de ne pas être soumis au harcèlement moral dans la fonction publique (CE, ord., 19 juin 2014, req n° 381061, aux Tables du Lebon)
  42. Le droit de ne pas subir une obstination déraisonnable et le droit au respect de la vie (CE, ord., Ass., 14 févr. 2014, Lambert, n° 375081, 375090, 375091 ; CE, 8 mars 2017, Assistance Publique – Hôpitaux de Marseille, n°408146)
  43. Les libertés de circulation que « l’ordre juridique de l’Union européenne attache au statut de citoyen de l’Union » (CE, Ord., 9 décembre 2014, Mme Pouabem, n°386029)
  44. La liberté d’expression (CE, 6 févr. 2015, Cne de Cournon d’Auvergne, n° 387726)
  45. Le droit des propriétés des personnes publiques (CE, 9 oct. 2015, Cne de Chambourcy, n° 393895, au Lebon)
  46. Le droit de ne pas être soumis à des traitements inhumains ou dégradants (CE , ord., 23 nov. 2015, Min. de l’intérieur et Cne de Calais, no 394540, 394568)
  47. La liberté de conscience (CE, ord., 26 août 2016, Ligue des droits de l’homme et a. et Assoc. de défense des droits de l’homme-Collectif contre l’islamophobie en FranceFrance, nos 402742, 402777, Lebon, p. 390)
  48. Le droit de recevoir les traitements et soins les plus appropriés à son état de santé (CE, 13 déc. 2017, Pica-Picard, no 415207, Lebon. T.; pp. 737, 740, 811). Mais pas le droit de choisir son traitement (CE, 26 juil. 2017, M. c. CHU de Montpellier, n° 412618, Lebon, p. 279) ou de fixer le calendrier des soins (CE, 27 juil. 2018, Coyette, n° 422241, aux Tables du Lebon)
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Jean-Baptiste CHEVALIER <![CDATA[Une nouvelle liberté fondamentale : la liberté d’aider autrui dans un but humanitaire]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1678 2018-09-08T14:15:48Z 2018-08-28T14:13:14Z C’est une première réplique de la décision du 6 juillet 2018 par laquelle le Conseil constitutionnel a consacré le caractère constitutionnel du principe de fraternité (décision n°2018-717/718 QPC, M. Cédric Herrou et autres).

Par une ordonnance de ce 28 août 2018 (JRTA Besançon, 28 août 2018, M. Guardado, n°1801454), le juge des référés du tribunal administratif de Besançon a consacré une nouvelle liberté fondamentale, au sens de l’article L. 521-2 du code de justice administrative : la liberté d’aider autrui dans un but humanitaire.

Le juge des référés avait été saisi d’une requête en référé-liberté, sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, formée contre l’arrêté du 3 juillet 2018 par lequel le maire de Besançon avait interdit, du 9 juillet au 30 septembre 2018, et du 23 novembre au 31 décembre 2018, dans un périmètre délimité correspondant au centre-ville, « la consommation d’alcool, la mendicité, accompagnée ou non d’animaux, les regroupements, ainsi que la position assise ou allongée lorsqu’elle constitue une entrave à la circulation publique« .

Dans les circonstances particulières de l’espèce, le juge des référés a estimé que les atteintes portées aux libertés fondamentales n’étaient ni suffisamment graves, ni manifestement illégales, et a donc refusé de suspendre l’exécution de l’arrêté litigieux.

S’il a donc rejeté cette requête en référé, le juge a néanmoins consacré, pour la première fois, « la liberté d’aider autrui dans un but humanitaire« , qui découle du principe de fraternité.

Cette ordonnance est directement inspirée de la décision QPC précitée, par laquelle le Conseil constitutionnel a considéré qu’il ressortait des articles 2 et 72-3 de la Constitution, ainsi que de son préambule, que « la fraternité est un principe à valeur constitutionnelle » et qu' »il découle du principe de fraternité la liberté d’aider autrui, dans un but humanitaire« .

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Jean-Baptiste CHEVALIER <![CDATA[La demande en appréciation de régularité : un nouveau mécanisme de sécurisation contentieuse]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1640 2018-08-22T08:19:38Z 2018-08-21T09:20:00Z La procédure contentieuse administrative continue de subir des mutations, sous l’influence du puissant principe de sécurité juridique. Après l’important arrêt CFDT Finances[1], qui a considérablement restreint la possibilité de contester la régularité des actes réglementaires a posteriori, et sans oublier la jurisprudence Czabaj, le nouveau mécanisme de demande en appréciation de régularité, créé à titre expérimental par la loi n°2018-727 du 10 août 2018[2], en est un nouvel exemple. Ce recours juridictionnel non contentieux est destiné à « purger » les irrégularités externes pouvant affecter certains actes administratifs en matière d’urbanisme, d’expropriation et de déclaration d’insalubrité. En ces domaines, il offrira aux autorités administratives et aux porteurs de projets la possibilité d’obtenir des « brevets de régularité » pour des décisions non réglementaires relevant d’opérations complexes. Sans doute aux dépens des tiers.

Contrairement aux apparences, cette nouvelle procédure n’a donc pas vocation à étendre le droit au recours des administrés contre les décisions administratives concernées, mais plutôt de restreindre leur possibilité d’en contester ultérieurement la régularité.

1. La demande en appréciation de régularité : présentation générale

En quoi consiste cette demande en appréciation de régularité (DAR) ? Selon les termes de l’article 54 de la loi du 10 août 2018, ce nouveau mécanisme doit permettre au bénéficiaire ou à l’auteur d’une décision administrative non réglementaire de « saisir le tribunal administratif d’une demande tendant à apprécier la légalité externe de cette décision ».

Ce nouveau mécanisme, issu de l’étude du Conseil d’État relative au rescrit administratif publiée en mars 2014[3], doit ainsi permettre aux auteurs et bénéficiaires de certaines décisions administratives d’apurer, de manière définitive, toutes les irrégularités susceptibles de les affecter. Selon les auteurs du projet de loi, cette nouvelle procédure permettra ainsi de « sécuriser la situation des administrés et des administrations, dont les décisions ne seront plus exposées à des risques de censures tardives à raisons d’illégalités externes, et ainsi d’apporter plus de sécurité juridique notamment en présence de projets nécessitant des décisions successives »[4]. Il s’agit donc bien d’un mécanisme d’apurement des irrégularités, créé au profit des administrations et des porteurs de projets, destiné à sécuriser les opérations complexes.

Cette procédure, a été préférée à une autre option, également évoquée par le Conseil d’État, qui aurait consisté à étendre le mécanisme de l’article L. 600-1 du code de l’urbanisme, en vertu duquel l’irrégularité des principaux documents d’urbanisme ne peut plus être invoquée par voie d’exception après l’expiration d’un délai de six mois à compter de leur prise d’effet.

2. Les effets de la déclaration de régularité ou d’irrégularité

a. Effet suspensif de la demande. Le premier effet de l’introduction d’une demande en appréciation de régularité d’une décision administrative est de suspendre l’examen des autres recours contentieux dirigés contre la décision en cause et dans lesquels sont soulevés des moyens de légalité externe, à l’exception notable des référés.

On imagine que le décret en Conseil d’État prévoira que les auteurs de ces autres recours contentieux seront personnellement informés de l’introduction de cette DAR et qu’ils pourront ainsi intervenir dans le cadre de cette procédure concurrente.

b. Effet déclaratoire de la décision. La décision du tribunal, rendue dans un cadre non contentieux, aura un effet essentiellement déclaratoire, dans la mesure où il n’appartiendra pas au tribunal, dans ce cadre, d’annuler les décisions en cause, ni davantage de rejeter la demande. Il se contentera de déclarer ces décisions régulières ou irrégulières.

Cette déclaration aura cependant un effet contraignant. Il est en effet prévu que « si le tribunal constate la légalité externe de la décision en cause, aucun moyen tiré de cette cause juridique ne peut plus être invoqué par voie d’action ou par voie d’exception à l’encontre de cette décision ». C’est là l’intérêt majeur de ce nouveau mécanisme. Il s’agit, selon les termes de l’étude d’impact, d’« ôter toute possibilité, pour un requérant ultérieur, d’invoquer un moyen de légalité externe à l’encontre de la décision ».

Si la décision est déclarée irrégulière, plusieurs options restent ouvertes. Logiquement, l’autorité administrative devrait d’elle-même retirer ou abroger sa décision. le législateur a prévu, à cet égard, que « par dérogation à l’article L. 242-1 du code des relations entre le public et l’administration, l’autorité administrative peut retirer ou abroger la décision en cause, si elle estime qu’elle est illégale, à tout moment de la procédure et jusqu’à l’expiration d’un délai de deux mois après que la décision du juge lui a été notifiée ». Sous ces conditions, le retrait ou l’abrogation pourront donc intervenir après l’expiration du délai de droit commun de quatre mois. Dans cette hypothèse, le tribunal saisi d’un recours parallèle devrait rejeter les moyens de régularité externe comme inopérants.

En revanche, si l’administration ne retire ou n’abroge pas sa décision irrégulière, les requérants conserveront donc le loisir d’invoquer ces irrégularités dans le cadre des actions contentieuses engagées parallèlement.

3. La procédure de demande en appréciation de régularité

a. Délai de recours. La principale particularité de cette procédure tient au délai : la demande en appréciation de régularité devra être formée dans un délai de trois mois à compter de la notification ou de la publication de la décision en cause. Ce délai est donc étrangement déconnecté du délai de recours contentieux de deux mois.

b. Contradictoire. Pour préserver les droits des tiers, le législateur a prévu que la demande en appréciation de régularité serait « rendue publique dans des conditions permettant à toute personne ayant intérêt à agir contre cette décision d’intervenir à la procédure». Il s’agit d’assurer, dans le cadre de cette procédure, le respect du contradictoire, puisque les potentiels requérants ne pourront plus critiquer la régularité des décisions déclarées régulières.

Les modalités de ce débat contentieux seront déterminées par décret en Conseil d’État. Ce décret devra préciser « les conditions dans lesquelles les personnes intéressées sont informées, d’une part, des demandes tendant à apprécier la régularité d’une décision et de leurs conséquences éventuelles sur les recours ultérieurs et, d’autre part, des réponses qui sont apportées à ces demandes par le tribunal ». Le choix des modalités de publicité sera particulièrement important. Il est en effet à craindre que les requérants potentiels, notamment les riverains des projets concernés, ne soient pas effectivement informés de l’intervention de ces demandes en appréciation de régularité présentées par les administrations et les porteurs de projets et que le débat se déroule donc sans eux. Il se pourrait que, dans la plupart des cas, ils ne découvrent cette déclaration de régularité que lors d’un recours ultérieur et qu’ils soient, in fine, privés de la possibilité de contester la régularité des décisions en cause.

c. Instruction. Pour le reste, le législateur a prévu que la demande en appréciation de régularité serait « présentée, instruite et jugée dans les formes prévues par le code de justice administrative», sous réserve des adaptations réglementaires qui seront nécessaires. La demande devra donc, selon toute vraisemblance, être présentée par le biais d’une requête motivée en fait et en droit, tendant à ce que le tribunal statue sur la régularité d’une ou plusieurs décisions, lesquelles devront être jointes à la requête.

d. Jugement. Le tribunal saisi devra statuer dans un délai fixé par un prochain décret en Conseil d’État. S’ils n’ont pas eux-mêmes fixé ce délai, les auteurs du projet de loi ont précisé dans l’étude d’impact présentée aux parlementaires que ce délai devrait être un « délai rapide» pour « assurer la qualité et la célérité de la procédure juridictionnelle ».

L’office du tribunal sera remarquablement étendu. Le législateur a en effet prévu qu’il devra se prononcer « sur tous les moyens de légalité externe qui lui sont soumis ainsi que sur tout motif d’illégalité externe qu’il estime devoir relever d’office, y compris s’il n’est pas d’ordre public ». Autrement dit, quels que soient les moyens qui lui seront soumis, le juge devra examiner l’ensemble des motifs d’illégalité externe. Le jugement qu’il rendra aura ainsi les caractères d’un véritable brevet de régularité de la décision.Au niveau formel, la demande en appréciation de régularité sera, comme précédemment rappelé, « jugée dans les formes prévues par le code de justice administrative ». Elle devrait donc donner lieu au prononcé d’un jugement motivé, rendu dans les formes habituelles.

e. Voies de recours. Avec la constante préoccupation de créer une procédure rapide, le législateur a prévu que le tribunal statuerait en premier et dernier ressort et que son jugement ne serait donc « pas susceptible d’appel ». La seule voie de recours ouverte sera donc celle du pourvoi en cassation devant le Conseil d’État.

Il faut également rappeler que ce jugement en appréciation de régularité ne sera plus susceptible d’être contesté dans le cadre d’un recours ultérieur contre la décision déclarée régulière.

4. Le champ d’application de l’expérimentation

Le champ d’application de cette nouvelle procédure, qui sera précisé par décret en Conseil d’État, sera assez limité. Elle ne pourra être mise en œuvre que dans certains domaines et pour certains types de décisions.

a. Domaines concernés. En l’état actuel, des demandes en appréciation de régularité ne pourront être présentées que dans trois domaines :

  • D’une part, en matière d’expropriation pour cause d’utilité publique,
  • D’autre part, en matière d’urbanisme,
  • Enfin, en matière de déclarations d’insalubrité (articles L. 1331-25 à L. 1331-29 du code de la santé publique).

À titre d’illustration, les auteurs du projet de loi ont imaginé qu’avec ce nouveau mécanisme, « le concessionnaire d’une convention d’aménagement d’une zone d’aménagement concerté (ZAC) pourra demander au juge administratif de se prononcer sur la régularité de la décision autorisant la création de la ZAC »[5]. Encore à titre d’exemple, ils ont imaginé que « dans le cas d’un immeuble déclaré insalubre à titre irrémédiable par le préfet, le préfet ou l’entreprise qui a un projet d’acquisition de l’immeuble pourrait demander au juge administratif de se prononcer sur la régularité de l’arrêté portant déclaration d’insalubrité irrémédiable, dans le but de prévenir une remise en cause ultérieure de la déclaration d’utilité publique de l’acquisition de l’immeuble insalubre ».

b. Actes administratifs concernés. Cette demande en appréciation de régularité ne pourra, pour l’instant concerner que les décisions administratives non réglementaires. Cette demande ne pourra par ailleurs viser que les décisions relevant d’opérations complexes, à savoir, celles « dont l’éventuelle illégalité pourrait être invoquée, alors même que ces décisions seraient devenues définitives, à l’appui de conclusions dirigées contre un acte ultérieur ». En outre, le législateur a expressément exclu les « décisions prises par décret ».

La liste des décisions pouvant faire l’objet de cette expérimentation sera cependant précisée par décret en Conseil d’État.

c. Durée de l’expérimentation. Il est prévu que cette expérimentation sera menée pour une durée de trois ans à compter de la publication du décret en Conseil d’État. Cette expérimentation devra donner lieu à une évaluation avant une éventuelle généralisation.

d. Ressort géographique de l’expérimentation. L’expérimentation ne sera menée, pendant ces trois ans, que dans le ressort de quatre tribunaux administratifs, dont la liste sera fixée par décret en Conseil d’État.

 

Bien qu’il tente de ménager les droits des tiers, ce nouveau mécanisme d’apurement des irrégularités externes répond avant tout, de l’aveu même des auteurs du projet de loi, au souhait de « réduire les risques contentieux » et de « sécuriser des projets de grande ampleur s’inscrivant dans le cadre d’opérations complexes » pour « contribuer positivement à la performance économique, au développement des entreprises et à la croissance ». Ces objectifs, et l’impératif de sécurité juridique qui les sous-tend, pourraient être louables, s’ils ne conduisaient pas, inexorablement, à restreindre le droit au recours des administrés.

 

*

 

[1] CE, Ass. 18 mai 2018, Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT, n°414583, publié au recueil Lebon.

[2] Loi n°2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d’une société de confiance, publiée au JORF n°0184 du 11 août 2018.

[3] Le rescrit: sécuriser les initiatives et les projets, Études du Conseil d’État, La documentation française, 2014.

[4] Étude d’impact relative au projet de loi pour un État au service d’une société de confiance, 27 nov. 2017, NOR : CPAX1730519L (http://www.assemblee-nationale.fr/15/projets/pl0424-ei.asp#TopOfPage).

[5] Étude d’impact précitée.

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Jean-Baptiste CHEVALIER <![CDATA[Deux ans de jurisprudence Czabaj]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1624 2018-08-23T13:44:23Z 2018-07-16T10:14:31Z La décision Czabaj[1] a deux ans. Rapidement élevée au rang des grands arrêts du contentieux administratif[2], cette décision a eu, en procédure administrative contentieuse, une portée considérable. Sur le fondement du principe de sécurité juridique, elle fait désormais obstacle à ce qu’une décision administrative ne comportant pas la mention des voies et délais de recours puisse être contestée après l’expiration d’un délai raisonnable, qui est en principe d’un an.

Pour comprendre l’exacte portée de cette décision, il faut d’abord rappeler les dispositions de l’article R. 421-5 du code de justice administrative, qui prévoient expressément que « les délais de recours contre une décision administrative ne sont opposables qu’à la condition d’avoir été mentionnés, ainsi que les voies de recours, dans la notification de la décision »[3]. Sur le fondement de ces dispositions, le Conseil d’Etat a longtemps considéré qu’à défaut de mention des voies et délais de recours lors de la notification d’une décision, aucune forclusion ne pouvait jamais être opposée par le juge administratif[4], et qu’en pareille hypothèse, celui-ci ne pouvait qu’écarter les fins de non-recevoir tirées de la tardiveté de la requête[5]. Il s’est d’ailleurs montré relativement sévère dans l’application de cette règle, en exigeant une mention des voies et délais de recours exacte et complète[6], indiquant notamment l’éventuelle obligation de former un recours administratif préalable (RAPO) et la nature de la juridiction compétente (juridiction administrative de droit commun ou juridiction spécialisée)[7].

Comme l’expliquait ici le professeur Frédéric Rolin[8], cette règle inscrite à l’article R. 4215 du code de justice administrative n’était pas seulement une obligation, au demeurant assez peu contraignante, imposée à l’administration. Elle était également, et surtout, un droit accordé « aux usagers dépourvus de compétences administratives » et une garantie qui leur était offerte d’être informés des conditions dans lesquelles ils pouvaient contester les décisions de l’administration. Cette formalité étant peu contraignante pour les administrations, qui disposent de modèles ou de logiciels d’aide la rédaction des décisions et courriers, le défaut de mention des voies et délais de recours relevait plus souvent de la « stratégie contentieuse » que de l’oubli involontaire[9].

La conséquence de l’application de cette règle était cependant fatale : des décisions de l’administration notifiées sans mention des voies et délais de recours pouvaient être contestées de manière perpétuelle[10]. Le phénomène a été particulièrement important dans le contentieux des pensions de retraite, permettant à des retraités de la fonction publique civile ou militaire de contester des décisions de mise à la retraite plus de dix ou quinze ans après qu’elles leur aient été notifiées. Cela étant, les conséquences financières de ces contentieux étaient souvent limitées par le jeu de la prescription quadriennale des créances publiques.

Le Conseil d’État a néanmoins fini par considérer que cette faculté accordée aux administrés de pouvoir contester sans limite de temps des décisions notifiées sans mention des voies et délais de recours portait atteinte au principe de sécurité juridique[11], estimant que celui-ci « implique que ne puissent être remises en cause sans condition de délai des situations consolidées par l’effet du temps » et qu’il « fait obstacle à ce que puisse être contestée indéfiniment une décision administrative individuelle qui a été notifiée à son destinataire, ou dont il est établi, à défaut d’une telle notification, que celui-ci a eu connaissance ». Le Conseil d’État en a déduit, de manière totalement prétorienne, qu’« en une telle hypothèse, si le non-respect de l’obligation d’informer l’intéressé sur les voies et les délais de recours, ou l’absence de preuve qu’une telle information a bien été fournie, ne permet pas que lui soient opposés les délais de recours fixés par le code de justice administrative, le destinataire de la décision ne peut exercer de recours juridictionnel au-delà d’un délai raisonnable » et qu’« en règle générale et sauf circonstances particulières dont se prévaudrait le requérant, ce délai ne saurait, sous réserve de l’exercice de recours administratifs pour lesquels les textes prévoient des délais particuliers, excéder un an à compter de la date à laquelle une décision expresse lui a été notifiée ou de la date à laquelle il est établi qu’il en a eu connaissance ».

En résumé, soit la décision est notifiée avec la mention des voies et délais de recours, et elle doit être contestée que dans le délai de recours réglementaire de deux mois, soit elle n’est pas notifiée avec cette mention, et elle doit être contestée dans un délai raisonnable qui est en principe d’un an.

Le Conseil d’État a cherché à relativiser la portée de cette décision, pour en faire une application immédiate, en précisant que cette règle « qui a pour seul objet de borner dans le temps les conséquences de la sanction attachée au défaut de mention des voies et délais de recours, ne porte pas atteinte à la substance du droit au recours, mais tend seulement à éviter que son exercice, au-delà d’un délai raisonnable, ne mette en péril la stabilité des situations juridiques et la bonne administration de la justice, en exposant les défendeurs potentiels à des recours excessivement tardifs ». Mais en réalité, la portée de cette nouvelle règle est considérable pour les administrés, car elle a pour objet, et évidemment pour effet, de restreindre leur droit au recours. D’aucuns ont dénoncé le caractère inéquitable de cette nouvelle règle prétorienne. Privés de toute information quant aux voies et délais de recours, les administrés perdent la possibilité de contester utilement des décisions après l’expiration de ce délai d’un an. C’est d’un droit qui leur avait été accordé par le pouvoir réglementaire dont ils se trouvent presque totalement dépossédés. Surtout, comme a pu le relever le professeur Florian Poulet, la jurisprudence Czabaj fait peser sur les administrés les conséquences d’une carence de l’administration, qui s’est abstenue de mentionner les délais et voies de recours.

Deux plus tard, il apparaît que cette nouvelle règle tend à se diffuser dans l’ensemble des branches du contentieux administratif. Sous la pression constante de ce sacro-saint principe de sécurité juridique, qui naguère protégeait les administrés, mais qui ici se retourne contre eux, toutes les voies de recours semblent progressivement être enfermées, les unes après les autres, dans ce même délai d’un an.

1. Dans le contentieux de l’excès de pouvoir, on l’a vu, les décisions administratives individuelles notifiées sans que soient mentionnées les voies et délais de recours ne peuvent être contestées que dans un délai raisonnable, qui est en principe d’un an.

Il importe cependant de préciser que ce délai d’un an court, à l’encontre du requérant, « à compter de la date à laquelle une décision expresse lui a été notifiée ou de la date à laquelle il est établi qu’il en a eu connaissance ». Celui-ci dispose donc encore d’un argument à faire valoir, lorsqu’on lui oppose ce délai prétorien. S’il parvient à établir qu’il n’a pas reçu notification de la décision litigieuse et qu’il n’en a pas davantage eu connaissance, le juge devra reconnaître que ce délai d’un an n’a pas pu courir[12].

Pour faire échec à l’application de ce délai raisonnable, un autre moyen pourrait être invoqué. Le Conseil d’Etat a en effet récemment confirmé qu’un acte obtenu par fraude pouvait être légalement retiré « à tout moment », en refusant dans cette hypothèse de soumettre le retrait, au nom du principe de sécurité juridique, à un délai raisonnable d’un an[13]. Par extension, le juge administratif peut toujours être saisi, au-delà de ce délai d’un an, d’un recours tendant à l’annulation d’un acte administratif obtenu par fraude.

2. RAPO. La jurisprudence Czabaj a rapidement été étendue aux recours juridictionnels devant obligatoirement être précédés d’un recours administratif (RAPO). Dans cette hypothèse, le RAPO doit être exercé, comme doit l’être le recours juridictionnel, dans un délai raisonnable d’un an[14].

3. Dans les contentieux pécuniaires, c’est-à-dire, les recours tendant à l’annulation de décisions ayant un objet exclusivement pécuniaire, le Conseil d’État a logiquement fait application de la même solution, dans sa décision Société Sanicorse[15]. Il n’est donc désormais possible de contester les titres de perception et les titres exécutoires ne comportant pas l’indication des voies et délais de recours, comme c’est assez fréquemment le cas, que dans un délai d’un an.

Le Conseil d’État a précisé, par cette décision, que ce délai d’un an court « à compter de la date à laquelle le titre, ou à défaut, le premier acte procédant de ce titre ou un acte de poursuite a été notifié au débiteur ou porté à sa connaissance ». Dans la même décision, il a par ailleurs indiqué qu’« un débiteur qui saisit la juridiction judiciaire, alors que la juridiction administrative était compétente, conserve le bénéfice de ce délai raisonnable dès lors qu’il a introduit cette instance avant son expiration » et qu’« un nouveau délai de deux mois est décompté à partir de la notification ou de la signification du jugement par lequel la juridiction judiciaire s’est déclarée incompétente »

4. En matière indemnitaire, la jurisprudence n’est pas encore tout à fait fixée. On peut en tout cas s’attendre à ce que le Conseil d’État juge à court ou moyen terme que les requérants ne disposent, au plus, que d’un délai d’un an pour introduire un recours indemnitaire à compter de la notification de la décision de rejet de leur demande indemnitaire préalable.

Il importe de relever, à cet égard, qu’en matière indemnitaire, depuis la modification des dispositions de l’article R. 421-3 du code de justice administrative par le décret du 2 novembre 2016, le délai de recours contentieux est désormais déclenché aussi bien par l’intervention d’une décision expresse de rejet que par une décision implicite de rejet[16].

En revanche, conséquence logique de la décision Société Sanicorse, le Conseil d’État a précisé que l’expiration du délai de recours contre une décision dont l’objet est purement pécuniaire, par l’effet de la règle du délai raisonnable, fait « obstacle à ce que soient présentées des conclusions indemnitaires ayant la même portée »[17].

Une question reste néanmoins en suspens. Le Conseil d’État ira-t-il jusqu’à considérer qu’on ne peut engager la responsabilité d’une personne publique à raison d’une décision administrative illégale que dans un délai d’un an à compter de sa notification ? Cette question n’est pas seulement théorique. Certes, dans la plupart des cas, la sécurité juridique sera en quelques sortes préservée par l’application des règles de la prescription quadriennale. Cependant, il est constant que dans tous les cas où est demandée l’indemnisation du préjudice résultant de l’illégalité d’une décision administrative, le fait générateur de la créance doit être rattaché à l’exercice au cours duquel la décision a été notifiée, mais à condition qu’elle ait été notifiée régulièrement[18]. En l’absence de notification régulière, un requérant peut donc encore engager une action indemnitaire sans limite de temps. L’esprit de la jurisprudence Czabaj pourrait conduire le Conseil d’État à considérer qu’en l’absence de notification régulière, le requérant ne peut engager une telle action que dans un délai d’un an à compter de la date à laquelle il a reçu notification ou eu connaissance de la décision illégale.

5. En matière fiscale, enfin, le Conseil d’État a rappelé que « dans le cas où le recours juridictionnel doit obligatoirement être précédé d’un recours administratif, celui-ci doit être exercé, comme doit l’être le recours juridictionnel, dans un délai raisonnable» et que «le recours administratif préalable doit être présenté dans le délai prévu par les articles R. 196-1 ou R. 196-2 du livre des procédures fiscales, prolongé, sauf circonstances particulières dont se prévaudrait le contribuable, d’un an » ajoutant que « dans cette hypothèse, le délai de réclamation court à compter de l’année au cours de laquelle il est établi que le contribuable a eu connaissance de l’existence de l’imposition »[19].

Dans la même décision, il a par ailleurs précisé que « si la notification de la décision [de l’administration fiscale] ne comporte pas les mentions prévues par l’article R. 421-5 du code de justice administrative ou si la preuve de la notification de cette décision n’est pas établie, le contribuable doit adresser sa réclamation dans un délai raisonnable à compter de la date à laquelle l’acte de poursuite lui a été notifié ou de celle à laquelle il est établi qu’il en a eu connaissance » et que « sauf circonstances particulières dont se prévaudrait le contribuable, ce délai ne saurait excéder un an ».

Il importe cependant de rappeler que la règle de déclenchement du délai de recours par une décision expresse ou implicite, instaurée par le décret du 2 novembre 2016, n’est toujours pas applicable en contentieux fiscal. Dès lors que les dispositions du livre des procédures fiscales n’ont pas été modifiées, le Conseil d’État a en effet rappelé qu’en cette matière, seule une décision expresse de rejet de la réclamation peut faire courir le délai de recours contentieux[20]. Il s’agit peut-être de l’un des derniers « angles morts » de la jurisprudence Czabaj.

6. En matière contractuelle, certains juges des référés de tribunaux administratifs ont tenté d’étendre l’application de la jurisprudence Czabaj à la procédure du référé précontractuel, en considérant qu’il découlait du principe de sécurité juridique qu’un tel référé ne pouvait être formé que dans un délai raisonnable, fixé (assez arbitrairement) à trois mois[21]. À la suite du juge des référés du tribunal administratif de Paris[22], le Conseil d’État a cependant refusé, pour l’instant, de suivre cette voie.

Par une décision du 12 juillet 2017[23], le Conseil d’Etat a en effet relevé que ni les dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative et suivantes « ni aucune autre disposition législative ou réglementaire n’impliquent que les personnes ayant intérêt à conclure le contrat et qui s’estiment susceptibles d’être lésées par des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence soient tenues de saisir le juge du référé précontractuel dans un délai déterminé à compter du moment où elles ont connaissance de ces manquements ». Il a ensuite considéré « qu’une telle absence de délai ne conduit pas à ce que ces manquements puissent être contestés indéfiniment devant le juge du référé précontractuel, dès lors que la signature du contrat met fin à la possibilité de saisir ce juge » et que « au demeurant, la possibilité ainsi offerte aux personnes intéressées de former un référé précontractuel à tout moment de la procédure, en permettant que ces manquements soient, le cas échéant, corrigés avant la conclusion du contrat, tend à prévenir l’introduction de recours remettant en cause le contrat lui-même après sa signature et alors qu’il est en cours d’exécution ». Il a donc estimé que le juge des référés dont l’ordonnance était contestée avait « commis une erreur de droit en jugeant qu’il découlait du principe de sécurité juridique une obligation de former un référé précontractuel dans un délai raisonnable, en fixant celui-ci, sous réserve de circonstances particulières, à trois mois à compter de la date à laquelle le requérant a eu connaissance du manquement allégué et en rejetant comme tardive, pour ce motif, la demande présentée par la société ». Il importe cependant de ne pas tirer de leçons trop définitives de cette décision, qui a été rendue par une chambre jugeant seule et qui n’a été ni publiée, ni même mentionnée aux tables du recueil Lebon.

7. Conclusion. Dans un souci d’accessibilité et d’intelligibilité du droit, mais aussi, quelque part, de sécurité juridique pour les administrés, on peut regretter que le décret du 2 novembre 2016 n’ait pas mis en cohérence les dispositions de l’article R. 421-5 du code de justice administrative avec la règle énoncée par le Conseil d’État dans sa décision Czabaj. Ces dispositions continuent de prévoir, de manière étonnamment contradictoire, et non sans hypocrisie, que « les délais de recours contre une décision administrative ne sont opposables qu’à la condition d’avoir été mentionnés, ainsi que les voies de recours, dans la notification de la décision».

 

 

[1] CE, Ass. 13 juillet 2016, M. Czabaj, n°387763, Lebon p. 340.

[2] Les grands arrêts du contentieux administratif, Dalloz, n°38, p. 801, 6ème édition.

[3] Cette règle, issue du décret du 28 novembre 1983, a d’abord été codifiée à l’article R. 104 du code des tribunaux administratifs, avant d’être recodifiée à l’actuel article R. 421-5 du code de justice administrative.

[4] CE, 29 octobre 2001, n°221713, aux tables ; 1er octobre 2014, Mme B…, n°363482, publié au recueil Lebon.

[5] CE, 5 décembre 2014, SCI les Rosiers, n°359769, publié au recueil Lebon.

[6] CE, 8 janvier 1992, M. Masses, n°113114, aux tables p. 1204 ; v. aussi : CE, 29 mars 2000, M. Gluck, n°204611, aux tables p. 1150.

[7] CE, 15 novembre 2006, Mme Toquet, n°264636, aux tables.

[8] F. Rolin, Demande d’abrogation de la norme contenue dans la décision du Conseil d’Etat du 13 juillet 2016, Le blog Droit administratif, 14 juillet 2016.

[9] V. Pécresse, concl. sur CE, 27 octobre 1997, Mme de Laubier, RFDA 1998, Lebon p. 527, citée par F. Rolin dans l’article précité.

[10] v. par exemple : CE, 24 juillet 2009, Grandry, n°322806, Lebon p. 860 : annulation d’un arrêté de pension du 21 juin 1993 contesté le 1er décembre 2008, soit 15 ans plus tard.

[11] CE, Ass. 24 mars 2006, Société KPMG, n°288460, Lebon p. 154.

[12] En ce sens : CE, 2 mai 2018, OGEC Notre-Dame de Plestin-les-Grèves, n°391876, mentionné aux tables du recueil Lebon.

[13] CE, 16 août 2018, Société NSHHD, n°412663.

[14] CE, Sect. 31 mars 2017, Ministre des finances c/ Amar, n°389842, publié au recueil Lebon.

[15] CE, 9 mars 2018, Société Sanicorse, n°401386.

[16] V. sur ce décret : J.-B. Chevalier, On nous change encore notre procédure administrative contentieuse !, Le blog Droit administratif, 2 janv. 2017.

[17] CE, 9 mars 2018, Communauté de communes du pays roussillonnais, n°405355, mentionné aux tables du recueil Lebon.

[18] En ce sens : CE, Sect. 6 novembre 2002, Guisset, n°227147, publié au recueil Lebon ; v. aussi : CE, 8 avril 2009, CNRS, n°308203 ; CE, 23 mars 2017, Mme A…. c/ Département de l’Orne, n°398951 ; CE, 5 février 2018, M. B… c/ Agence de services et de paiement, n°401325, aux tables.

[19] CE, Sect. 31 mars 2017, Ministre des finances c/ Amar, n°389842, précité.

[20] CE, 7 décembre 2016, Société Cortansa, n°384309.

[21] V. notamment : TA La Réunion, ord., 19 octobre 2016, Société réunionnaise de bureautique, n° 1601022.

[22] TA Paris, ord., 21 avril 2017, Société Extérion Media France, n° 1704976.

[23] CE, 12 juil. 2017, Société Études, Créations et Informatique, n° 410832, inédit.

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Alexis DEPRAU <![CDATA[Quelques précisions sur la surveillance des communications électroniques internationales]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1616 2018-07-06T13:21:49Z 2018-07-06T10:04:01Z Par un avis du 4 mai 2018[1], le Conseil d’Etat s’est prononcé, à la demande du ministre des Armées, sur les menaces que la surveillance des communications internationales était susceptible de faire peser sur les intérêts fondamentaux de la Nation. Saisi par le Gouvernement de nombreuses questions, le Conseil d’Etat devait notamment examiner de probables modifications du code de la sécurité intérieure, sous l’angle de leur constitutionnalité et de leur conformité au droit au respect de la vie privée.

En premier lieu, était concerné le III de l’article L. 854-2 du code de la sécurité intérieure[2], et plus précisément l’exploitation des numéros d’abonnés ou des adresses techniques des cibles visées par la surveillance de ces communications internationales. En deuxième lieu, le Gouvernement souhaitait aussi savoir s’il était possible de recueillir le contenu des données, au titre de ce même article, dans le cas de la surveillance liée à une cyber-attaque ou à une menace terroriste. En troisième lieu, le Conseil d’Etat devait aussi se prononcer sur la potentialité du recueil de données techniques rattachables au territoire national dans le cadre de la surveillance des communications internationales, et cela sur le fondement de toutes les menaces inscrites à l’article L. 811-3 du code de la sécurité intérieure[3]. En quatrième lieu, et dans le but de compléter l’article L. 854-1 du code de la sécurité intérieure[4], le Gouvernement avait aussi souhaité demander au Conseil d’Etat s’il était possible que les données recueillies dans la surveillance internationale puissent être exploitées avec des autorisations de surveillance sur le territoire national, à savoir les accès administratifs aux données de connexion[5], le recueil de données en temps réel pour prévenir une menace terroriste[6], la sonorisation et la captation d’images[7], mais encore la captation de données informatiques[8].

Si de nombreuses questions techniques ont donc été posées au Conseil d’Etat, ce qui retiendra notre attention sera l’interprétation et les précisions apportées sur le caractère rattachable au territoire national de ces mesures de surveillance portant sur les communications internationales.

L’enjeu est clair : s’il y a bien une différence entre les interceptions effectuées sur le territoire et celles mises en œuvre avec la surveillance des communications internationales, le Gouvernement souhaite régulariser une situation qui permettrait d’harmoniser les renseignements recueillis dans le cadre de la surveillance des communications internationales ayant un intérêt pour le renseignement public, et, in fine, de protéger la sécurité nationale[9] au regard des différentes menacées listées à l’article L. 811-3 CSI.

Si le Conseil d’Etat s’est ainsi exprimé sur des modifications éventuelles aux dispositions relatives à la surveillance des communications internationales, il ne faut pas oublier qu’il existe déjà un cadre légal, fixé par la loi du 30 novembre 2015 pour les communications rattachables au territoire national. Celui-ci étant néanmoins imparfait, le Gouvernement a souhaité y apporter des modifications. Ce qu’il est aussi intéressant d’observer, c’est que le Conseil d’Etat a retenu comme fil conducteur dans cet avis la sécurité nationale.

 

I. – UN CADRE DÉJA EXISTANT DANS LA LOI DU 30 NOVEMBRE 2015 POUR LES COMMUNICATIONS RATTACHABLES AU TERRITOIRE NATIONAL

La surveillance des communications internationales dispose d’un cadre juridique depuis la loi du 30 novembre 2015[10], même si elle avait été comprise dans la loi du 24 juillet 2015 relative au renseignement[11]. C’est en raison d’une censure constitutionnelle en juillet 2015[12] que le Gouvernement a préféré aujourd’hui saisir le Conseil d’Etat pour avis, afin d’éviter une censure potentielle, si des modifications devaient être apportées à ces mesures de renseignement. Le texte actuel comprend de manière exceptionnelle, la possibilité d’intercepter des communications rattachables au territoire national, et l’intérêt de cet avis réside dans les précisions apportées par le Conseil d’Etat.

1. Une demande d’avis justifiée par la crainte d’une nouvelle censure

Adopté le 24 juin 2015, le texte initial concernant l’encadrement juridique des activités de renseignement avait pour but d’inscrire, à l’article L. 854-1 du Code de la sécurité intérieure, la surveillance des communications internationales[13]. Dans le cadre du vote de la loi, certains sénateurs avaient critiqué l’absence de précisions apportées aux surveillances des communications internationales. En effet, la formulation « de communications qui sont émises ou reçues à l’étranger »[14] était trop floue. De telle sorte que le sens de cette disposition risquait « ensuite de couvrir un grand nombre de communications électroniques entre personnes pourtant basées en France mais utilisant des services électroniques localisés à l’étranger »[15], ce qui posait la question de la surveillance de Français qui communiqueraient entre eux à l’aide de réseaux sociaux ou de messageries basés hors du territoire national. Dans le cadre du contrôle de constitutionnalité, cette disposition avait été déclarée non conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel, car la mesure telle qu’elle avait été rédigée ne définissait aucun élément sur la procédure suivie ni même les garanties accordées aux citoyens[16].

Le législateur a ainsi souhaité pallier le vide juridique en la matière et remédier à la précédente censure constitutionnelle. Par la loi du 30 novembre 2015 relative aux mesures de surveillance des communications électroniques internationales[17], le Parlement a ainsi donné un cadre légal à la surveillance de ces communications, une activité effectuée par la Direction générale de la sécurité extérieure (DGSE). Déférée au Conseil constitutionnel, ce dernier a considéré les dispositions de la loi du 30 novembre 2015 conformes à la Constitution, notamment l’article L. 854-1 du Code de la sécurité intérieure dont la nouvelle rédaction prévoit désormais des garanties procédurales[18]. Désormais, la loi du 30 novembre 2015[19] pointe clairement les cibles étrangères comme faisant l’objet de telles surveillances électroniques, tout en évacuant en principe les cibles françaises. La surveillance des communications internationales concerne deux types de mesures : les mesures non individualisées, et les mesures ciblées.

Il y a d’abord les autorisations concernant « l’exploitation non individualisée des données de connexion interceptées »[20], à savoir l’exploitation des communications par un système de surveillance de masse[21], ce qui rentrerait en toute logique dans la compétence de la plateforme nationale de cryptanalyse et de décryptement (PNCD)[22].

Ensuite, la demande de surveillance peut aussi porter sur « l’exploitation de communications, ou de seules données de connexion »[23] de la personne surveillée. Cette autorisation a aussi bien trait à l’interception des données de connexion qu’au contenu de ces données. Cette autorisation « délivrée dans les mêmes conditions que l’exploitation de premier niveau, désignera les ‘zones géographiques, les organisations ou les personnes ou groupes de personnes objets de cette surveillance’. L’autorisation pourra ainsi avoir un caractère collectif, à la différence du régime des interceptions de sécurité sur le territoire national »[24]. C’est sur cette seconde catégorie d’autorisation, que, depuis fin mai 2016, la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement effectue un contrôle a priori[25].

Au demeurant, qu’elles soient individualisées ou non, le Conseil d’Etat devait se focaliser ici sur les interceptions de communications rattachables au territoire national, même si celles-ci existaient déjà de manière conditionnée depuis 2015.

2. Les interceptions conditionnées de communications françaises

La règle d’une surveillance des communications internationales primant, il est permis d’y déroger, le législateur ayant prévu la possibilité d’intercepter des numéros d’abonnement ou identifiants français concernées par la surveillance des communications internationales. En effet, si « les mesures prises à ce titre ne peuvent avoir pour objet d’assurer la surveillance individuelle des communications de personnes utilisant des numéros d’abonnement ou des identifiants techniques rattachables au territoire national »[26], il faut cependant noter qu’un Français communiquant à l’étranger peut être la cible d’interceptions des internationales, si ce dernier faisait déjà l’objet d’une interception de sécurité en France ou, s’il portait atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation[27] inscrits sur la liste des motifs de l’article L. 811-3[28].

Il existe en outre, à l’article L. 854-8 du même Code, la possibilité de surveiller un individu résidant en France avec le dispositif des interceptions de sécurité, par ricochet à la surveillance de ces communications internationales, « lorsque les correspondances interceptées renvoient à des numéros d’abonnement ou à des identifiants techniques rattachables au territoire national ». Ainsi, lors de surveillances de communications internationales, le fait que des correspondances se rattachent au territoire français transfère la surveillance de l’article L. 854-1 du Code de la sécurité intérieure à l’article L. 852-1 du même Code, c’est-à-dire d’une procédure appliquée aux cibles étrangères à la procédure des interceptions de sécurité appliquées sur le territoire national.

Ces interceptions conditionnées ont été rappelées et approuvées par le Conseil d’Etat, en tant qu’elles devaient rester exceptionnelles[29].

Plus encore, et conformément à l’article R. 823-1 du Code de la sécurité intérieure, il est indiqué que c’est au Groupement interministériel de contrôle (GIC)[30] d’enregistrer et rassembler toutes les demandes et autorisations de demandes, tenant aux interceptions de l’article L. 854-2 II et III du Code de la sécurité intérieure, concernant l’accès et/ou l’exploitation des données ou contenus de connexion pour les communications internationales. En toute logique, cette structure va aussi concentrer les interceptions de sécurité, si la communication internationale est rattachable au territoire national[31].

De manière pratique, le lien entre la plateforme (PNCD), relevant de la direction technique de la Direction générale de la sécurité extérieure, et le Groupement interministériel de contrôle (GIC) existe, avec une probable synergie, puisque le directeur du Groupement nommé le 29 janvier 2016, Pascal Chauve[32], a travaillé auparavant avec Patrick Pailloux[33], directeur technique de la Direction générale de la sécurité extérieure, quand ils étaient à la Direction centrale de la sécurité des systèmes d’information (DCSSI) – actuelle Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI)[34]. Pour autant, les communications électroniques recueillies par la plateforme nationale de cryptanalyse et de décryptement (PNCD) ne sont pas soumises au contrôle de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR)[35], et ne sont donc pas les communications internationales entendues par l’article L. 854-1 du Code de la sécurité intérieure, car il est difficile d’imaginer que cette Commission puisse contrôler les milliards de données qui ont été récoltées quand il s’agit d’une surveillance non individualisée[36].

Là encore, la différence réside donc entre les mesures ciblées de surveillance soumises à contrôle, et les surveillances non individualisées qui ne peuvent, techniquement, entrer dans un contrôle administratif.

3. Les précisions apportées par le Conseil d’Etat

Par l’avis du 4 mai 2018, le Conseil d’Etat a ainsi souhaité apporter une précision (et une confirmation de la position du Gouvernement[37]) à ce sujet en expliquant que l’étranger visé par la surveillance des communications internationales « n’est pas défini par référence au territoire sur lequel se trouve l’utilisateur ou à sa nationalité mais en fonction du pays où l’abonnement a été souscrit ou l’identifiant technique constitué »[38]. Cette précision ouvre donc la possibilité d’effectuer une surveillance à l’égard d’un étranger qui se trouverait sur le territoire national, en tant que son numéro d’abonnement ou son identifiant serait lié à un hébergement à l’étranger. Inversement, et sauf exception, seront donc exclus les numéros ou identifiants « rattachables au territoire national »[39] stricto sensu. Cette précision est très importante, car elle permet donc de bien faire la différence entre l’étranger au sens géographique, et des identifiants étrangers, les identifiants rattachables au territoire national pouvant être soumis aux mesures de captation des données de connexion[40] ou de captation du contenu même des données informatiques[41] – soumises quant à elle au régime commun des techniques de recueil de renseignement, à savoir une procédure préalable devant la Commission de recueil des techniques de renseignement[42].

C’est en raison de la précision sur les cibles étrangères que le renseignement extérieur peut intercepter des communications sur le territoire national, quand bien même il ne peut techniquement pas agir sur le territoire national, le Code de la défense prévoyant que « la Direction générale de la sécurité extérieure a pour mission, au profit du Gouvernement et en collaboration étroite avec les autres organismes concernés, de rechercher et d’exploiter les renseignements intéressant la sécurité de la France, ainsi que de détecter et d’entraver, hors du territoire national, les activités d’espionnage dirigées contre les intérêts français afin d’en prévenir les conséquences »[43]. Dérogeant à la règle, cette possibilité était nécessaire en raison des impératifs de sécurité nationale, sans pour autant remettre « en cause la constitutionnalité du dispositif, admise par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 26 novembre 2015 »[44].

II. – LA SÉCURITÉ NATIONALE COMME FIL CONDUCTEUR ET FONDEMENT DES MESURES DE RENSEIGNEMENT

Rappelée par le Conseil d’Etat dans cet avis comme motif légitime et nécessaire des mesures de surveillance[45], la sécurité nationale justifie ici légitimement que les doutes ainsi émis pourraient être levés grâce à la captation des « données de contenu », en tant que cette captation est circonscrite géographiquement, quantitativement, ou s’il y a situation d’urgence, à savoir une menace terroriste ou une cyber-attaque[46].

Proche des intérêts fondamentaux de la Nation[47], la sécurité nationale apparaît textuellement au sein du Livre blanc sur la défense et la sécurité nationale de 2008[48]. A la suite de ce Livre Blanc, la loi du 29 juillet 2009 relative à la programmation militaire pour les années 2009 à 2014 et portant diverses dispositions concernant la défense[49] apporta une définition, non de la sécurité nationale en elle-même, mais de la stratégie de sécurité nationale, à l’article L. 1111-1 du Code de la défense, et selon lequel « la stratégie de sécurité nationale a pour objet d’identifier l’ensemble des menaces et des risques susceptibles d’affecter la vie de la Nation, notamment en ce qui concerne la protection de la population, l’intégrité du territoire et la permanence des institutions de la République, et de déterminer les réponses que les pouvoirs publics doivent y apporter ». Il en ressort ainsi une conception élargie, proche de la définition américaine de la sécurité nationale, telle qu’elle a été formulée aux Etats-Unis, en 1947[50]. Toujours outre-Atlantique, une autre vision de la sécurité nationale fut donnée par Pénélope Hartland-Thunberg, qui considéra que « la sécurité nationale est la capacité d’une Nation à poursuivre avec succès ses intérêts nationaux tels qu’elle les voit à n’importe quel endroit du monde »[51].

Ainsi, la sécurité nationale englobe autant la défense nationale que la sécurité intérieure, c’est-à-dire les menaces justifiant les missions des services de renseignement telles qu’elles sont listées à l’article L. 811-3 CSI, à savoir les menaces pouvant porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation[52]. De manière plus précise, cette notion « centrale et dominante »[53] pourrait être définie comme « un intérêt essentiel, comprenant les politiques de sécurité et de défense dans leur ensemble, qui justifierait des moyens régaliens et exorbitants du droit commun pour assurer la pérennité de la Nation »[54].

Cette proposition de définition permet de mieux mettre en avant le lien entre sécurité nationale et mesures de renseignement, ainsi qu’avec les finalités qui lui sont associées, allant de la lutte contre le terrorisme, en passant par la criminalité organisée, mais encore les ingérences classiques ou de type informatique (cyberattaques). De telle sorte que c’est donc par le fil conducteur de la sécurité nationale que le Gouvernement a saisi le Conseil d’Etat pour avis, puisque les mesures de surveillance des communications électroniques internationales, qui relèvent par essence de la Direction générale de la sécurité extérieure, seraient complétées pour y associer des mesures de surveillance relevant, quant à elles, de la sécurité intérieure[55], ou pour effectuer des surveillances de communications internationales rattachables au territoire national.

Pour conclure, non seulement la saisine du Conseil d’Etat montre une certaine technicité de ce dernier quant aux différentes techniques de recueil de renseignement[56], mais elle met surtout en avant la nécessité d’assouplir cette mesure de renseignement dans la pratique, avec comme justification la protection de la sécurité nationale au regard de menaces mouvantes, non plus cantonnées à la seule sécurité intérieure, ou extérieure, mais comprenant les deux. Les interceptions s’appliqueraient donc à un Français qui aurait un numéro d’abonnement ou un identifiant technique situé à l’étranger, à un étranger localisé en France avec ces mêmes numéros ou identifiants étrangers, et, bien sûr, à toutes les autres cibles étrangères au sens propre. Si le cadre juridique du renseignement de 2015 était nécessaire, il reste un frein important pour la Direction générale de la sécurité extérieure dans l’ensemble de ses actions de surveillance, et cet avis favorable du Conseil d’Etat permet ainsi une évolution bienvenue du régime de surveillance de ces communications internationales.

 

ANNEXE

CONSEIL D’ÉTAT  

Séance du 4 mai 2018

Section de l’administration       

N° 394761

EXTRAIT DU REGISTRE DES DELIBERATIONS

Le Conseil d’État (section de l’administration), saisi le 26 avril 2018 par la ministre des armées d’une demande d’avis portant sur la conformité à la Constitution de dispositions permettant de vérifier l’existence de menaces pour les intérêts fondamentaux de la Nation dans les données recueillies dans le cadre de la surveillance des communications internationales et qui présenteraient les caractéristiques suivantes :

1° Il s’agirait, en premier lieu, de préciser que l’autorisation d’exploitation, prévue au III de l’article L. 854-2 du code de la sécurité intérieure, des données de connexion recueillies dans le cadre de la surveillance des communications internationales afin de procéder à des « levées de doutes » peut se faire en les interrogeant avec un numéro d’abonné ou une adresse technique rattachable au territoire national et pas seulement à partir d’un numéro d’abonné ou d’une adresse technique qui ne s’y rattache pas ; l’utilisation d’un même numéro d’abonné ou d’une même adresse technique serait ponctuelle ; cette exploitation ne donnerait pas lieu à une autorisation distincte de celle prévue au III et serait, pour le surplus, entourée des mêmes garanties que celles prévues pour ces autorisations d’exploitation « personnelles », notamment en termes de traçabilité et de contrôle a posteriori de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR) ;

2° Le Gouvernement souhaite, en deuxième lieu, permettre que cette levée de doute se fasse par une mise en relation ponctuelle avec des « correspondances » – c’est-à-dire des données de contenu – circonscrites géographiquement ou thématiquement, lorsqu’une cyber-attaque ou une urgence tenant à une menace terroriste le justifie ; cette exploitation s’inscrirait soit dans le cadre d’une autorisation délivrée en application du III de l’article L. 854-2, soit dans une autorisation-cadre délivrée par le Premier ministre, précédée d’un avis de la CNCTR, qui préciserait notamment le type d’interrogation possible, les services autorisés à la mettre en œuvre, les paramètres techniques des outils de vérification garantissant le caractère ponctuel de l’exploration et la conservation des seuls éléments caractérisant une menace ; cette nouvelle forme d’exploration donnerait lieu à des dispositifs de traçabilité, sous le contrôle de la CNCTR, afin de garantir son contrôle a posteriori ;

3° Il s’agit, en troisième lieu, de permettre d’exploiter toutes les données relatives à un identifiant technique rattachable au territoire national qui sont issues de la surveillance des communications internationales alors que son utilisateur se trouve en France et pour les seules finalités mentionnées aux 1°, 2°, 4°, 6° et 7° de l’article L. 811-3, avec des garanties comparables à celles qui s’appliquent aux techniques de renseignement sur le territoire national ;

4° Le Gouvernement souhaite, enfin, compléter l’article L. 854-1 du code de la sécurité intérieure pour préciser que les autorisations accordées au titre de la surveillance nationale sur le fondement de l’article L. 851-1, de l’article L. 851-2, du I de l’article L. 853-1 et 1° du I de l’article L. 853-2 permettent d’exploiter aussi des données interceptées dans le cadre de la surveillance des communications internationales, dans la limite de l’autorisation délivrée par le Premier ministre ;

Vu la Constitution, notamment son Préambule ;

Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Vu le code de justice administrative, notamment ses articles L. 773-1 à L. 773-7 ;

Vu le code de la sécurité intérieure, notamment son livre VIII ;

EST D’AVIS

qu’il y a lieu de répondre aux questions posées dans le sens des observations suivantes :

1. La loi n° 2015-912 du 21 juillet 2015 relative au renseignement a, pour la première fois, défini un cadre légal commun aux activités de renseignement pour autoriser et permettre la mise en œuvre des techniques de recueil de renseignement.

L’article L. 801-1 du code de la sécurité intérieure définit les principes qui gouvernent cette surveillance, dont le régime juridique est précisé par les quatre premiers titres du livre VIII « Du renseignement » introduit dans ce code par cette loi. Afin de ne porter au respect de la vie privée garantie par la loi dans toutes ses composantes que des atteintes rendues nécessaires par un intérêt public, la mise en œuvre de ces techniques sur le territoire national est subordonnée à la délivrance d’une autorisation, au profit des services de sécurité limitativement énumérés et dans le respect de leurs missions ; elles doivent être justifiées par des menaces, risques ou enjeux pour les intérêts fondamentaux de la Nation mentionnés à l’article L. 811-3. La Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR) a été créée pour veiller au respect de ces principes et une formation spécialisée du Conseil d’Etat est chargée de statuer sur les contentieux relatifs à la délivrance de ces autorisations, à leur mise en œuvre et à la conservation des données issues de l’usage de ces techniques.

Le titre V de ce livre précise ces techniques de renseignement. Ses trois premiers chapitres sont consacrés aux trois catégories de techniques qui peuvent être mises en œuvre sur le territoire national, à savoir les accès administratifs aux données de connexion, les interceptions de sécurité des communications qui donnent accès au contenu des communications et enfin la sonorisation de certains lieux et véhicules ou la captation d’images et de données informatiques. Son cinquième chapitre est relatif aux interceptions hertziennes. Son chapitre IV est consacré aux mesures de surveillance des communications électroniques internationales qui obéissent à un régime adapté. Issu de la loi n° 2015-1556 du 30 novembre 2015 relative aux mesures de surveillance des communications électroniques internationales, ce chapitre, qui ne fait l’objet d’aucun décret d’application, régit de façon exclusive le cadre juridique qui leur est applicable.

L’article L. 854-1 définit ces mesures comme étant celles qui sont émises ou reçues de l’étranger. L’ « étranger » n’est pas défini par référence au territoire sur lequel se trouve l’utilisateur ou à sa nationalité mais en fonction du pays où l’abonnement a été souscrit ou l’identifiant technique constitué. Sont en principe exclues de ce régime les communications entre personnes utilisant des numéros d’abonnements ou des identifiants techniques rattachables au territoire national. Les données recueillies présentant ces caractéristiques doivent être immédiatement détruites. L’une au moins de ces terminaisons doit correspondre à un numéro d’abonnement ou identifiant technique non rattachable au territoire national.

Ce régime distingue clairement le recueil des données, qui doit faire l’objet d’une décision motivée du Premier ministre définissant les réseaux de communications électroniques sur lesquels est autorisée l’interception des communications émises ou reçues de l’étranger (I de l’article L. 854-2), de leur exploitation qui nécessite une autre décision du Premier ministre ou de l’une des personnes qu’il a déléguées. L’article L. 854-2 distingue deux catégories d’autorisations d’exploitation. La première autorise une exploitation « non individualisée » de données de connexion pour une durée qui ne peut excéder un an, renouvelable dans les mêmes conditions, et précise les finalités poursuivies, les motifs des mesures, les services habilités à procéder à l’exploitation et le traitement automatisé pouvant être mis en œuvre (II du même article). La seconde catégorie, dénommée « autorisation d’exploitation personnelle » permet l’exploitation tant du contenu des communications que des données de connexion à partir d’interrogations éventuellement personnalisées (III du même article). Délivrée pour une durée limitée à quatre mois renouvelable dans les mêmes conditions, elle doit préciser non seulement les finalités poursuivies, les motifs des mesures et les services habilités à procéder à l’exploitation mais aussi les zones géographiques, organisations, groupe de personnes ou personnes concernées par l’exploitation. Enfin, par exception à l’interdiction d’exploitation des données provenant de communication ayant à chaque terminaison un numéro ou un identifiant technique rattachable à la France, l’article L. 854-1 permet cette exploitation dans le cas particulier où, d’une part, ces personnes communiquent depuis l’étranger et où, d’autre part, soit elles constituent une menace au regard des intérêts fondamentaux de la Nation mentionnés à l’article L. 811-3, soit elles font l’objet d’une autorisation d’interception de sécurité délivrée en application de l’article L. 852-1 à la date à laquelle elles ont quitté le territoire national. Cette exploitation est également soumise à une autorisation d’exploitation personnelle du III de l’article L. 854-2.

Outre l’exigence d’une double autorisation de recueil puis d’exploitation des données, le régime juridique applicable à la surveillance de ces communications internationales présente plusieurs autres différences avec le régime applicable à la surveillance nationale. Aucune de ces catégories d’autorisation n’est soumise à l’avis préalable de la CNCTR. Les durées de conservation des données ainsi recueillies sont plus longues (article L. 854-5). Enfin, si toutes ces décisions et mesures peuvent être soumises au contrôle du juge, seule la CNTR peut le saisir d’une irrégularité qu’elle aurait constatée dans la mise en œuvre de la surveillance des communications internationales et à laquelle il n’aurait pas été intégralement mis fin malgré sa recommandation (article L. 854-9).

Ce dispositif a été déclaré conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2015-722 DC du 26 novembre 2015. 

2. Le Conseil d’Etat constate, en premier lieu, qu’aucune des diverses modifications envisagées par le Gouvernement n’a pour objet de réduire les garanties ainsi instituées pour les mesures de surveillance des communications internationales. Il relève que le Gouvernement n’exclut pas, parmi ces modifications, de rendre obligatoire l’avis préalable de la CNCTR pour la délivrance de toute autorisation d’exploitation personnelle prévue au III de l’article L. 854-2 et de préciser le caractère immédiat de l’accès ouvert à la CNCTR sur les données recueillies ou extraites ainsi que sur les éléments de traçabilité. De telles modifications, qui renforceraient les garanties du dispositif, ne se heurtent ainsi à aucun obstacle constitutionnel ni conventionnel.

Les autres modifications envisagées visent, selon le cas, à préciser davantage les exploitations auxquelles il est possible de procéder dans le cadre des deux catégories d’autorisation déjà prévues pour permettre notamment des vérifications ponctuelles de « levée de doutes » que l’article L. 854-2 n’interdit pas, le cas échéant à aménager une nouvelle catégorie d’autorisation entourée de garanties qui ne seraient pas moindres que celles déjà organisées et, enfin, à préciser la portée de mesures de surveillance nationale autorisées à l’égard de données interceptées dans le cadre de la surveillance des communications internationales.

Le Conseil d’Etat considère que le fait de préciser les vérifications possibles dans le cadre des autorisations déjà prévues va dans le sens des exigences posées tant par le Conseil constitutionnel que par la Cour européenne des droits de l’homme quant à la précision des normes qui viennent apporter des limitations au respect de la vie privée et, en particulier, au secret des correspondances par la mise en œuvre secrète de moyens de surveillance afin de garantir les intérêts fondamentaux de la Nation. Il importe cependant que la rédaction qui sera retenue ne fasse pas naître d’a contrario quant à d’autres vérifications possibles sans être à ce point précisées. Le Conseil d’Etat souligne que la possibilité de procéder à une exploitation des données recueillies plus étendue que ce que la loi permet déjà, ainsi que l’envisagent certains des points de la demande d’avis, requiert de modifier la rédaction des dispositions législatives en vigueur pour les préciser. Le Gouvernement devra veiller à ce que les dispositions correspondantes comportent les éléments utiles et pertinents pour caractériser la mesure de surveillance permise et préciser les garanties dont elles seront assorties.

3. La modification envisagée au 1° de la demande d’avis consiste à préciser que les autorisations délivrées en application du III de l’article L. 854-2 peuvent notamment consister à autoriser l’exploitation des données de connexion par la mise en œuvre de vérifications ponctuelles visant à mettre en relation les données de connexion recueillies dans le cadre de la surveillance des communications internationales avec un numéro d’abonné ou une adresse technique rattachable au territoire national. Elle viserait à expliciter que ces vérifications ne sont pas limitées à des mises en relation avec un numéro d’abonné ou une adresse technique non rattachable au territoire national. Compte tenu du fait que le III de l’article L. 854-2 permet déjà l’exploitation des données de connexion, ainsi d’ailleurs que de données de contenu, à partir d’éléments relatifs à des personnes, le caractère limité de la précision ainsi apportée, qui ne constitue pas une mesure de surveillance individuelle, ne remet pas en cause la constitutionnalité du dispositif, admise par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 26 novembre 2015 déjà citée.

Le Conseil d’Etat s’interroge toutefois sur la pertinence des distinctions que le Gouvernement envisage d’établir selon que le numéro d’abonné ou l’adresse technique employé se rapporterait à une personne « connue » des services, ce critère ne semblant pas correspondre à celui d’une personne faisant déjà l’objet d’une mesure de surveillance nationale, et selon que cette personne serait ou non localisée, sur le territoire national ou hors de celui-ci. Aucune exigence constitutionnelle ni conventionnelle ne vient étayer le recours à ces critères, qui pourraient soulever des difficultés opérationnelles dans leur utilisation.

4. La modification envisagée au 2° de la demande d’avis consisterait à permettre, à titre dérogatoire, que cette levée de doute se fasse par une mise en relation ponctuelle avec des « correspondances » – c’est-à-dire des données de contenu – circonscrites géographiquement ou thématiquement lorsqu’une urgence tenant à une menace terroriste ou une menace de cyber-attaque le justifie.

Les explications données et les précisions apportées par le Gouvernement démontrent l’intérêt incontestable de la possibilité de procéder à cette vérification pour protéger les intérêts fondamentaux de la Nation et font ressortir la nature limitée des données qu’elles ont pour objet d’interroger, toute exploitation plus poussée de ces données devant se faire au titre d’un des régimes qui le permettent. Elles conduisent à ne pas déceler d’obstacle constitutionnel, que la modification fasse l’objet d’une procédure ad hoc d’autorisation-cadre du Premier ministre ou qu’elle s’inscrive dans le cadre des autorisations du III de l’article L. 854-2, dans la mesure où les dispositions introduites feront apparaître le caractère limité des données susceptibles d’être ainsi interrogées et l’impossibilité de les exploiter davantage sur le fondement de cette seule autorisation. Les garanties particulières de traçabilité de ces exploitations qui sont prévues renforceront la conformité du dispositif. 

5. La modification envisagée au 3° de la demande d’avis consisterait à autoriser l’exploitation de données de communications, c’est-à-dire de données de contenu issues de la surveillance des communications internationales et correspondant à un numéro d’abonnement ou un identifiant technique rattachable au territoire national alors que son utilisateur est en France. Cette exploitation donnerait lieu à une autorisation propre et ne pourrait intervenir que pour la poursuite de l’une des finalités prévues au 1°, 2°, 4°, 6° et 7° de l’article L. 811-3 du code de la sécurité intérieure. Délivrée selon la procédure du III de l’article L. 854-2, elle serait précédée d’un avis de la CNCTR et les personnes souhaitant vérifier si elles font l’objet d’une telle exploitation pourraient saisir elles-mêmes le Conseil d’Etat pour qu’il s’en assure, dans les conditions prévues aux articles L. 773-1 à L. 773-7 du code de justice administrative. Le Conseil d’Etat comprend que cette interrogation pourrait aussi, par dérogation au troisième alinéa de l’article L. 854-1, porter sur des données recueillies dont les deux terminaisons correspondent à un numéro ou un identifiant rattachable à la France, lesquelles ne seraient pas détruites. Dans la mesure où cette interrogation renvoie à un numéro d’abonnement ou un identifiant technique rattachable au territoire national, s’appliqueront les dispositions de l’article L. 854-8 qui rendent applicables à ces données des conditions plus strictes d’exploitation et de conservation ainsi que de destruction prévues dans le cadre de la surveillance nationale.

Dès lors que cette exploitation bénéficierait des mêmes garanties que celles qui s’appliquent aux interceptions de sécurité effectuées dans le cadre de la surveillance nationale, elle ne paraît pas constituer une atteinte manifestement disproportionnée au respect de la vie privée.

6. Enfin, la modification envisagée au 4° de la demande d’avis consisterait à prévoir que les autorisations prévues à l’article L. 851-1, à l’article L. 851-2 et au I de l’article L. 852-1 peuvent valoir autorisation d’exploitation des communications, ou des seules données de connexion, interceptées dans le cadre de la mise en œuvre de mesures de surveillance des communications internationales. Le Gouvernement envisage de préciser que cette mise en œuvre n’est possible que dans la limite de la portée des autorisations délivrées, notamment celles relatives à l’ancienneté des données exploitées, à leur durée de conservation ou à la durée des autorisations délivrées, et dans le respect des garanties qui les entourent, notamment quant au droit de recours ouvert.

Compte tenu de ces garanties et dès lors que cette nouvelle possibilité ne s’appliquera qu’aux autorisations délivrées postérieurement à la modification de la loi sur ce point, le Conseil d’Etat est d’avis que cette extension de la portée d’autorisations délivrées au titre de la surveillance nationale est conforme à la Constitution.

7. Le Conseil d’Etat est également d’avis que ces différentes modifications appellent la même appréciation au regard du droit au respect de la vie privée garanti par l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

8. Le Conseil d’Etat constate que le Gouvernement ne modifie pas le droit au recours « médiatisé » par la CNCTR prévu par l’article L. 854-9 du code de la sécurité intérieure, que le Conseil constitutionnel a déclaré conforme aux exigences du droit à un recours effectif garanti par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen pour les vérifications de levée de doute. Il relève qu’il prévoit d’ouvrir le recours direct prévu à l’article L. 841-1 de ce code pour les autres exploitations qu’il envisage de permettre. Dans ces conditions, ces nouveaux dispositifs ne remettent pas en cause l’appréciation, portée par le Conseil constitutionnel, d’absence d’atteinte manifestement disproportionnée à ce droit au recours.

S’agissant du droit au recours effectif garanti par l’article 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, le Conseil d’Etat a, dans l’avis d’assemblée générale sur une proposition de loi relative aux mesures de surveillance des communications électroniques internationales (15 octobre 2015, n° 390578), estimé que le recours organisé par l’article L. 854-9 ne porte pas non plus atteinte excessive à ce droit. Les modifications envisagées par le Gouvernement ne modifient en rien l’appréciation ainsi portée.

Cet avis a été délibéré et adopté par le Conseil d’Etat (section de l’administration) dans sa séance du 4 mai 2018.

 

[1]CE avis, 4 mai 2018, Mise en place d’un dispositif visant à vérifier l’existence de menaces pour les intérêts fondamentaux de la Nation dans les données recueillies dans le cadre de la surveillance des communications internationales, n°394761.

[2]« III.- Sur demande motivée des ministres ou de leurs délégués mentionnés au premier alinéa de l’article L. 821-2, le Premier ministre ou l’un de ses délégués peut également délivrer une autorisation d’exploitation de communications, ou de seules données de connexion, interceptées.

L’autorisation désigne : 1° La ou les finalités poursuivies parmi celles mentionnées à l’article L. 811-3 ; 2° Le ou les motifs des mesures ; 3° Les zones géographiques ou les organisations, groupes de personnes ou personnes concernés ; 4° Le ou les services mentionnés à l’article L. 811-2 en charge de cette exploitation. L’autorisation, renouvelable dans les mêmes conditions que celles prévues au présent III, est délivrée pour une durée maximale de quatre mois. »

[3]« Pour le seul exercice de leurs missions respectives, les services spécialisés de renseignement peuvent recourir aux techniques mentionnées au titre V du présent livre pour le recueil des renseignements relatifs à la défense et à la promotion des intérêts fondamentaux de la Nation suivants :  1° L’indépendance nationale, l’intégrité du territoire et la défense nationale ;  2° Les intérêts majeurs de la politique étrangère, l’exécution des engagements européens et internationaux de la France et la prévention de toute forme d’ingérence étrangère ;  3° Les intérêts économiques, industriels et scientifiques majeurs de la France ;  4° La prévention du terrorisme ;  5° La prévention :  a) Des atteintes à la forme républicaine des institutions ;  b) Des actions tendant au maintien ou à la reconstitution de groupements dissous en application de l’article L. 212-1 ;  c) Des violences collectives de nature à porter gravement atteinte à la paix publique ;  6° La prévention de la criminalité et de la délinquance organisées ;  7° La prévention de la prolifération des armes de destruction massive. »

[4]« Dans les conditions prévues au présent chapitre, peut être autorisée, aux seules fins de défense et de promotion des intérêts fondamentaux de la Nation mentionnés à l’article L. 811-3, la surveillance des communications qui sont émises ou reçues à l’étranger. Cette surveillance, qu’elle porte sur des correspondances ou sur des données de connexion, est exclusivement régie par le présent chapitre. Les mesures prises à ce titre ne peuvent avoir pour objet d’assurer la surveillance individuelle des communications de personnes utilisant des numéros d’abonnement ou des identifiants techniques rattachables au territoire national, à l’exception du cas où ces personnes communiquent depuis l’étranger et, soit faisaient l’objet d’une autorisation d’interception de sécurité, délivrée en application de l’article L. 852-1, à la date à laquelle elles ont quitté le territoire national, soit sont identifiées comme présentant une menace au regard des intérêts fondamentaux de la Nation mentionnés à l’article L. 811-3. Sous réserve des dispositions particulières du troisième alinéa du présent article, lorsqu’il apparaît que des communications électroniques interceptées sont échangées entre des personnes ou des équipements utilisant des numéros d’abonnement ou des identifiants techniques rattachables au territoire national, y compris lorsque ces communications transitent par des équipements non rattachables à ce territoire, celles-ci sont instantanément détruites. »

[5]CSI, art. L. 851-1.

[6]Ibid., art. L. 851-2.

[7]Ibid., art. L. 853-1 I.

[8]Ibid., art. L. 853-2 I 1°.

[9]En effet, comme l’indique expressément l’article L. 811-1 CSI : « La politique publique de renseignement concourt à la stratégie de sécurité nationale ainsi qu’à la défense et à la promotion des intérêts fondamentaux de la Nation. Elle relève de la compétence exclusive de l’Etat. »

[10]L. n°2015-1556 du 30 novembre 2015 préc..

[11]L. n°2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement, JORF, n°171, 26 juillet 2015, p. 12 735, texte n°2.

[12]Cons. const., 23 juillet 2015, Loi relative au renseignement, déc. n°2015-713 DC.

[13]Projet de loi relatif au renseignement, Assemblée nationale, texte adopté n°542, 24 juin 2015, art. 6.

[14]CSI, art. L. 854-1.

[15]ARFI (F.) (dir.), La République sur écoute. Chroniques d’une France sous surveillance, Ed. du Seuil, Paris, 2015, p. 187.

[16]Les éléments sur cette mesure ne définissaient « dans la loi ni les conditions d’exploitation, de conservation et de destruction des renseignements collectés en application de l’article L. 854-1, ni celles du contrôle par la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement de la légalité des autorisations délivrées en application de ce même article et de leurs conditions de mise en œuvre, le législateur n’a pas déterminé les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice de leurs libertés publiques »  Cons. const., 23 juillet 2015, Loi relative au renseignement, déc. n°2015-713 DC, § 78.

[17]L. n°2015-1556 du 30 novembre 2015 relative aux mesures de surveillance des communications électroniques internationales, JORF, n°278p. 22 185, texte n°1.

[18]« Hormis ces hypothèses [à savoir les articles L. 852-1 et L. 811-3], les communications électroniques qui sont échangées entre des personnes ou des équipements utilisant des numéros d’abonnement ou des identifiants techniques rattachables au territoire national, lorsqu’elles sont interceptées au moyen des mesures de surveillance prévues par le chapitre IV susmentionné, sont instantanément détruites », Cons. const., 26 novembre 2015, Loi relative aux mesures de surveillance des communications électroniques internationales, déc. n°2015-722 DC, § 6.

[19]La loi inscrit au Titre V du Livre VIII, un chapitre IV intitulé « Des mesures de surveillance des communications électroniques internationales », comprenant les articles L. 854-1 à L. 854-9 du Code de la sécurité intérieure.

[20]CSI, art. L. 854-2 II.

[21]En ce sens, « la DGSE vient de désigner le bureau d’études Wavetel pour lui fournir deux systèmes de surveillance des réseaux IP. Le service souhaite déployer ces matériels à l’étranger afin d’analyser en temps réel des flux de communications web, détectés automatiquement sur la base de critères prédéfinis », in « Qui pour aider la DGSE à surveiller les IP ? », Intelligence online, n°767, 28 septembre 2016.

[22]Rattachée à la Direction générale de la sécurité extérieure, cette structure a pour but de participer comme son nom l’indique au cryptage des données françaises, mais aussi au décryptement, et plus encore, au recueil des données électroniques tout autour de la planète, in https://www.lemonde.fr/societe/article/2015/04/11/la-plateforme-nationale-de-cryptage-et-de-decryptement-un-projet-construit-a-partir-de-2007_4614352_3224.html, consulté le 5 juin 2018.

[23]CSI, art. L. 854-2 III.

[24]Rapport sur la proposition de loi relative aux mesures de surveillance des communications électroniques internationales, Assemblée nationale, Commission de la défense nationale et des Forces armées, n°3066, 16 septembre 2015, p. 12.

[25]Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement, 1er rapport d’activité 2015-2016, La documentation française, Paris, novembre 2016, p. 47.

[26]CSI, art. L. 854-1.

[27]« Les intérêts fondamentaux de la nation s’entendent au sens du présent titre de son indépendance, de l’intégrité de son territoire, de sa sécurité, de la forme républicaine de ses institutions, des moyens de sa défense et de sa diplomatie, de la sauvegarde de sa population en France et à l’étranger, de l’équilibre de son milieu naturel et de son environnement et des éléments essentiels de son potentiel scientifique et économique et de son patrimoine culturel. », CP, art. 410-1.

[28]CSI, art L. 852-1.

[29]« Par exception à l’interdiction d’exploitation des données provenant de communication ayant à chaque terminaison un numéro ou un identifiant technique rattachable à la France, l’article L. 854-1 permet cette exploitation dans le cas particulier où, d’une part, ces personnes communiquent depuis l’étranger et où, d’autre part, soit elles constituent une menace au regard des intérêts fondamentaux de la Nation mentionnés à l’article L. 811-3, soit elles font l’objet d’une autorisation d’interception de sécurité délivrée en application de l’article L. 852-1 à la date à laquelle elles ont quitté le territoire national. Cette exploitation est également soumise à une autorisation d’exploitation personnelle du III de l’article L. 854-2. », CE avis, 4 mai 2018, n°394761, § 1.

[30]Structure relevant du Premier ministre qui concentre toutes les interceptions de sécurité.

[31]CSI, art. R. 823-1 4°.

[32]Arr. du 29 janvier 2016 portant nomination du directeur du Groupement interministériel de contrôle, JORF, n°26, 31 janvier 2016, n°59.

[33]D. du 17 février 2014 portant nomination d’un directeur à la Direction générale de la sécurité extérieure – M. PAILLOUX (Patrick), JORF, n°41, 18 février 2014, texte n°66.

[34]« Pascal Chauve », Intelligence online, n°752, 3 février 2016.

[35]De surcroît, l’autorité administrative indépendante « n’a aucune maîtrise du logiciel utilisé par la DGSE », in DUBOIS (C.) et PELLETIER (E.), Où sont passés nos espions ?, Albin Michel, Paris, 201, p. 191.

[36]http://www.lepoint.fr/chroniqueurs-du-point/guerric-poncet/france-terribles-revelations-sur-la-surveillance-massive-13-04-2015-1920630_506.php, consulté le 5 juin 2018.

[37]Dans ses observations complémentaires sur l’art. L. 854-1 du Code de la sécurité intérieure et, relatives à la décision du Conseil constitutionnel n°2015-713 DC, le Gouvernement a précisé que « ces mesures concernent l’interception des communications émises ou reçues à l’étranger, c’est-à-dire des communications dont l’une des terminaisons au moins n’est pas située sur le territoire national ».

[38]CE avis, 4 mai 2018, n°394761, § 1.

[39]Ibid..

[40]CSI, art. L. 851-1.

[41]Ibid., art. L. 853-2 I 1°.

[42]« La mise en œuvre sur le territoire national des techniques de recueil de renseignement mentionnées aux chapitres Ier à IV du titre V du présent livre est soumise à autorisation préalable du Premier ministre, délivrée après avis de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement. », Ibid., art. L. 821-1.

[43]C. déf., art. D3126-2.

[44]CE avis, 4 mai 2018, n°394761, § 3.

[45]Ibid., § 1.

[46]Ibid., § 2.

[47]CP, art. 410-1.

[48]« Sa première finalité est de défendre la population et le territoire, car il s’agit du devoir et de la responsabilité de premier rang de l’Etat. Le deuxième est d’assurer la contribution de la France à la sécurité européenne et internationale : elle correspond à la fois aux nécessités de sa sécurité propre, qui se joue aussi à l’extérieur de ses frontières, et aux responsabilités que la France assume, dans le cadre des Nations unies et des alliances et traités auxquelles elle a souscrit. La troisième finalité est de défendre les valeurs du pacte républicain qui lie tous les Français à l’Etat : les principes de la démocratie, en particulier les libertés individuelles et collectives, le respect de la dignité humaine, la solidarité et la justice », in Défense et sécurité nationale : le Livre blanc, La Documentation française, Paris, 2008, p. 62.

[49]L. n°2009-928 du 29 juillet 2009 relative à la programmation militaire pour les années 2009 à 2014 et portant diverses dispositions concernant la défense, JORF, n°175, p. 12 713, texte n°1, art. 5.

[50]WARUSFEL (B.), « La sécurité nationale, nouveau concept du droit français », in CATTOIR-JONVILLE (V.) et SAISON (J.), Les différentes facettes du concept juridique de sécurité. Mélanges en l’honneur de Pierre-André Lecocq, Imprimerie centrale du Nord, 2011, p. 462.

[51]BELLEFACE (A.) et DELBECQUE (E.), « Les logiques de sécurité nationale ou les différents moyens de la puissance », in ARPAGIAN (N.) et DELBECQUE (E.) (dir.), Pour une stratégie globale de sécurité nationale, Dalloz, Paris, 2008, p. 240-241.

[52]CP, art. 410-1.

[53]WARUSFEL (B.), op. cit., 2011, p. 463.

[54]DEPRAU (A.), Renseignement public et sécurité nationale, Thèse soutenue le 29 novembre 2017 à l’Université Paris II Panthéon-Assas, p. 20.

[55]CSI, art. L. 854-8.

[56]Cette technicité est liée à la formation spécialisée du Conseil d’Etat pour connaître des techniques de recueil de renseignement créée avec la L. n°2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement, inscrivant la compétence du juge administratif à l’article L. 841-1 du Code de la sécurité intérieure.

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Georgina BENARD-VINCENT <![CDATA[La médiation préalable obligatoire : première analyse]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1598 2018-03-28T12:48:47Z 2018-03-28T12:36:30Z La loi de modernisation de la justice du XXIe siècle, dite J21, prévoyait une expérimentation de quatre années maximum à compter de sa promulgation, de la médiation préalable obligatoire, sous peine d’irrecevabilité du recours contentieux, sur certains litiges portant, d’une part, sur la situation personnelle des agents relevant du statut de la fonction publique, et d’autre part, sur les prestations, allocations ou droits attribués au titre de l’aide ou de l’action sociale, du logement ou en faveur des travailleurs privés d’emploi[1]. Le décret du 16 février 2018[2] a mis en œuvre cette expérimentation du 1er avril 2018 au 18 novembre 2020.

Rappelons que l’objectif, pragmatique, de la médiation préalable obligatoire est de désengorger les tribunaux, ou plus exactement, de réguler le flux d’entrée des dossiers. En effet, cela doit permettre de tarir à la source le nombre de requêtes devant le juge administratif.

I. – Le caractère obligatoire de la médiation

Conformément à l’article 6 du décret, lorsqu’un tribunal administratif est saisi dans le délai de recours contentieux d’une requête dirigée contre une décision et qui n’a pas été précédée d’une recours préalable à la médiation, son président ou le magistrat délégué à cette mission, doit rejeter la requête par ordonnance et transmettre le dossier au médiateur compétent.

La seule obligation qui pèse sur le requérant est d’avoir préalablement saisi le médiateur prévu par les textes ; une fois cette obligation remplie, il est libre de saisir le juge administratif dès lors que l’article L. 213‐6 du code de justice administrative (CJA) permet à l’une ou l’autre des parties de mettre fin unilatéralement à la médiation à tout moment. La saisine du tribunal manifestera l’intention du requérant de mettre fin à la médiation. Ainsi, le caractère obligatoire de cette médiation préalable est loin d’être inflexible. Étant obligatoire, cette médiation est gratuite[3].

II. – Le champ de l’expérimentation

Concernant le champ matériel du texte, l’expérimentation porte sur deux matières : les litiges de la fonction publique et ceux liés aux prestations sociales. Le périmètre de cette expérimentation n’est évidemment pas anodin pour deux raisons. La première est liée à l’importance de ces litiges devant les tribunaux administratifs. Il s’agit de contentieux de masse. La deuxième raison est attachée à l’aspect éminemment humain de ces litiges. L’objectif est de rétablir le dialogue entre l’agent et son employeur ou entre l’usager et l’administration, selon les cas.

Tout d’abord, selon l’article 1er du décret, doivent être précédés d’une médiation préalable obligatoire les recours des agents publics portant sur des décisions individuelles défavorables concernant leurs situations personnelles : traitement, refus de détachement, reclassement après une promotion, etc…Tous les agents publics ne sont pas concernés.

Pour la fonction publique d’État, les ministères des affaires étrangères, et de l’éducation nationale[4], pour certaines académies, participent à l’expérimentation. Cette médiation relèvera du médiateur des affaires étrangères[5] ou du médiateur académique[6].

Pour la fonction publique territoriale, seuls les agents employés dans une collectivité territoriale (ou un établissement public local), qui aura conventionnée avec l’un des 42 centres de gestion admis à participer à l’expérimentation, sont concernés. Les centres de gestion[7] désigneront à cet effet un médiateur, en leur sein. En revanche, sans qu’une explication n’ait été donnée, la fonction publique hospitalière n’est pas impactée.

D’autre part, concernant les prestations sociales, seules 5 sont concernées : Revenu de solidarité active (RSA), Aide exceptionnelle de fin d’année (« Prime de Noël »), Aide personnalisée au logement (APL), Allocation de solidarité spécifique (ASS) et enfin les décisions de radiation de la liste des demandeurs d’emploi.

La médiation sera assurée par le Défenseur des droits (ou plutôt ses délégués) dans 6 départements pilotes[8], et par le Médiateur régional de Pôle Emploi[9] pour les contentieux liés à l’ASS et à la radiation de la liste des demandeurs d’emploi, dans 30 départements. Sur ce point, on peut regretter que les Caisses d’allocations familiales, dont la branche famille dispose d’un réseau de médiateurs bien installé [10], n’ait pas été associées.

III. – Les incidences sur les règles procédurales

Concernant les délais de procédure, l’article 3 du décret précise que la médiation préalable obligatoire doit être engagée dans le délai de recours contentieux de deux mois, conformément à l’article R. 421-1 du CJA.

La médiation interrompt les délais de recours et suspend les délais de prescription[11]. Ce délai recommence à courir à la date à laquelle soit l’une des parties, soit les deux, soit le médiateur lui-même, déclare, de façon non équivoque, que la médiation est terminée[12]. Logiquement, l’exercice d’un recours gracieux ou hiérarchique, après la médiation, n’interrompt pas une nouvelle fois le délai de recours, sauf s’il s’agit d’un recours administratif préalable obligatoire (RAPO)[13]. Dans les litiges sociaux concernés par cette expérimentation, des RAPO ont été majoritairement instaurés. C’est le cas, par exemple, du RSA[14] et de l’APL[15]. Cela aboutit, pour l’intéressé, à effectuer deux recours concernant le même différend. Cela met nécessairement à mal le droit d’accès au juge administratif.

Pour les administrations concernées, la mention des voies et délais de recours dans les décisions individuelles défavorables devra être revue. En effet, l’autorité administrative doit mentionner l’obligation de recourir à une médiation préalable obligatoire et indiquer les coordonnées du médiateur compétent. Le défaut de mention vaut donc inopposabilité des délais de recours[16]. Mais l’arrêt d’Assemblée du Conseil d’État Czabaj[17] de 2016 a introduit un délai raisonnable d’un an pour introduire un recours administratif. Cette jurisprudence s’appliquera t-elle à cette situation ? L’avenir nous le dira.

Par ailleurs, par dérogation au privilège du préalable[18], l’article 5 du décret prévoit que les parties peuvent s’entendre sur la suspension des effets de la décision en cause. Cette disposition peut avoir un intérêt sur les contentieux dont l’objet est purement pécuniaire.

Il est à noter, enfin, que les médiateurs désignés devront rédiger un rapport d’activité annuel, transmis aux ministres intéressés, et au Vice-président du Conseil d’État. Six mois avant la fin de l’expérimentation, un rapport final d’évaluation sera établi par le Ministère de la justice.

En conclusion, la médiation est un élément positif pour résoudre des conflits où la dimension humaine est dominante. Toutefois, pour sa généralisation, il conviendra de vérifier que cette médiation ne soit pas un filtre supplémentaire à l’accès au juge administratif, mais un véritable processus au service des justiciables.

 

***

 

[1]    Art. 5 IV de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, JORF du 19 novembre, texte n°1

[2]    Décret n° 2018-101 du 16 février 2018 portant expérimentation d’une procédure de médiation préalable obligatoire en matière de litiges de la fonction publique et de litiges sociaux, JORF du 17 février, texte n°9 ; AJDA 2018, p.369 : PAULIAT (H.), « Expérimentation de la médiation en matière de fonction publique et de litiges sociaux », JCP A., 2018, p.174

[3]    CJA, art. L.213-5

[4]    Arrêté du 1er mars 2018 relatif à l’expérimentation d’une procédure de médiation préalable obligatoire en matière de litiges de la fonction publique de l’éducation nationale, JORF du 8 mars, texte n°14

[5]    Arrêté du 4 septembre 2017 relatif au médiateur des affaires étrangères, JORF du 16 septembre, texte n°20

[6]    Décret n° 98-1082 du 1er décembre 1998 instituant des médiateurs à l’éducation nationale, JORF du 2 décembre, p.18163

[7]    Au titre de la mission de conseil juridique, art. 25 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, JORF du 27 janvier, p.441

[8]    Arrêté du 6 mars 2018 relatif à l’expérimentation d’une procédure de médiation préalable obligatoire en matière de litiges sociaux, JORF du 8 mars, texte n° 16. Il s’agit du Bas-Rhin, de l’Isère, de la Haute-Garonne, de la Loire – Atlantique, du Maine-et-Loire, et de la Meurthe-et-Moselle.

[9]    Sur la création d’une médiateur au sein de Pôle emploi : art. 2 de la loi n° 2008-758 relative aux droits et aux devoirs des demandeurs d’emploi, JORF du 2 août, p.12371

[10]  v. le rapport d’activité 2016 : https://www.caf.fr/sites/default/files/RAmediationAdm_Caf63_2016_bd.pdf

[11]  CJA, art. L.213-6, al. 1

[12]  CJA, art. L.213-6, al. 2

[13]  CJA, art. R.213-4

[14]  CASF, art. L.262-47 ; v. MAGORD C., « Les parcours contentieux des indus de RSA », RDSS 2015, p.1073 ; pour un récent arrêt en la matière : CE, 5 février 2018, n°403650

[15]  Décret n° 2016-748 du 6 juin 2016 relatif aux aides personnelles au logement, JORF du 7 juin 2016 (article 11 modifiant l’article R.351-51 du code de la construction et de l’habitation)

[16]  Art. 3 du décret n° 2018-101 du 16 février 2018, préc

[17]  CE, Ass., 13 juillet 2016, Czabaj, n°387763 ; AJFP 2016, p.356 ; DA n°12, décembre 2016, comm. 63 EVEILLARD G. ; DA n°6, juin 2017, alerte 88

[18]  CE, 30 mai 1913, Préfet de l’Eure, Rec. CE 1913, p. 583 ; S. 1915, 3, p. 9, note Hauriou. Le privilège du préalable confère une présomption de légalité aux décisions administratives. De cette présomption découle l’absence en principe d’effet suspensifs des recours dirigés contre ses actes.

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Jamal BELHADJ <![CDATA[Les rapporteurs de la CNDA et le projet de loi pour une immigration maîtrisée et un droit d’asile effectif : quel(s) positionnement(s) ?]]> http://blogdroitadministratif.net/?p=1585 2018-03-26T09:42:15Z 2018-03-26T09:17:54Z Moins de trois ans après la dernière réforme en date de l’asile[1], le gouvernement présentait, mercredi 21 février 2018, le projet de loi pour une immigration maîtrisée et un droit d’asile effectif. Une actualité qui donne l’occasion de s’intéresser à l’administration de la justice de l’asile en France. En effet, la présentation du texte en conseil des ministres a été précédée, mardi 13 février 2018, d’un mouvement de grève à l’appel des syndicats représentatifs des agents de la Cour nationale du droit d’asile (CNDA) reconduit pendant 28 jours[2].

Juridiction administrative spécialisée, la CNDA a une compétence nationale pour connaître des décisions de refus opposées aux demandeurs d’asile par l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA), établissement public administratif placé sous la tutelle financière et administrative du ministère de l’Intérieur. Ce contentieux relevant de la pleine juridiction, la Cour se prononce directement sur le droit de l’intéressé au statut de réfugié[3].

Le mouvement, suivi par une partie des 434 agents qui la composent, pose essentiellement la question de l’amélioration des conditions de travail. En effet, les inquiétudes – relayées par les organisations syndicales – ont comme point de fixation l’évolution statutaire des agents, le maintien d’ »un service public de qualité » – à l’aune de la charge de travail existante [4] –  et la prise en compte des risques psycho-sociaux auxquels est confronté le personnel, dans un contentieux où l’aspect humain occupe une place majeure.

La plupart des revendications ne tirent pas directement leurs origines de la publication du projet de loi. En effet, la juridiction a déjà été confrontée à plusieurs mobilisations relatives aux conditions de travail des agents.

Mais la particularité de ce mouvement réside dans le fait qu’il porte en germe la problématique – plus générale – de l’exercice effectif du droit d’asile. Le calendrier n’y est pas étranger.

Si les organisations syndicales représentent l’ensemble des agents de la Cour, la contestation est essentiellement portée par un acteur central de la procédure juridictionnelle, le rapporteur, cadre administratif, chargé d’instruire les recours portés par les demandeurs d’asile. Ainsi, les nouvelles orientations procédurales annoncées par le gouvernement (réduction des délais de recours, remise en cause – partielle – du caractère suspensif des recours, émergence du juge administratif de droit commun dans le contentieux de l’asile) autorisent elles un acteur de la procédure – dans le cadre de son droit de grève – à se positionner sur les nouveaux enjeux de l’administration de la justice de l’asile en France ? La question mérite d’être posée.

La mission particulière du rapporteur à l’instruction (I) – dans un contentieux qui l’est tout autant – permettra d’amorcer une réflexion sur les obligations – et le positionnement – qui s’imposent à lui dans la défense de ses intérêts professionnels (II).

I. La spécificité du rapporteur dans la procédure contentieuse de l’asile

La particularité de la demande de protection internationale justifie l’organisation spécifique de la Cour[5] et partant, l’une des originalités de la procédure : le rapporteur à l’instruction.

Originellement dévolue aux auditeurs du Conseil d’Etat, puis aux agents mis à la disposition de la Cour par l’OFPRA, cette fonction relève depuis 2009 d’un personnel directement rattaché à la juridiction spécialisée de l’asile[6], composé, majoritairement, d’agents contractuels de droit public. A l’instar de l’OFPRA, où les variations de la demande d’asile impactent l’organisation des structures, la voie contractuelle est devenue le principal levier de recrutement des agents-instructeurs[7].

La diversité des profils se manifeste tant par les différences de parcours – les rapporteurs étant majoritairement issus des filières juridiques ou (géo)politiques[8] – qu’au détour d’expériences (touchant l’asile ou plus généralement le droit des étrangers) en milieu associatif, cabinet d’avocats, institutions et organisations internationales, voire en juridiction administrative[9]. Cela contribue indéniablement à la richesse de la juridiction.

Les rapporteurs – affectés dans l’une des treize chambres qui composent les quatre sections de la Cour[10] – sont chargés de l’instruction des affaires inscrites au rôle d’une audience. Chaque affaire comprend le recours introductif d’instance (exercé dans le délai d’un mois à compter de la notification de la décision de l’OFPRA[11]), les pièces et mémoires complémentaires, les éventuelles observations écrites du défendeur, ainsi que le dossier transmis à la Cour par l’Office[12].

L’instruction du rapporteur, en amont de l’audience, amène un  travail d’examen approfondi. En effet, l’étude des dossiers – dans des délais définis – implique de qualifier juridiquement les faits mais aussi de mener des recherches d’informations géopolitiques. Le travail mené de manière autonome par le rapporteur-expert peut associer le Centre de recherche et de documentation de la Cour (CEREDOC), autre maillon essentiel de la juridiction, lorsque la complexité du dossier – mais aussi la contrainte de temps –  le justifient. Aussi, si la séance d’instruction – telle qu’elle existe en juridiction administrative ordinaire – n’est pas institutionnalisée, il n’en demeure pas moins que des échanges peuvent se tenir avec les membres de la formation de jugement, en premier lieu son président, sur des dossiers spécifiques.

Le rapport d’instruction, lu en audience, est une base indispensable dans la construction de l’intime conviction du juge de l’asile, qui plus est dans une juridiction comptant un nombre important de magistrats non permanents[13]. L’analyse du rapporteur – réalisée « en toute indépendance »[14] – permet ainsi d’amorcer la phase de discussion entre les membres de la formation de jugement – ou le magistrat statuant seul[15]– et le requérant accompagné de son conseil. Nous noterons que le défendeur n’étant que trop rarement représenté en audience, les débats se cristallisent essentiellement autour de ces acteurs[16].

Mais le rôle du rapporteur se poursuit bien au-delà de l’audience. Il lui incombe, dans le prolongement du délibéré, de formaliser les projets de décisions avec toute la rigueur attachée à une motivation suffisante. Une exigence d’ailleurs rappelée avec force, tant par la haute juridiction administrative – dans le cadre de son contrôle de cassation – que par la Cour de Strasbourg[17]. Cette position au délibéré, en tant que « témoin muet », soulevait néanmoins des interrogations au regard des exigences du droit au procès équitable[18]

En effet, si le positionnement du rapporteur public en juridiction administrative ordinaire a été mis à l’épreuve par l’interprétation faite par la Cour de Strasbourg de la  théorie des apparences , il n’en demeure pas moins que la transposition du raisonnement induit pas le feuilleton « Kress« [19] au contentieux de l’asile – bien que la matière ne relève pas du champ de l’article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme [20] – aurait indubitablement amené des écueils dans le travail rédactionnel du rapporteur.

Cette question – l’une « des plus controversées […] du droit processuel de l’asile »[21] – a finalement été résolue par le décret du 16 août 2013 relatif à la procédure applicable devant la Cour [22]. Dans cette volonté de normaliser le contentieux de l’asile [23], le rapport d’instruction a été amputé du sens des conclusions permettant ainsi de consolider la place du rapporteur au délibéré.[24] Ce qui démontre, au surplus, la prise en compte de sa spécificité dans l’environnement processuel de l’asile.

Acteur central de la procédure au profil singulier et véritable éclaireur du juge de l’asile, le rapporteur obéit à un rythme de travail soutenu – à l’aune des objectifs de célérité imposés à la juridiction [25] – à toutes les étapes de l’instruction. Le mouvement initié le 13 février 2018 ne peut ainsi être appréhendé qu’à l’aune de ses missions. Dans un contentieux de masse soumis à d’innombrables évolutions procédurales, il nous appartient de voir comment cet acteur majeur de la procédure – dans l’exercice de son droit de grève – peut se positionner dans la défense de ses intérêts professionnels.

II. Liberté de parole du rapporteur : enjeux et limites dans la défense des intérêts professionnels         

La mobilisation des agents de la Cour s’inscrit dans le cadre de deux libertés collectives constitutionnellement garanties : le droit de grève et la liberté syndicale[26].

Ces modes d’expression des conflits sociaux sont à mettre en perspective avec plusieurs autres principes.

Il est tout d’abord admis que le principe même d’une administration dépolitisée justifie les restrictions aux agents publics dans l’expression de leurs idées[27], y compris dans le cadre du droit de grève et de la liberté syndicale. Sous cet angle, l’obligation de réserve de l’agent[28] doit donc être entendue comme « fragment de la neutralité »[29] de l’institution.

Si la question de l’amélioration des conditions de travail des agents de la Cour est au cœur de cette mobilisation, une partie des débats – relayés dans certains espaces médiatiques – pose néanmoins, en toile de fond, les limites du projet de loi, précisément sous l’angle de des garanties procédurales accordées aux demandeurs d’asile[30]. Eléments que ne manqueront certainement pas de soulever les commentateurs si la représentation nationale entérinait, en l’état, ces orientations. Mais en poussant la réflexion plus loin, certaines prises de positions, lorsqu’elles visent essentiellement la défense des droits fondamentaux, ne gagneraient-elles pas à être portées par des acteurs autorisés ? La tribune récemment lancée par plusieurs universitaires en est une remarquable illustration[31].

Le positionnement des organisations syndicales, dans l’exercice du droit de grève, peut ainsi être analysé sous deux angles.

D’une part, lier la qualité de l’instruction de la demande d’asile aux nouvelles perspectives posées par le projet de loi peut induire une certaine confusion dans le sens à donner aux revendications, sans ignorer les conséquences induites par un traitement médiatique hasardeux[32]. Au risque également d’éclipser les débats inhérents aux conditions de travail, dont la question essentielle du statut du rapporteur. Sur ce dernier point, la création d’un corps spécifique et l’intégration du rapporteur au sein de la formation de jugement ont donné l’occasion aux organisations syndicales de mener une vaste réflexion, méritant, sans doute, que l’on s’y attarde davantage. [33]

D’autre part, nous avons vu comment l’interprétation donnée à la théorie des apparences – dont l’emprise croissante sur l’activité juridictionnelle française n’est plus à démonter[34] – avait redéfini le rôle du rapporteur de la Cour en audience : le respect des règles du procès équitable doit pouvoir être constaté par les requérants[35].

Néanmoins, une autre interprétation peut être soulevée : en effet, les critiques portées sur la politique du gouvernement en matière d’asile ne risquent-t-elles pas de faire apparaître le rapporteur comme « adversaire » du défendeur à l’instance, dont la tutelle est justement assurée par l’auteur du projet de loi contesté ? Si nous pouvons raisonnablement écarter l’idée selon laquelle le rapporteur manquerait à l’exigence d’impartialité subjective – alors même qu’il ne dispose pas de la fonction de juger – la question peut légitiment se poser. Nous noterons d’ailleurs, à titre de comparaison, que dans le prolongement de l’avis rendu par la section de l’intérieur du Conseil d’Etat[36], l’impartialité de l’un de ses membres fut questionnée, justifiant ainsi la réaction de son vice-président.[37]

Ces considérations posent donc la question du positionnement du rapporteur, dans le cadre de son droit de grève, à l’aune des prises de positions détachées des seuls intérêts corporatistes. L’intérêt est d’autant plus marqué que la question vise un acteur clé de l’administration de la justice et, au-delà, le contrôle juridictionnel de l’action administrative, pierre angulaire de l’Etat de droit[38].

Pour autant, le rapporteur, doit-il (ou peut-il) faire fi de ces nouvelles perspectives ?

Assurément non, si on considère que l’esprit – ou l’essence –  de sa mission intègre la mise en œuvre effective du droit d’asile dans le respect des libertés fondamentales et des droits humains. Cependant, si l’on s’en tient à une lecture stricte de son office et du postulat que toute grève poursuit uniquement des objectifs professionnels[39], les nouveautés induites par le projet de loi doivent être rattachées aux missions qui lui sont dévolues  – mais aussi la qualité de l’instruction – plutôt qu’aux conséquences – bien que réelles – sur les garanties accordées aux demandeurs d’asile. La distinction est ici délicate, mais nécessaire[40].

Il y a 24 ans, alors que le droit d’asile était également au cœur des débats, un célèbre article interrogeait la position du juge « face à des lois qui lui semblent inéquitables ou qui vont à l’encontre de sa propre conception de l’équité »[41]. Nous pouvons, sans équivoque, orienter cette interrogation vers le rapporteur qui, bien que dépourvu de la fonction de juger, participe indéniablement, par sa position particulière, à la fonction juridictionnelle[42].

***

Le droit de recours à la CNDA revêt pour les demandeurs « un bienfait moral et psychologique immense »[43]. La spécificité attachée à ce contentieux l’y autorise.

La Cour, en tant que juridiction, doit veiller à cette conjugaison indispensable entre « efficacité et respect des droits »[44]. Au cœur de cette mission, le rapporteur, trop méconnu à notre sens, contribue à la qualité de la justice de l’asile dans une matière marquée par une complexité toujours croissante, et à laquelle le projet de loi, à certains égards, ne fait qu’ajouter une couche supplémentaire.

Cette mobilisation et son traitement médiatique invitent donc à une réflexion renouvelée sur le maniement délicat des revendications professionnelles et/ou politiques, qui plus est dans un champ aussi sensible que celui de l’administration de la justice de l’asile. Il en va de l’intérêt d’une institution qui a toujours su se démarquer – tout comme le rapporteur – par ses « capacités d’adaptation et de résilience »[45].

 

***

 

[1] Loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d’asile.

[2] A l’appel du Syndicat Indépendant des Personnels du Conseil d’Etat et de la CNDA (SIPCE), de Force ouvrière (FO) CNDA-CE et de la Confédération générale du travail (CGT) CNDA-CE. Mouvement suivi par l’Association « Elena » (Association des Avocats du droit d’asile) puis, une semaine plus tard, par les agents de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA).

[3]  CE, Section, 8 janvier 1982, « Aldana-Barrena », n° 24948.

[4] En lien avec l’augmentation de contentieux. En 2017, 53 581 recours ont été enregistrés, représentant une hausse de 31% par rapport à 2016, Rapport d’activité 2017 de la Cour nationale du droit d’asile, p.4 ; http://www.cnda.fr/content/download/124660/1261477/version/2/file/RA%20CNDA%202017%20%2020180123.pdf.

[5]  Un particularisme qui apparaît notamment dans la composition des formations de jugement (article L732-1 du CESEDA). La Cour statue en effet « au nom du peuple français » avec la représentation d’une organisation internationale, le Haut-Commissariat des Nations Unis pour les Réfugiés, au sein des formations de jugement collégiales. A côté du président de la formation de jugement figure également une personnalité qualifiée nommée par le vice-président du Conseil d’Etat en raison de ses compétences dans les domaines juridique ou géopolitique.

[6] La Commission des recours des réfugiés, devenue la Cour nationale du droit d’asile par la loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007, est directement rattachée au Conseil d’État qui en assure la gestion administrative et financière depuis le 1er janvier 2009.

[7] Nous notons néanmoins une évolution du statut par la titularisation, même si tous les rapporteurs ne peuvent y prétendre. En effet, le Conseil d’Etat a ouvert trois concours réservés au titre des dispositions de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 modifiée relative à l’accès à l’emploi titulaire et à l’amélioration des conditions d’emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique. Dans le cadre de cette loi nous recensons les ouvertures de concours suivantes : décret n° 2013-811 du 9 septembre 2013 (31 postes ouverts) et arrêtés des 29 février 2016 et 27 décembre 2017 autorisant l’ouverture de concours réservés pour l’accès au corps interministériel des attachés d’administration de l’Etat pris en application de l’article 7 du décret n° 2012-631 du 3 mai 2012 (respectivement 7 et 17 postes).

[8] FASSIN (D.), KOBELINSKY (C.), « Comment on juge l’asile. L’institution comme agent moral », Revue française de sociologie, 2012/4 (Vol. 53), p. 657.

[9] Notamment les assistants de justice des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel.

[10] Rapport d’activité 2017 de la Cour nationale du droit d’asile, p.30 ; http://www.cnda.fr/content/download/124660/1261477/version/2/file/RA%20CNDA%202017%20%2020180123.pdf

[11] Article R733-7 du CESEDA.

[12] Article R733-10 du CESEDA.

[13] Au 31 décembre 2017,  la Cour comptait 17 magistrats permanents et une centaine de magistrats vacataires ; Rapport d’activité de la Cour 2017,  op. cit. , p. 17.

[14] Article R. 733-25 du CESEDA issu du décret n° 2015-1298 du 16 octobre 2015 relatif à la procédure applicable devant la Cour nationale du droit d’asile pris en application de la loi du 29 juillet 2015

[15] La loi du 29 juillet 2015 introduit la procédure de juge unique lorsque la décision de l’OFPRA a été prise en application des articles L. 723-2 et L. 723-11 du CESEDA.

[16] Les données de 2016 font état de 194 observations orales en audience,  OFPRA, Rapport d’activité 2016, p. 73,  https://ofpra.gouv.fr/sites/default/files/atoms/files/rapport_dactivite_ofpra_2016_1.pdf

[17] LANTERO (C.), « La motivation des décisions en matière d’asile », in Droit d’Asile, Etats des lieux et perspectives, Pedone, mai 2015, p. 179 ; KLAUSSER (N.), « Vers un renforcement du droit à un procès équitable des demandeurs d’asile et une meilleure prise en compte de leurs traumatismes ?», La Revue des droits de l’homme, Actualités Droits-Libertés, 8 mai 2015.

[18] En vertu de l’article 6§1 de la CESDH, « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle […]. »

[19] CEDH 7 juin 2001, Kress c/ France, n° 39594/98, AJDA 2001, p. 675 ; CEDH 12 avr. 2006, Martinie c/ France, n° 58675/00, AJDA 2006, p.986 ; CEDH, 15 septembre 2009, Yvonne Etienne c/ France, n° 11396/08.

[20] CE, 7 novembre 1990, « Mme Serwaah », Lebon p. 311 ; CEDH 5 oct. 2000, n° 39652/98, AJDA 2000, p. 1006.

[21] KRULIC (J.), « La réforme de la procédure devant la Cour nationale du droit d’asile », AJDA 2013, p. 2373.

[22] Décret n° 2013-751 du 16 août 2013 relatif à la procédure applicable devant la Cour nationale du droit d’asile.

[23] SLAMA (S.), « Contentieux de l’asile : l’âge de la maturité ? », AJDA 2013 p.2351.

[24] Dans le cadre de ses conclusions, le rapporteur proposer l’annulation de la décision de l’OFPRA ou le rejet de la requête.

[25] En vertu de l’article L. 731-2, la Cour statue en formation collégiale, dans un délai de cinq mois à compter de sa saisine. Aussi, et depuis la loi du 29 juillet 2015, la Cour doit statuer dans un délai de 5 semaines en juge unique pour tout un pan du contentieux (lorsque la décision de l’OFPRA a été prise en application des articles L. 723-2 ou L. 723-11 du CESEDA).  Ce qui représentait, en 2017, 37% de l’ensemble des décisions rendues par la Cour.

[26] Cons. Constit.,25 juillet 1979, n° 79-105 DC, Rec C.C, p. 33 ; Cons. const., 25 juill. 1989, n° 89-257 DC ; CE, ord., 28 mars 2006, « Commune de Saint-Chely d’Apcher », no 291399.

[27] CE, 8 mars 1968, « Sieur Plenel », AJDA 1968, p. 247.

[28] Principe très tôt dégagé par le Conseil d’Etat, CE 31 janv. 1919, « Terrisse », p. 108 ; CE, sect., 11 janv. 1935, « Sieur Bouzanquet », p.44 ; CE 10 oct. 2012, n° 347128, « Office public de l’habitat de Châtillon c/ Mme Hamet », AJDA 2012, p. 1929 ; BRECHOT (F-X), AJDA 2017, p. 1008, conclusions sous CAA Nantes, 13 février 2017, n° 15NT03204, AJDA 2017, p. 1008.

[29] KONDYLIS (V.), Le principe de neutralité dans la fonction publique, Thèse, LGDJ, 1995, pp 27-28 – p 273.

[30] « Lettre ouverte d’un·e rapporteur·e à la Cour nationale du droit d’asile », Médiapart, 15 février 2018, https://blogs.mediapart.fr/rapporteur-e-cnda/blog/150218/lettre-ouverte-dun-e-rapporteur-e-la-cour-nationale-du-droit-dasile ; « Pourquoi la grève à la Cour nationale du droit d’asile », Médiapart, 28 février 2018 ; https://www.mediapart.fr/journal/france/280218/pourquoi-la-greve-la-cour-nationale-du-droit-dasile?onglet=full

[31] « Tribune d’universitaires spécialistes de l’asile – Non à une procédure d’asile au rabais ! », Dalloz actualité, 23 février 2018 ; https://www.dalloz-actualite.fr/chronique/tribune-d-universitaires-specialistes-de-l-asile-non-une-procedure-d-asile-au-rabais#.WpU_DmeEK9s

[32] « Vers un 22e jour de grève à la Cour du droit d’asile contre le projet Collomb », AFP, 5 mars 2018 ; https://www.afp.com/fr/infos/334/vers-un-22e-jour-de-greve-la-cour-du-droit-dasile-contre-le-projet-collomb-doc-11y5rv3

[33] Réflexion qui avait d’ailleurs conduit au dépôt de l’amendement n° 117, présenté à l’assemblée nationale le 22 juin 2015, dans le cadre débats conduisant à l’adoption de la loi du 29 juillet 2015.

[34] FITTE – DUVAL (A.), « La théorie des apparences, nouveau paradigme de l’action publique ? », AJDA 2018, p. 440.

[35] Exigence d’ailleurs renforcée par l’article 47 alinéa 2 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (« toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi préalablement par la loi. Toute personne a la possibilité de se faire conseiller, défendre et représenter »), qui a acquis une force juridique contraignante avec le Traité de Lisbonne, entré en vigueur le 1er décembre 2009.

[36] Avis du 15 février 2018 sur le projet de loi pour une immigration maitrisée et un droit d’asile effectif ; NOR : intx1801788l ; http://www.conseil-etat.fr/content/download/127757/1293562/version/1/file/394206.pdf ;

[37] « Projet de loi asile et immigration : un conseiller d’État très engagé », Le Point, 24 février 2018 http://www.lepoint.fr/politique/projet-de-loi-asile-et-immigration-un-conseiller-d-etat-tres-engage-24-02-2018-2197563_20.php. Article ponctué des observations du vice-Président du Conseil d’Etat.

[38] FERRY (L.), RENAUT (A.), Philosophie politique, III : Des droits de l’homme à l’idée républicaine, Recherches politiques, PUF, 1985, p. 72.

[39] Le Conseil d’Etat a posé le principe que toute grève doit poursuivre des objectifs professionnels sauf à ce que l’administration apporte la preuve contraire, CE, 18 février 1955, « Bernot », p. 97 ; TERNEYRE (P.), « La grève dans les services publics », Sirey, 1991, pp 22-23.

[40] Sur les difficultés de la distinction entre grève professionnelle et grève politique : BRAIBANT (G.), conclusions sur CE, 8 février 1961, « sieur Rousset », p. 85, Dr. Ouvr. 1961. 380.

[41]  LOCHAK (D.), « Le juge doit-il appliquer une loi inique ? », Actes du colloque organisé à l’Ecole nationale de la magistrature le 29 novembre 1993, Le Genre Humain, n° 28, 1994.

[42] Le communiqué de presse du 9 février 2018 relatif au préavis de grève des agents de la Cour qualifie d’ailleurs   d’« inique » le projet de loi ; http://ufsecgt.fr/IMG/pdf/communique_de_presse_preavis_de_greve_a_la_cnda.pdf

[43] CASSIN (R.), Jurisprudence de la Commission de recours des réfugiés, Préface, Dalloz, 1961, p. 9.

[44] FERNANDEZ (J.), « Le démembrement envisagé du contentieux de l’asile Juger vite plutôt que juger mieux ? », AJDA 2014 p. 969.

[45] Vœux du vice-Président du Conseil d’Etat aux membres et agents de la Cour Nationale du droit d’asile, 26 janvier 2016, http://www.conseil-etat.fr/Actualites/Communiques/Voeux-du-vice-president-du-Conseil-d-Etat-a-la-Cour-nationale-du-droit-d-asile.

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