Le blog Droit administratif Fondé en 2005 2020-06-24T12:51:16Z https://blogdroitadministratif.net/feed/atom/ Julien PADOVANI <![CDATA[Statu quo ante dans le régime contentieux des ordonnances de l’article 38 de la Constitution. À propos de la décision CE, 11 juin 2020, n° 437851 (et sur les suites de la décision 843 QPC du 28 mai 2020 du Conseil constitutionnel)]]> https://blogdroitadministratif.net/?p=2014 2020-06-24T12:51:16Z 2020-06-19T16:16:02Z Si le Conseil d’État vient de « revisiter » l’une de ses jurisprudences emblématiques sur les actes susceptibles d’être déférés devant lui dans le cadre du recours pour excès de pouvoir, il n’a pas reviré s’agissant du statut juridique des ordonnances non ratifiées[1]. Il faut dire qu’une jurisprudence centenaire ne se remet pas en cause si facilement. Le juge du Palais-Royal vient de le rappeler, par une décision passée inaperçue[2], au détour de ce qui semble prendre la forme d’un obiter dictum – fait assez rare en contentieux QPC pour être souligné –, en guise de réponse à une décision récente du Conseil constitutionnel…qui l’invitait pourtant à faire le contraire[3].

Rappel du contexte : une décision controversée du Conseil constitutionnel

Pour rappel, par une décision 843 QPC du 28 mai 2020, qui a fait grand bruit[4], la juridiction de l’aile Montpensier du Palais-Royal a revisité sa jurisprudence, en estimant que les dispositions d’une ordonnance non ratifiée, passé le délai d’habilitation, devaient « être regardées comme des dispositions législatives[5] ». Alors que la rédaction de la décision avait laissé planer un doute sur l’interprétation à avoir de la solution retenue, le Conseil constitutionnel avait confirmé, quelques jours plus tard, au sein du commentaire officiel, qu’il avait bien procédé à un « revirement » jurisprudentiel, selon ses propres termes. Contrairement à ce qu’il avait en effet affirmé dès 2011[6], il s’estimait désormais « compétent pour contrôler, par la voie de la QPC, la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit des dispositions d’une ordonnance non ratifiée » intervenant dans le domaine législatif et une fois passé le délai d’habilitation[7].

Si la portée d’une telle décision vis-à-vis des prérogatives du Parlement a fait l’objet d’un désaccord en doctrine[8], tout le monde semblait s’accorder sur ses conséquences contentieuses vis-à-vis du Conseil d’État : jurisprudence « menacée[9] », juge « dépossédé[10] », certains ont même confirmé une « bombe à retardement contre le Conseil d’État[11] », ou prédit une éventuelle « guerre des juges » en perspective[12].

Face à ces critiques, le Conseil constitutionnel avait pourtant hissé le drapeau blanc, pour poursuivre dans la métaphore, en estimant, de manière curieuse, et par une formule qui aurait sans doute mérité quelques précisions, que « cette évolution ne remet naturellement pas en cause les autres voies de recours permettant de contester ces dispositions, au regard d’autres motifs que leur conformité aux droits et libertés constitutionnellement garantis[13] ». Des auteurs ont estimé que « le naturellement » laissait « rêveur » : « comment un même acte pourrait-il procéder de deux natures et relever de deux juges, autrement dit se muer en chauve-souris juridique[14] ? ».

En tout état de cause, la réaction du Conseil d’État était vivement attendue dans ce contentieux promis au destin de « beau cas d’école du dialogue des juges[15] ». Elle est intervenue rapidement et, semble-t-il, à la première occasion. Lors d’un recours pour excès de pouvoir contre un décret[16], les requérants avaient soulevé une QPC à l’encontre d’un ensemble de dispositions législatives. La QPC portait également sur la contestation d’une disposition issue d’une ordonnance, laquelle nous intéresse particulièrement[17] : malgré le dépôt du projet de loi de ratification de l’ordonnance devant le Parlement, dans les délais fixés par la loi d’habilitation, évitant, en vertu de l’alinéa 2 de l’article 38 de la Constitution, sa caducité, le Parlement n’a en effet pas procédé à la ratification expresse de l’ordonnance en question[18].

La solution retenue par le Conseil d’État : le rejet de la position du Conseil constitutionnel

Conduit, pour la première fois depuis la décision du Conseil constitutionnel susvisée, à se prononcer sur les conditions de recevabilité d’une QPC contre une telle ordonnance, le Conseil d’État disposait, semble-t-il, de trois solutions : en premier lieu, suivant sa jurisprudence constante[19], il pouvait tirer les conséquences de l’absence de ratification et conclure à la valeur réglementaire de l’ordonnance, jugeant irrecevable la QPC[20] ; une telle solution s’inscrivait alors en rupture totale avec la position du Conseil constitutionnel. En deuxième lieu, il pouvait procéder, lui aussi, à un revirement de jurisprudence, en acceptant la position de son voisin du Palais-Royal, telle que formulée dans sa décision, au prix du sacrifice d’une jurisprudence plus que centenaire – si l’on tient compte de la position retenue par le Conseil d’État en matière de règlements d’administration publique[21]. Il aurait pu, enfin, choisir une solution intermédiaire, en adoptant le principe de l’autonomie de la notion « disposition législative » dans le cadre de la procédure de l’article 61-1 de la Constitution – admettant ainsi la recevabilité de la QPC. Ce faisant, il continuait toutefois à conserver sa compétence en matière de contentieux des ordonnances, rendant quelque peu schizophrénique le régime contentieux : c’est en réalité ce à quoi l’invitait le Conseil constitutionnel dans son commentaire officiel[22].

Par une décision rendue le 11 juin 2020, le Conseil d’État a considéré que « ces dispositions, qui ne sont au demeurant pas applicables au présent litige, n’ont pas été ratifiées. Les requérants ne peuvent par suite exciper de leur inconstitutionnalité dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité[23] ».

La position du Conseil d’État est on ne peut plus claire et sa formulation laisse entrevoir une fin de non-recevoir adressée au Conseil constitutionnel. Il a ici opté pour la solution la plus radicale au regard de ce dernier. Ce dénouement est d’autant plus intéressant qu’il est formulé à travers un obiter dictum, alors même que le Conseil d’État n’avait pas besoin de se prononcer sur la recevabilité de la QPC, l’une des conditions de renvoi n’étant pas satisfaite (l’applicabilité au litige)[24].

Une solution logique

Une telle solution peut apparaître comme logique à plusieurs égards. D’abord, elle est cohérente au regard de la jurisprudence du Conseil d’État[25]. Elle s’explique, ensuite, au regard de l’efficacité du contrôle opéré sur les ordonnances par le Conseil d’État. Soumises au Conseil constitutionnel, les ordonnances non ratifiées passé le délai d’habilitation n’étaient plus susceptibles d’être contrôlées par rapport aux dispositions formelles de la Constitution. Ainsi que le souligne le professeur Paul Cassia, avec une telle jurisprudence, « il ne serait alors plus possible pour le requérant de se prévaloir d’un moyen tiré de l’absence de respect par le gouvernement du périmètre de l’habilitation donnée par le Parlement, car ce moyen ne porte pas sur la méconnaissance de droits et libertés constitutionnels seuls invocables dans les QPC[26] ». Le Conseil d’État a probablement jugé qu’il contrôlait efficacement les ordonnances en question et que la troisième voie évoquée ci-haut aurait nécessairement conduit à ajouter une complexité inutile et intenable dans le régime contentieux[27].

Enfin, la position du Conseil d’État semble s’inscrire dans une interprétation constitutionnelle plus régulière que celle du Conseil constitutionnel : il est un fait, qui a été largement répété, que l’article 38 de la Constitution manque de clarté et met en évidence une quasi-contradiction[28]. Or, la décision du Conseil constitutionnel, si elle peut s’expliquer, ne paraît pas constituer la solution la plus à même de concilier les deux alinéas en tension. Si l’on peut être tenté de conférer aux ordonnances non ratifiées une valeur quasi-législative, passé le délai d’habilitation (l’alinéa 3 de l’article 38 étant alors interprété selon une certaine conception du principe du parallélisme des formes[29]), cela ne peut permettre de remettre en cause l’acte de souveraineté que constitue la ratification parlementaire (exigée par l’alinéa 2 du même article), nous semble-t-il, et ce, nonobstant la faculté que constitue cette ratification, qui laisse le Parlement maître en la matière. Le parallélisme des formes paraît devoir s’incliner devant l’article 24 de la Constitution selon lequel le Parlement vote la loi, qui apparaît en creux dans l’alinéa 2 de l’article 38 : « de deux maux, il faut choisir le moindre ».

Certes, la propension du Parlement à négliger, en pratique, cette compétence de ratification, a conduit certains auteurs à considérer, à juste titre, que l’impact de la décision du Conseil constitutionnel, sur la capacité du Parlement à faire la loi, n’était pas considérable[30]. Il n’empêche, avant cela, il restait maître de la décision de négliger ou de ne pas négliger sa compétence et disposait encore du dernier mot. Il nous semble que ce n’est pas parce qu’une compétence n’est pas épuisée qu’il convient de la remettre en cause. Ce n’est, en tout cas, pas de la compétence du juge de le faire. Au-delà de la pratique qu’il en fait, la possibilité donnée au Parlement, de ratifier ou de ne pas ratifier et, dans le premier cas, d’approfondir ou de ne pas approfondir la ratification, ne tient pas qu’au symbole – quand bien même ce le serait, il n’est pas certain que les symboles soient inutiles. Elle apporte sa contribution à l’équilibre des pouvoirs sous la Ve République et sa suppression pouvait apparaître comme une entorse à l’esprit de la Constitution, aux conséquences multiples.

La raison d’être de l’article 38 est bien d’accorder une dérogation à la répartition des compétences matérielles, sans pour autant attribuer au Gouvernement le pouvoir de légiférer, formellement parlant. Or, ainsi que le rappelle Mme Catherine Boyer-Mérentier, juridiquement, la ratification « emporte comme conséquence d’achever la procédure de l’article 38, eu égard à la disposition concernée en rétablissant la concordance entre sa nature par hypothèse législative et la forme législative qui lui est désormais conférée[31]  ». L’acte pris par le Gouvernement devient alors véritablement une loi. Il en résulte que « le Conseil d’État doit être dessaisi de tout recours dirigé contre cette disposition quel que soit le motif invoqué[32] ». A contrario, lorsque la ratification n’a pas lieu, l’ordonnance ne devrait pas pouvoir être assimilée formellement à une loi. La position contraire fait perdre tout effet à l’exigence de ratification expresse, sauf à considérer qu’une disposition législative n’est pas une loi : cette première ne serait appréhendée qu’à travers la notion matérielle de la loi, alors que cette dernière s’entendrait formellement. Une telle position est attrayante, théoriquement, le Parlement ne ratifiant pas une loi mais un acte du Gouvernement qui, parce qu’il porte sur une matière législative, peut être transformé en loi. Une telle distinction paraît pourtant devoir être rejetée car le prix de sa complexité est trop élevé pour un bénéfice pratique ou théorique difficile à appréhender[33]. Ce faisant, la décision du Conseil d’État apparaît de ce point de vue comme un pis-aller[34].

Les conséquences de la décision : une annihilation des effets de la décision du Conseil constitutionnel

Il reste à s’interroger sur les conséquences de la solution rendue par le Conseil d’État, qui ne sont pas minces, à plusieurs égards. Elle sera sans doute complétée par d’autres décisions, dans les prochains jours, qui permettront au juge de préciser sa position et à la doctrine d’affiner l’analyse, mais quelques pistes semblent déjà pouvoir être ouvertes. À plusieurs égards, la décision rendue semble annihiler les effets de la décision du Conseil constitutionnel.

En premier lieu, l’impact de la décision du Conseil constitutionnel sur la recevabilité des QPC apparaît en effet, en grande partie, sans effets. S’il avait tenté de s’octroyer une compétence nouvelle en la matière, il demeurait tributaire des juges du filtre et, en particulier, des juridictions suprêmes, qui sont les pièces maîtresses du renvoi des QPC au Conseil constitutionnel. En refusant de transmettre une QPC portant sur les dispositions d’une ordonnance non ratifiée passé le délai d’habilitation, le Conseil d’État brise donc la portée de la décision du Conseil constitutionnel et l’absorption de sa compétence en la matière. Il est désormais peu probable que ce dernier puisse contrôler des QPC portant sur de telles ordonnances, même s’il faudra attendre la position de la Cour de cassation pour se faire une idée de la manière dont les choses seront désormais articulées.

En second lieu, la décision du Conseil d’État semble atténuer les craintes évoquées, relatives à l’affaiblissement des prérogatives du Parlement. On peut en effet considérer que, continuant à ne voir dans les ordonnances non ratifiées que des dispositions réglementaires, le Conseil d’État redonne toute sa valeur à l’alinéa 2 de l’article 38 de la Constitution et, partant, réhabilite implicitement, en grande partie, la ratification parlementaire[35].

*

Reste toutefois une inquiétude : si une telle décision était prévisible et peut apparaître logique, elle confirme – car c’est bien le Conseil constitutionnel qui l’a introduite – la contradiction entre les jurisprudences des deux locataires du Palais-Royal. On peut considérer, d’ailleurs, à certains égards, qu’elle s’écarte de l’idée selon laquelle le Conseil constitutionnel est maître de l’interprétation constitutionnelle, dans la procédure QPC à tout le moins, alors même que l’instauration de ce mécanisme avait laissé penser – à juste titre et cela a été le cas par ailleurs – qu’il serait « davantage en situation d’imposer voire d’ajuster son interprétation[36] ». Or, il n’est jamais souhaitable, notamment pour la clarté du droit, la lisibilité de la jurisprudence, la légitimité des juridictions et la protection des droits et libertés des citoyens et administrés, qu’une telle harmonisation jurisprudentielle fasse défaut[37].

Pour autant, les juridictions ne sont pas, en dernière analyse, responsables d’une telle carence. Il faut rappeler, à ce titre, que la solution nouvelle retenue par le Conseil constitutionnel n’est pas en opposition frontale, à proprement parler, avec le texte constitutionnel. Elle était d’ailleurs prévisible depuis l’adoption de la QPC et conclut une séquence tenant à l’autonomisation de la notion de disposition législative[38]. C’est bien le texte constitutionnel qui est en grande partie en cause ici et il n’y a rien de choquant à considérer que le pouvoir constituant dérivé devrait avoir son mot à dire. Le lit de justice, évoqué par Georges Vedel, est encore d’actualité : « si les juges ne gouvernent pas, c’est parce que, à tout moment, le souverain, à la condition de paraître en majesté comme constituant peut, dans une sorte de lite de justice, briser leurs arrêts[39] ».

Il est toutefois difficile de prédire de quoi peut être fait l’avenir, surtout en matière de décisions politiques. En outre, encore faudrait-il trouver une solution rédactionnelle à une sorte de contradiction qui, bien que présente dans le texte constitutionnel, semble en grande partie liée à la nature même de la dérogation à la répartition des compétences voulue par le constituant en 1958.  Enfin, alors que l’état actuel de la jurisprudence avait permis de maintenir un certain équilibre, dans quelle direction le choix serait-il effectué ? Le Gouvernement pourrait être tenté de renforcer ses prérogatives, mais il n’est pas certain que le Parlement, dont le rôle est central dans le processus constituant, l’accepte, et ce malgré le fait majoritaire.

En attendant, nous en restons au statu quo ante bellum inter bina Consilia.


[1] C. de Montecler, « Les jurisprudences Fairvesta, Duvignères et Crédit Foncier de France fusionnent », Dalloz actualité, 18 juin 2020. À propos de la décision CE, 12 juin 2020, n° 418142.

[2] CE, 11 juin 2020, n° 437851, Leb.

[3] Il convient de préciser ici que l’audience devant le Conseil d’État s’est tenue le 26 mai, avant la décision du Conseil constitutionnel. Ce faisant, les conclusions du rapporteur public, que nous avons pu consulter (nous remercions à ce titre M. Gilles Pellissier d’avoir accepté de nous les transmettre), n’apportent pas d’éléments déterminants si ce n’est qu’elles rappellent la position tenue par le Conseil d’État. Toutefois, la décision a été rendue le 11 juin, en connaissance de cause, et si une décision plus importante viendra sans doute trancher la question de manière plus solennelle encore, la présente décision constitue déjà une prise de position particulièrement nette. 

[4] C’est remarquable, au sein de la doctrine, d’abord, qui l’a largement commentée : voir par exemple E. Benoit, « Une ordonnance non ratifiée peut acquérir valeur de loi », Dalloz actualité, 3 juin 2020 [Dalloz] ; J.‑Ph. Derosier, « Le Conseil d’État dépossédé », La Constitution décodée, 4 juin 2020 [La Constitution décodée] ; P. Cassia, « En République française, le gouvernement légifère », Mediapart, Le Blog de Paul Cassia, 8 juin 2020 [Blog Mediapart] ; T. Carrère, « La guerre des ordonnances aura-t-elle lieu ? À propos de la décision du Conseil constitutionnel n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020 », Jus Politicum Blog, 8 juin 2020, [Blog Jus Politicum] ; J.‑M. Pastor, « Les ordonnances non ratifiées prennent de la hauteur au sein de la pyramide des normes », AJDA, 2020/20, p. 1087 ; B. Mathieu, « Le Conseil constitutionnel sème le désordre dans le statut des ordonnances non ratifiées », Le Club des juristes, 12 juin 2020 [Le Club des juristes] ; J.-É. Schoettl et J.-P. Camby, « Ordonnances : une décision très préoccupante du Conseil constitutionnel », Le Figaro, 14 juin 2020 [Le Figaro] ; M. Verpeaux, « Ordonnances = dispositions législatives », JCP A., 2020/25, n° 350 ; nous nous permettons d’ajouter notre note : J. Padovani, « Ordre ou désordre dans la nature juridique des ordonnances de l’article 38 de la Constitution ? À propos de la décision 2020-843 QPC du Conseil constitutionnel du 28 mai 2020 », Le Blog Droit administratif, 2 juin 2020 [BDA].

C’est surtout remarquable, au sein des médias, qui l’ont largement relayée, une fois n’est pas coutume : J. Dupriez, « Ordonnances : une décision du Conseil constitutionnel vue comme une bombe à retardement », Site internet Public Sénat, 3  juin 2020 [Public Sénat] ; P. Januel, « Des ordonnances hors contrôle ? Le Conseil constitutionnel suscite des inquiétudes », Mediapart, 6 juin 2020 [Mediapart] ; P. Roger, « Le Conseil constitutionnel consacre aux ordonnances une valeur législative », Le Monde, 5 juin 2020 [Le Monde] ; A. Soucheyre, « Démocratie : une brèche dans le droit constitutionnel », L’Humanité, 5 juin 2020 [L’Humanité] ; A. Le Gall, « Une décision du Conseil constitutionnel va-t-elle mettre à mal la séparation des pouvoirs en France ? », 20 minutes, 12 juin 2020 [20 minutes].

[5] CC, n° 2020-843 QPC, 28 mai 2020, Autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité.

[6] CC, n° 2011-219 QPC, 10 fév. 2012, Non lieu : ordonnance non ratifiée et dispositions législatives non entrées en vigueur.

[7] Commentaire de la décision 843 QPC du 28 mai 2020, site internet du Conseil constitutionnel, p. 17 [Conseil constitutionnel]. 

[8] Une partie de la doctrine estime que cela conduit à remettre en cause les prérogatives du Parlement en supprimant l’exigence de ratification des ordonnances (voir par exemple P. Cassia, « En République française, le gouvernement légifère », art. cité ; B. Mathieu, « Le Conseil constitutionnel sème le désordre… », art. cité ; J.-É. Schoettl et J.‑P. Camby, « Ordonnances : une décision très préoccupante du Conseil constitutionnel », art. cité ; c’est également notre position : « Ordre ou désordre dans la nature juridique des ordonnances de l’article 38 de la Constitution ? », art. cité.) ; une autre partie estime que « le Parlement n’est pas du tout enjambé par cette décision » (D. Rousseau in R. Fitoussi, « Entretien avec Dominique Rousseau », Site internet Public Sénat, 7 juin 2020 [Public Sénat]), soit parce qu’il continue à garder la main en pouvant modifier ladite ordonnance (D. Rousseau, ibid.), soit parce que l’ordonnance « n’est ni ne devient jamais une loi. Elle est (formellement) une ordonnance toute sa vie, même après ratification » (J.-Ph. Derosier, « Le Conseil d’État dépossédé », art. cité) ; soit encore, parce qu’en pratique, le Parlement ne procède que rarement très sérieusement à l’examen de la loi de ratification (T. Carrère, « La guerre des ordonnances aura-t-elle lieu ? », art. cité).

[9] T. Carrère, ibid.

[10] J.-Ph. Derosier, « Le Conseil d’État dépossédé », art. cité.

[11] D. Rousseau, in R. Fitoussi, « Entretien avec Dominique Rousseau », préc.

[12] T. Carrère, « La guerre des ordonnances aura-t-elle lieu ? », art. cité et J.‑É. Schoettl et J.‑P. Camby, « Ordonnances : une décision très préoccupante du Conseil constitutionnel », art. cité 

[13] Commentaire de la décision 843 QPC, préc., p. 18.

[14] J.-É. Schoettl et J.-P. Camby, « Ordonnances : une décision très préoccupante du Conseil constitutionnel », art. cité.

[15] B. Mathieu, « Le Conseil constitutionnel sème le désordre… », art. cité.

[16] Décret du 29 nov. 2019 relatif aux lignes directrices de gestion et à l’évolution des attributions des commissions administratives paritaires.

[17] Ordonnance du 13 avril 2017 portant diverses mesures relatives à la mobilité dans la fonction publique.

[18] Projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2017-543 du 13 avril 2017 portant diverses mesures relatives à la mobilité dans la fonction publique.

[19] Voir à ce titre, CE, 11 mars 2011, 341658, Leb.

[20]Sur la distinction entre conditions de renvoi et de recevabilité des QPC devant le Conseil d’État, voir D. Ribes, « La recevabilité des QPC devant le Conseil d’État », in J.-B. Perrier, La question prioritaire de constitutionnalité, PUAM, 2011, p. 85-94.

[21] CE, 6 déc. 1907, Compagnie des chemins de fer de l’Est. Position réaffirmée s’agissant des décrets-lois : voir CE, Ass., 25 juin 1937, Union des véhicules industriels et CE, Ass., 15 juil. 1954, Société des établissements Mulsant.

[22] Voir supra.

[23] § 14 in fine.

[24] C’est bien cette formulation qui nous permet de penser que la portée de cette solution n’est pas mince et qu’elle constitue bien une réponse au Conseil constitutionnel, bien que l’audience se soit tenue antérieurement et qu’une défense plus approfondie sur la question interviendra sans doute dans les prochains jours. 

[25] Voir supra.

[26] P. Cassia, « En République française, le gouvernement légifère », art. cité.

[27] À ce titre, la consultation des conclusions du rapporteur public seront sans doute éclairantes.

[28] Voir J. Boudon, « Propos malicieux sur les ordonnances de l’article 38 de la Constitution », AJDA, 2019/26, p. 1492 et s. et P. Cassia, ibid.

[29] Voir notamment D. de Béchillon, « La vraie nature des ordonnances », in Le dialogue des jugesMélanges en l’honneur de Bruno Genevois, Dalloz, 2007, p. 215.

[30] T. Carrère, « La guerre des ordonnances aura-t-elle lieu ? », art. cité.

[31] C. Boyer-Mérentier, « Les ordonnances de l’article 38 de la Constitution : une place ambiguë dans la hiérarchie des normes », RFDA, 1998/5, p. 935.

[32] C. Boyer-Mérentier, ibid.

[33] Et ce, alors même que le droit positif ne distingue pas. L’article 34 de la Constitution, définissant le domaine de la loi, fait bien référence à la « loi », celle-là même qui est désignée par « le Parlement » dans son article 24. Par ailleurs la notion de disposition législative de l’article 61-1 de la Constitution n’a pas été envisagée dans une conception matérielle, et c’est d’ailleurs l’interprétation qu’en avait le Conseil constitutionnel jusque-là.

[34] C’est un pis-aller car l’hybridité des ordonnances continue à soulever quelques problèmes. Voir sur ce point J. Boudon, « Propos malicieux sur les ordonnances de l’article 38 de la Constitution », art. cité.

[35] Il est à noter que cette décision peut être complétée par celle rendue le 17 juin 2020, en contentieux de l’excès de pouvoir, où le Conseil d’État accepte de contrôler la régularité, par voie d’exception de l’article L. 232-23-4 du code du sport, issu de l’ordonnance du 19 déc. 2018, rappelant que cette disposition « n’a pas été ratifiée », le délai d’habilitation étant passé. Ce faisant il rappelle donc sa compétence en matière de contentieux des ordonnances non ratifiées, passé le délai d’habilitation (CE, 17 juin 2020, n° 436937, Leb.).

[36] M. Disant, « L’autorité de la chose interprétée par le Conseil constitutionnel – Permanence et actualité(s) », CCC, n° 28, 2010 [Conseil constitutionnel].

[37] Voir plus largement sur cette question, G. Drago, L’exécution des décisions du Conseil constitutionnel. L’effectivité du contrôle de constitutionnalité des lois, Economica, coll. Droit public positif, 1999 ; M. Disant, L’autorité de la chose interprétée par le Conseil constitutionnel, LGDJ, coll. BCSP, 2010, p. 2010 et S. Benzina, L’effectivité des décisions QPC du Conseil constitutionnel, LGDJ, coll. BCSP, 2017.

[38] Voir T. Carrère, « Le contentieux des ordonnances de l’article 38 de la Constitution à l’épreuve de la QPC », RDP, 2018/4, p. 1107 et s.

[39] G. Vedel, « Schengen et Maastricht (À propos de la décision n° 91-294 DC du Conseil constitutionnel du 25 juillet 1991) », RFDA, 1992, p. 173.

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Thibaud Mulier <![CDATA[La présidentialisation de la Ve République à l’aune de la transformation du Conseil de défense et de sécurité nationale]]> https://blogdroitadministratif.net/?p=2004 2020-06-11T13:00:25Z 2020-06-09T12:40:09Z La crise du covid-19 a eu un impact considérable sur des pans entiers de la société, et spécialement sur les affaires économiques. À la suite d’un confinement de près de deux mois, puis du desserrement des contraintes sanitaires lors du déconfinement, nombreux sont les bars, restaurants, artisans, PME… à vouloir un retour à la normale de leurs activités. C’est le cas aussi des parcs à thèmes, dont celui du Puy du Fou. Or c’est à l’occasion de cette séquence, en apparence anodine, que la gestion du dossier a montré un nouveau signe d’aggravation de la pratique présidentialiste du régime politique français.

À cet égard, qui imagine le général De Gaulle décider en Conseil de défense de la réouverture d’un parc d’attraction ? À en croire le journal Le Figaro, Emmanuel Macron lui-même. À l’occasion d’un échange téléphonique avec Philippe de Villiers, le Président de la République lui aurait affirmé qu’il était « scandaleux que le Puy [du Fou] reste fermé alors que les parcs zoologiques ou le Mont-Saint-Michel ouvrent leurs portes. [Il aurait] pris la décision de rapatrier le dossier à l’Élysée et de le traiter en Conseil de défense. Parce qu’au Conseil de défense, c’est [lui] le patron[1] »[2]. Cette séquence a suscité des interrogations dans la presse au sujet d’une nouvelle tension au sommet de l’État entre Édouard Philippe, Premier ministre réticent à l’idée d’une réouverture précipitée des parcs à thèmes, et Emmanuel Macron, chef de l’État soucieux de s’impliquer sur tous les sujets. Toutefois, les journalistes n’ont pas soulevé le côté quelque peu grotesque de la situation : en Conseil de défense, là où nombre de ses prédécesseurs prirent des décisions parmi les plus graves parce qu’elles engagent sur le plan militaire la Nation, Emmanuel Macron a, notamment, décidé de la réouverture des parcs d’attraction.

En vérité, cet épisode, illustratif de la pratique présidentialiste de la Ve République, n’étonne plus vraiment le constitutionnaliste, même s’il frappe toujours autant. Le Président Macron façonne le « PC Jupiter » à son avantage, comme une sorte d’antithèse de tout ce qui devrait caractériser le régime parlementaire institué par la Constitution du 4 octobre 1958 : la transparence du pouvoir délibératif, l’efficacité du fait majoritaire, la collégialité de la décision et la responsabilité du pouvoir. Au contraire, en dévoyant le Conseil de défense de son office, l’actuel chef de l’État poursuit une démarche plus large, entreprise voilà plusieurs décennies : il s’agit ni plus ni moins d’une énième illustration de la présidentialisation du système politique français. Deux autres articles du même journal le confirment : au travers de plusieurs témoignages[3], ce Conseil de la défense devient, pour ses protagonistes, le « dernier endroit où s’exerce réellement le pouvoir »[4], sous le haut patronage du Président de la République. Ainsi, ce Conseil connaît une double mutation : d’une part, il devient un espace privilégié du chef de l’État pour déployer son autorité et, d’autre part, il apparaît comme un lieu de plus en plus indispensable pour mettre en scène sa concentration du pouvoir.

Pourtant, ce tournant s’inscrit en totale contradiction avec ce que le constituant et le législateur ont souhaité faire du Conseil de défense, à savoir un espace de décision collégiale spécialisé dans les domaines de la défense et de la sécurité nationale, présidé par le chef de l’État mais dominé par le Premier ministre, conformément à la logique parlementariste de nos institutions (I). Une telle mutation apparaît toutefois cohérente. En prenant appui sur ce Conseil, le titulaire de la fonction présidentielle alimente une présidentialisation du système à l’œuvre depuis les débuts de la Ve République, confirmée par l’alternance politique de 1981, survivante aux trois cohabitations, et aggravée par la réforme constitutionnelle du quinquennat et l’inversion du calendrier électoral. Aujourd’hui, la trajectoire que prend le Conseil de défense confirme cette pratique excessive : le chef de l’État banalise son rôle, au dépend des règles de droit, spécialement celles de droit constitutionnel, dont il est censé garantir l’application conforme[5]. Ainsi, il sert son propre dessein[6] : (ré)affirmer sa qualité de « patron » au prix d’une aggravation de la présidentialisation du régime de la Ve République (II).

I. Le Conseil de défense : un espace de décision collégiale et spécialisé, illustration du parlementarisme

Dès les années 1958-1959, les dispositions constitutionnelles et organiques consacrent le Conseil de défense comme un espace de décision collégiale, spécialisé dans les affaires militaires, sans qu’il ne puisse être dominé par le Président de la République (A). L’importante codification des règles législatives et règlementaires en matière de défense et de sécurité nationale a confirmé les acquis (juridiques) des débuts de la Ve République, tout en consacrant la progressive insertion (pratique) du chef de l’État au sein du dispositif (B).

A) Des dispositions constitutionnelles et organiques conformes à la logique parlementaire

Sous la Ve République, et en dehors des situations exceptionnelles réglées par la lecture combinée des articles 5 et 16 de la Constitution, la répartition des compétences en matière de défense nationale est réglée par les articles 15, 20, 21 et 35 de la Constitution. Le premier accorde le titre de « chef des armées » au Président de la République, tandis que les suivants rendent compétent le Gouvernement pour déterminer et conduire la politique de la Nation, dont celle de la défense, en disposant à cette fin de la force armée. Conformément au caractère parlementaire du régime politique français, l’article 21 rend le Premier ministre responsable de la défense nationale aux côtés de son Gouvernement en raison de sa responsabilité politique et solidaire devant le Parlement[7], qui lui-même contrôle son action[8] et duquel émane l’Assemblée nationale, seule habilitée à le censurer et le renverser[9]. Le dernier article, enfin, habilite le Parlement à autoriser la déclaration de guerre, lui donne le droit d’être informé sous trois jours de toute intervention militaire à l’étranger et l’autorise à la prolonger sine die si elle dure plus de quatre mois. En d’autres termes, et quoi qu’en dise, à tort[10], le Conseil constitutionnel[11], le pouvoir de direction des affaires militaires revient au Premier ministre et à son Gouvernement.

Or l’article 15 de la Constitution a été interprété par tous les Présidents de la République comme l’un des fondements qui l’autorise à effectivement commander les armées de terre, de mer et d’air. En prenant également appui sur l’article 5 qui lui accorde la qualité de « garant de l’indépendance nationale [et] de l’intégrité du territoire », cet article 15 serait plus largement la disposition constitutionnelle qui l’habilite purement et simplement à décider en matière de défense. Pourtant, celle-là, prévue dans de nombreux textes constitutionnels occidentaux, renvoie davantage à une fonction honorifique[12] qu’à un titre de compétence dont la nécessité s’explique, d’une part, pour assurer la soumission du militaire au pouvoir civil[13] et, d’autre part, pour démontrer l’attachement des armées aux institutions plutôt qu’aux individus qui changent au gré des alternances politiques. Il n’empêche que pour parvenir à asseoir une telle lecture, les Présidents ont profité avec constance de l’expression ambigüe de « chef des armées »[14] et s’adossent particulièrement sur la seconde partie de l’article 15. Selon cette dernière, le chef de l’État « préside les conseils et comités supérieurs de la Défense nationale », sans qu’elle ne lui attribue normalement une quelconque compétence décisionnelle[15].

La lecture de l’ordonnance du 7 janvier 1959 relative à l’organisation générale de la défense infirme sans équivoque l’interprétation présidentielle. Le législateur organique, agissant dans le cadre de l’article 92 de la Constitution, a confirmé le cadre parlementaire fixé par le constituant pour instaurer une précellence primo-ministérielle et reposer sur la collégialité[16]. Partant, selon l’article 7 de l’ordonnance, la politique de défense est fixée en Conseil des ministres, lieu par excellence de décision collégiale de la politique de la Nation décidée par le Gouvernement, puisqu’elle en est l’une de ses composantes. Ensuite, cet article 7, ainsi que le suivant, consacrent le Conseil de défense comme un espace de prise de décision astreint au principe de spécialité : c’est le comité de défense qui statue sur la direction générale de la défense et celle militaire, sa formation restreinte arrête la direction militaire de la défense, et le conseil supérieur de défense étudie tous les « problèmes de défense ». C’est donc en Conseil (ou Comité) que la décision militaire est prise, elle n’est pas effectuée par celui-ci[17]. Cette nuance revêt son importance tant elle permet de mesurer la dimension collégiale voulue par le constituant et le législateur organique pour décider dans le domaine de la défense nationale. Ainsi, selon l’article 10 de l’ordonnance, les membres de droit du Gouvernement (Premier ministre, ministre des Affaires étrangères, celui en charge de la Défense nationale, de l’Intérieur, et de l’Économie et des Finances) doivent prendre des décisions concertées et consensuelles ; l’ensemble du Gouvernement assumant par la suite la responsabilité politique des actes adoptés et contresignés à ces occasions. Autrement dit, ce Conseil a été pensé comme un lieu de décision collégiale spécialement réservé à la défense nationale : il n’est pas un espace où le chef de l’État est installé en « patron ».

La codification des règles législatives et réglementaires au sein du code de la défense n’a pas bouleversé, en droit positif, l’ascendance prise, en pratique, par le Président de la République au sein du Conseil de défense.

B) Des dispositions codifiées dans une relative continuité

La codification à droit constant opérée en 2004 n’a pas remis en cause l’ordonnance du 7 janvier 1959. Pour preuve, les modalités de direction de la défense et celle militaire prévues à son article 7 furent en substance reprises à l’article L*1111-3 du code de la défense.

Concernant le Conseil, plusieurs aggiornamentos ont néanmoins eu lieu, à commencer par la survivance de la seule appellation « Conseil », qui peut se réunir en formes plénières, restreintes ou spécialisées, et la disparition du terme « Comité », hormis à l’article 15 du texte constitutionnel français[18].

Son office fut ensuite élargi, comme le rappelle l’article R*1122-1 du code de la défense. Selon lui, le Conseil de défense « définit les orientations en matière de programmation militaire, de dissuasion, de conduite des opérations extérieures, de planification des réponses aux crises majeures, de renseignement, de sécurité économique et énergétique, de programmation de sécurité intérieure concourant à la sécurité nationale et de lutte contre le terrorisme ». Cette évolution notable fut impulsée par la présentation du Livre blanc de 2008 qui acta la convergence conceptuelle et empirique des questions de défense et de sécurité nationale en raison des bouleversements de la typologie des menaces et de la grande porosité entre sécurité intérieure et sécurité extérieure[19]. Elle fut ainsi retranscrite dans la loi de programmation militaire 2009-2014[20] qui, elle-même, la traduit au sein du code de la défense[21]. À la faveur du décret du 24 décembre 2009[22], le Conseil a donc vu son champ de compétences élargi au domaine sécuritaire, agrémenté d’une dénomination nouvelle en « Conseil de défense et de sécurité nationale »[23].

C’est aussi à travers cette loi de programmation militaire que fut amendé l’alinéa deux de l’article L*1111-3 du code de la défense selon lequel, en plus de la direction générale de la défense, sont arrêtées en Conseil les décisions « de direction politique et stratégique de la réponse aux crises majeures ». Certes, le terme « crise majeure » n’est pas défini ni précisé par le législateur, mais il ne paraît pas comprendre toute sorte de crise. En effet, en plus d’exiger de cette dernière une certaine intensité, il faut remarquer que l’article L*1111-3 figure dans le Livre Ier relatif à « la direction de la défense ». De plus, le domaine d’action du Conseil de défense, concrétisé par l’article R*1122-1 précité, s’inscrit dans un champ lui-même rattaché aux matières de la défense et de la sécurité nationale. L’exposé des motifs de la loi de programmation militaire 2009-2014, tout comme son rapport annexé semblent d’ailleurs envisager ces crises majeures en relation avec ces matières. En d’autres termes, de telles crises doivent manifestement être susceptibles de porter atteinte à la défense et/ou la sécurité nationale. 

Enfin, si les compétences générales du Premier ministre fixées à l’article 9 ont été reprises in extenso à l’article L*1131-1 du code de la défense, la codification a tenté une synthèse entre, d’une part, la garantie de la collégialité du Conseil et, d’autre part, la clarification de la répartition des compétences en son sein. En effet, des lois et règlements avaient consacré la croissante participation du chef de l’État à la prise de décision en Conseil de défense[24] voire, pour certains, à une hiérarchie décisionnelle en sa faveur[25]. Dans ce cadre, le code de la défense rappelle les acquis de la Constitution et de l’ordonnance de 1959 avec, notamment, la présidence du Conseil accordée au Président de la République[26] et le rôle éminent joué par le Premier ministre en matière de décision et de coordination du travail gouvernemental[27], réparti, selon leur domaine de spécialité, entre les différents ministres membres de droit du Conseil[28]. Dans le même temps, il conforte la place du Président de la République sans consentir, conformément à la volonté des constituants, à ce que la présidence du Conseil de défense vaille par voie de conséquence qualité pour décider en ce domaine[29].

À cet égard, plusieurs portes furent toutefois laissées entr’ouvertes dans le code de la défense ; elles apparaissent comme autant d’illustrations de la consécration du chef de l’État, en droit positif, dans la prise de décision au sein du Conseil de défense vérifiée, en pratique, dès le tournant des années 1960[30]. Ainsi, selon l’article L*1111-2 du code de la défense, « le pouvoir exécutif, dans l’exercice de ses attributions constitutionnelles, prend les mesures nécessaires pour atteindre les objectifs définis à l’article L. 1111-1 » a ouvert la voie à une interprétation extensive de l’article 15 de la Constitution par le Président de la République. D’ailleurs, les articles R*1122-2 à 4 du même code lui permettent, hormis pour les membres de droit, de fixer la composition du Conseil, et ainsi convier des personnalités qui a priori ne se sont pas concernées par les domaines de la défense et de la sécurité nationale. Enfin, l’article R*1132-2 relatif au secrétaire général de la défense et de la sécurité nationale rappelle que ce dernier assure le secrétariat du Conseil de défense et conduit, « conformément aux directives du Président de la République et du Premier ministre », les travaux préparatoires aux réunions, prépare les relevés de décisions, notifie les décisions prises et en suit l’exécution.

Hormis l’ordre d’engagement des forces nucléaires, réglé par décret (!)[31] et du seul ressort du Président de la République[32], ces évolutions retranscrites dans le code de la défense imposent aux organes politiques de trouver un consensus en matière militaire[33] : il demeure (toujours) indispensable au niveau intra-gouvernemental et il devient (juridiquement) nécessaire entre le Gouvernement et le Président. Pourtant, ces dispositions sont bien volontiers interprétées[34] comme autant d’habilitations dévolues au Président de la République pour décider seul. Cette lecture manque alors clairement aux dispositions tant constitutionnelles que législatives et réglementaires censées les rendre plus concrètes.

En somme, si la codification a préservé le Conseil de la défense comme un espace de décision collégiale, elle a confirmé la consécration, en droit positif, de la place du titulaire de la fonction suprême au sein du processus décisionnel de défense et sécurité nationale. Il n’en fallait pas davantage pour que ces manquements répétés opèrent un progressif basculement. À force d’entendre dans l’espace public (et bien plus rarement dans le discours doctrinal[35]) que le Président déciderait de tout, spécialement en matière militaire et diplomatique, l’on ne s’étonne (presque) plus d’entendre dans les sphères politique et médiatique des poncifs aussi constitutionnellement inexacts que politiquement dangereux, tels que l’existence d’un « domaine réservé » accordé au chef de l’État[36], selon la formule fameuse et malheureuse de Jacques Chaban-Delmas[37].

En ce sens, l’évolution du Conseil de défense sonne comme une nouvelle étape dans l’aggravation de la présidentialisation du système français : elle le transforme peu à peu en un espace de décision solitaire où le monarque républicain, tel un « Empereur en son royaume » convaincu d’être porté par son destin[38], se saisit de tous les sujets et opère toute sorte d’arbitrages en série.

II. Le Conseil de défense : un espace de décision solitaire et banalisé, symbole du présidentialisme

Depuis quelques années, spécialement à l’arrivée d’Emmanuel Macron à l’Élysée, le Conseil de défense et de sécurité nationale connait une transformation contra legem qui banalise son office (A). Ce phénomène, aussi inédit soit-il, s’inscrit dans un mouvement bien connu de la Ve République : la présidentialisation du régime parlementaire français. En ce sens, l’évolution du Conseil de défense s’illustre comme une nouvelle aggravation de celle-là (B).

A) La transformation contra legem du Conseil de défense

À chaque fois que le Président convoque le Conseil de défense, le collectif qui transparait dans sa composition ne doit pas tromper sur l’individualisme présidentiel qui y règne. Certes, le Premier ministre et les membres du Gouvernement sont présents, ils conseillent, échangent et proposent, sous le haut patronage du Président de la République, mais la décision n’est pas tranchée à plusieurs. L’intervention française au Rwanda sous la présidence Mitterrand en témoigne[39] : c’est lui qui arbitre, alors que la logique parlementaire du régime instaurée en 1958 exclut toute responsabilité politique du Président de la République. Peu à peu, le Conseil de défense devient donc un espace de décision solitaire, en opposition à sa prétention collégiale rappelée avec constance par le droit positif.

En parallèle, l’individualisation de la décision prise en Conseil de défense se double de la banalisation de son office. Au cours de la Ve République, le Conseil de défense a pris de l’importance : son élargissement à la problématique sécuritaire ainsi que l’apparition de nouvelles formations spécialisées, comme celle du Conseil national du renseignement[40] ou du Conseil des armements nucléaires[41], constituent des illustrations topiques. Toutefois, son rôle restait circonscrit aux domaines de la défense, de la sécurité nationale et à tous ceux plus ou moins connexes (terrorisme, renseignement, OPex…)[42]. Dans ce cadre, la multiplication des Conseils qui eut lieu sous la présidence Hollande, à la suite de la vague des attentats terroristes de 2015, n’entrait pas en contradiction avec son office[43]. Depuis l’arrivée à l’Élysée du Président Macron, à mesure que les réunions du Conseil se multiplient, sa fonction est dévoyée bien au-delà de son champ de compétence originel, et ce afin de mettre en scène l’autorité présidentielle et affirmer la pratique présidentialiste. Ce processus se fait au détriment, d’une part, des autres organes constitutionnels habilités à élaborer et diriger la politique nationale et, d’autre part, des instances collégiales de préparation et de prise de décision, comme les réunions interministérielles, organisées par Matignon, ou le Conseil des ministres, lieu solennel de mise en mouvement de la politique gouvernementale. De récents évènements en attestent : le 23 mai 2019 fut tenu le premier « Conseil de défense écologique », qui en a connu jusqu’ici deux autres rassemblements sur la même thématique. Le 22 février dernier, le tout premier « Conseil de défense consacré au Coronavirus Covid-19 » fut convoqué. Celui-ci, qui depuis lors a conduit à quatorze réunions sur le même sujet, ne se limite pas à une sorte de « Conseil de défense sanitaire ». Il est pêle-mêle l’occasion pour décider des modalités de confinement, puis celles de son suivi et, enfin, celles des phases 1 et 2 du déconfinement, voire pour décider de la réouverture du Puy du Fou, décision dont la dimension économique ne saurait échapper !

En d’autres termes, sous l’effet de la crise liée au covid-19, Emmanuel Macron transforme peu à peu le Conseil de défense en un « Conseil de crise(s) » écologique, sanitaire et, désormais, économique. D’ailleurs, son format moins ritualisé paraît « très adapté et efficace pour la gestion de crise »[44], rappelle le ministre Bruno Le Maire, quitte à sortir complètement du champ de l’article R*1122-1 du code de la défense, quitte à court-circuiter les arbitrages interministériels du Premier ministre censés préparer les décisions prises en Conseil des ministres. Ce processus, discret aux yeux du grand public, s’opère d’ailleurs sous le regard souvent bienveillant des ministres eux-mêmes (fussent-ils professeurs de droit public[45]), ainsi que des conseillers du Prince, haut-fonctionnaires et officiers supérieurs. Il est à cet égard frappant de noter combien nombre d’entre eux paraissent fascinés par (la pratique du titulaire de) la fonction présidentielle, ont « le sentiment » d’être dans « l’Histoire », et sont envoutés de fréquenter ce « dernier lieu de pouvoir » (sic.)[46]. Mais, à aucun moment, la Constitution et la loi n’élargissent le champ de compétences du Conseil de défense : il y a donc, en dehors de toute habilitation, des manquements répétés à l’encontre des normes constitutionnelles, législatives et réglementaires de l’ordre juridique français.

À l’inverse de ce que l’on pourrait croire, le Conseil de défense étendu vers des contrées lointaines de la défense et de la sécurité nationale, n’est pas présenté comme un concurrent au Conseil des ministres[47]. Bien sûr, la Constitution de 1958 est censée être l’ultime rempart pour que le Conseil de défense ne se substitue pas purement et simplement au Conseil des ministres. Ce dernier n’est ouvert qu’aux membres du Gouvernement et au chef de l’État, qui le préside[48], dans la mesure où il est l’endroit de discussion des sujets de la politique nationale, de délibération et d’adoption des projets de lois, ordonnances et certains décrets[49]. Toutefois, depuis l’entrée en fonction d’Emmanuel Macron, en plus de se tenir avant le Conseil des ministres, et non plus après, le Conseil de défense devient un instrument de pilotage susceptible de gérer n’importe quelle crise et sur lequel le Président de la République a la pleine maîtrise (composition, ordre du jour[50]) : ce glissement, dont on ignore jusqu’où il peut aller, est alarmant. En témoigne le recours à l’article 49 alinéa 3 décidé pour surmonter « l’obstruction parlementaire » et passer en force la réforme des retraites à l’Assemblée nationale, sans que l’on ne soit certain[51] que la décision n’ait pas d’abord été prise en Conseil de défense pour, ensuite, être formellement délibérée en Conseil des ministres[52]. En effet, dès lors que le premier ne se réunit plus seulement pour des évènements spécialement rattachés aux domaines de la défense ou de la sécurité nationale, quelle est la limite ? Manifestement, ni la Constitution, ni les dispositions législatives et réglementaires inscrites dans le code de la défense ne parviennent à en établir. À tel point que l’on assiste à la banalisation du rôle du Conseil de défense et sécurité nationale, dont la dénomination paraît de plus en plus trompeuse au regard des crises de toute nature qui y sont traitées, lesquelles sont, pour certaines, amenées à durer dans le temps.

La transformation du Conseil de défense permet à l’actuel chef de l’État, dans la lignée des anciens Présidents de la République, de rappeler à qui veut l’entendre que c’est bien lui « le patron », et lui seul. Cela témoigne de l’aggravation de la présidentialisation du système, une constante sous la Ve République.

B) L’aggravation du présidentialisme par la transformation du Conseil de défense

Tout jupitérien qu’il soit (ou aime à se présenter comme tel), le Président Macron s’inscrit dans les pas de ses prédécesseurs dont il croit se distinguer. Chacun d’eux n’a eu de cesse de faire l’effort pour maintenir la pratique présidentialiste héritée. Ce tour de force, s’il conduit à des écarts répétés à l’encontre des habilitations fixées par le constituant, n’amène pas à de spectaculaires violations du texte constitutionnel au travers des normes que le chef de l’État produit. C’est sans doute la raison pour laquelle l’évolution du Conseil de défense paraît si discrète et, à vrai dire, mobilise peu en dehors de la doctrine.

En effet, les écarts observés à l’encontre de son office, aussi critiquables soient-ils, n’aboutissent en rien à l’accumulation d’actes signés par le Président juridiquement invalides. Et pour cause, l’actuel locataire de l’Élysée suit la même démarche que ses devanciers : jamais rassasié, il entretient la captation du pouvoir de direction normalement dévolu au Premier ministre et à son Gouvernement. Suivant le professeur Le Divellec, la Ve République s’illustre comme un régime à « captation présidentielle » des ressorts parlementaires. Il faut ici comprendre que la conséquence n’est pas tant juridique que politique. Sauf si la Constitution le prévoit[53], les actes signés par le Président de la République doivent être contresignés par le Premier ministre (voire les ministres compétents) pour être valides, à moins que ce dernier ne le refuse. Ce processus indispensable est censé mettre la lumière sur le réel détenteur du pouvoir de direction politique : le Premier ministre, appuyé par son Gouvernement. Avec le contreseing, ceux-là endossent la responsabilité politique de l’acte signé par le chef de l’État, irresponsable de celui-ci. Le parlementarisme attribue donc la réalité du pouvoir exécutif aux membres du Gouvernement. Dans un régime à captation présidentielle, ce processus devient purement formel car le Premier ministre ne fait que traduire, en droit, les décisions du chef de l’État devenu, en pratique, le décideur[54]. Au travers du « concours d’un cabinet et [du] soutien (fût-il passif et résigné) d’une majorité parlementaire (fût-elle d’ailleurs à géométrie variable »[55], les moyens concrets du régime parlementaire sont utilisés à l’avantage du Président de la République et avec la bénédiction du Premier ministre. Ainsi l’on parvient à une situation où les écarts répétés à son propre champ de compétences ne sont guère dénoncés par le grand public. Celui-ci en vient même à naturaliser le fait que le locataire de l’Élysée puisse se mêler de tout, décider sur tout (ou presque), en Conseil de défense (ou ailleurs), tandis que les membres du Gouvernement sont réduits à la qualité de simples exécutants, juridiquement indispensables, des directives établies par le seul chef de l’État[56].

En ce sens, l’évolution donnée au Conseil de défense s’inscrit en cohérence avec le phénomène de captation. À mesure que les convocations de ce dernier se routinisent, la réunion du Conseil des ministres qui suit pourrait devenir purement formelle, comme l’est déjà le contreseing primo-ministériel. Autrement dit, les décisions les plus importantes à prendre seraient progressivement prises en Conseil de défense et non en Conseil des ministres ; sa réunion ne faisant que répondre à une obligation constitutionnelle[57] ou législative[58] nécessaire à sa formalisation en acte réglementaire. Ainsi, chaque fois que le Président convoque le Conseil de défense, il en fait un lieu commun de décision où la « solitude du pouvoir » (sic.)[59] est mise en scène[60], contrastant avec la collégialité du Conseil des ministres.

La transformation du Conseil de défense et de sécurité nationale (ré)affirme ainsi la pratique présidentialiste de la Ve République où de capitaine en période de tempête, le chef de l’État est devenu capitaine par tous les temps. Dans ce cadre, la discrète extension de l’office du Conseil de défense signe une nouvelle étape dans la consolidation de la captation présidentielle qui n’apparaît en rien anodine. Certes, la matière de la défense et de la sécurité nationale, tout comme celle de la diplomatie[61] ou des nominations présidentielles[62] sont, depuis longtemps, parmi les vecteurs privilégiés pour étendre la captation à tous les domaines de la politique. D’ailleurs, elle est l’un des rares domaines à ne pas être vraiment affecté par la cohabitation, période propice au retour à une approche plus littérale de la Constitution[63]. Mais derrière ce phénomène de captation, l’on observe surtout la tendance hypercratique de la pratique du régime français, déjà observée en matière de relations extérieures[64].

Dans sa critique sur les classifications des régimes politiques, Julien Freund considérait que le « pouvoir » était le seul critère à même de les classer dans la mesure où il est « immédiatement inhérent à la politique, il appartient à son essence »[65]. À partir de là, il avait proposé une nouvelle classification, superposable aux classifications aristotélicienne et wébérienne, en distinguant les régimes hypercratique, mésocratique et anarchique. Si ce dernier évoque la dilution du pouvoir, la mésocratie renvoie à sa modération par des contre-pouvoirs, tandis que l’hypercratie correspond à ses abus constants et répétés. À cet égard, la matière de la défense, et l’évolution constatée du Conseil constituent autant de témoignages d’un perpétuel renforcement de l’autoritarisme présidentiel. De tels manquements à la Constitution doivent être rappelés et critiqués. De la même manière, la pratique des organes de contrôle aussi : même si le Parlement est limité par le parlementarisme rationalisé, et le Conseil constitutionnel a de facto des accointances avec le pouvoir politique qui le conduisent (parfois) à le préserver, il n’en demeure pas moins que chacun d’eux contrôle en-deçà de ce dont le constituant les autorise à faire[66]. Ils doivent pourtant être « en première ligne » pour limiter le présidentialisme et, ainsi, conjurer le fait qu’à force d’excès, le « patron » de l’Élysée n’étende encore davantage son pouvoir capté. Mais aussi préoccupants que soient ses abus, l’hypercratie du système politique français est en même temps un leurre : la pratique présidentialiste cache derrière elle sa propre faiblesse, sinon comment expliquer qu’à mesure que la présidentialisation croît, aucun Président de la République en fonction n’a été en capacité de se représenter ou de remporter une nouvelle fois les suffrages de la majorité des électeurs ? Comment comprendre qu’à la suite de cette crise, le Président Macron ne bénéficie pas du regain de confiance dont bénéficie Édouard Philippe, alors que celui-ci met en œuvre des choix pris par celui-là, pour certains arbitrés en Conseil de défense ?

Si l’on loue régulièrement, jusque dans les facultés de droit et de science politique, la Ve République pour le fait qu’elle soit gouvernable et stable par rapport aux décriées IIIe et IVe Républiques, il ne faut pas oublier que les mêmes causes, l’excès de pouvoir, risquent de produire les mêmes effets, l’affaiblissement de l’ensemble du système politique. Pour ces trois périodes, la puissance excessive du Parlement, puis de celle du Président, constituent l’une des principales causes de son affaiblissement durable. Or, si derrière le texte constitutionnel de 1958, il y a sans doute des satisfactions, elles risquent d’être reléguées au second plan par la pratique institutionnelle, au travers d’une captation présidentielle qui dévoie un peu plus chaque jour la volonté du constituant. Quoi qu’en disent ceux qui affirment que c’est un non-sujet ou que cette pratique présidentialiste trouve une justification dans le si commode article 5 de la Constitution[67], l’élection au suffrage universel direct du Président (alors que le Portugal ou l’Autriche sont autant de contre-exemples), ou bien la pratique constante et répétée de tous les Présidents de la République, rien ne justifie des écarts aussi substantiels et durables envers la Constitution française.

***

En définitive, la mutation du Conseil de défense est plus largement symptomatique des dérives de la pratique présidentialiste du régime politique français. Des assemblées parlementaires jusqu’aux plateaux de radio-télé[68], les formules comme celles du « domaine réservé », du « je décide, il exécute » ou du « Premier ministre collaborateur », aussi éprouvées et normalisées soient-elles, n’en restent pas moins attentatoires à la Constitution du 4 octobre 1958. Non le vrai lieu de décision, ce n’est pas le Conseil de défense ; non la Constitution n’organise pas la solitude du pouvoir présidentiel ; non le chef de l’État n’est pas juridiquement le « patron » ! Dans une Ve République où la figure du chef forgée par le mythe gaullien[69] reste toujours bien ancrée dans les esprits, il faut se souvenir du précieux conseil du baron de Montesquieu : le pouvoir n’est jamais aussi fort que lorsqu’il est partagé. À ce titre, si les organes parlementaire et juridictionnel se doivent de modérer l’action de l’Exécutif, il revient en premier lieu à ses membres, à commencer par ceux du Gouvernement, de ne pas systématiquement consentir aux dérives de la présidentialisation, dont le dévoiement du Conseil de la défense et de la sécurité nationale n’en est que la plus récente (et parmi l’une des plus grossières) illustration.

[Mis à jour le 11 juin 2020]


[1] Il n’est bien sûr par le seul à le penser. Le général Bigear, alors secrétaire d’État à la défense nationale du Président Giscard d’Estaing, avait souligné devant les députés que le Président, « c’est lui le patron » : Assemblée Nationale, « 2e séance du 20 mai 1976 », JORF,p. 3301.

[2] F.-X. Bourmaud et Ch. Sapin, « Le Puy du Fou, théâtre d’une montée de tensions au sommet de l’État », Le Figaro, 24 mai 2020. Disponible en ligne : https://www.lefigaro.fr/politique/le-puy-du-fou-theatre-d-une-montee-de-tensions-au-sommet-de-l-etat-20200524.

[3] A. Berdah, F.-X. Bourmaud et M. Wesfreid, « Terrorisme, Covid… plongée dans le secret du Conseil de défense », Le Figaro, 19 mai 2020. Disponible en ligne : https://www.lefigaro.fr/politique/terrorisme-covid-plongee-dans-le-secret-du-conseil-de-defense-20200519.

[4] A. Berdah, F.-X. Bourmaud et M. Wesfreid, « Le Conseil de défense, lieu favori d’Emmanuel Macron pour des arbitrages en série », Le Figaro, 19 mai 2020. Disponible en ligne : https://www.lefigaro.fr/politique/le-conseil-de-defense-lieu-favori-d-emmanuel-macron-pour-des-arbitrages-en-serie-20200519.

[5] Article 5 de la Constitution.

[6] On peut ici dresser un parallèle entre la réalité proposée par Emmanuel Macron et la fiction de la série Baron Noir, analysée par le professeur Denquin. Dans cette série, « l’image projetée du droit constitutionnel est claire. Il ne prescrit pas. Il est un recueil de formules, une sorte de boite à outils où les acteurs puisent librement dans le but d’atteindre des objectifs préalablement définis et exclusivement politiques ». J.-M. Denquin, « Droit constitutionnel et fiction : Baron Noir », JP Blog, 16 mai 2020. Nous soulignons.

[7] Article 20 de la Constitution.

[8] Article 24 de la Constitution.

[9] Articles 49 et 50 de la Constitution.

[10] T. Mulier, « Emploi de la force armée : entre l’Élysée et Matignon, le Conseil constitutionnel a tranché ! », LPA, n° 142, 17 juil. 2015, p. 3-8. Contra : L. Sponchiado, « Le chef des armées et le responsable de la défense nationale » in B. Mathieu et M. Verpeaux (dir.), Les compétences en matière de défense sous la Ve République, Paris, Dalloz, coll. Les Cahiers de Paris 1, 2016, p. 44-45.

[11] Cons. const., n° 2014-432 QPC, 28 nov. 2014, M. Dominique de L., § 9 (JORF n° 0285, 10 déc. 2014, p. 20646) ; Cons. const., n° 2014-450 QPC, 27 fév. 2015, M. Pierre T. et autre, § 6 (JORF n° 0051, 1er mars 2015, p. 4021).

[12] Comité national chargé de la publication des travaux préparatoires des institutions de la Ve République (coll.), Documents pour servir à l’histoire de l’élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, Paris, Doc. fr., vol. IV « Commentaires sur la Constitution (1958-1959) », 2001, p. 169.

[13] O. Gohin, « Les fondements juridiques de la défense nationale », Droit & Défense, n° 93/1, 1993, p. 8.

[14] R. Drago, « Le chef des armées de la IIe à la Ve République », Revue administrative, n° 292, 1996, p. 377-380.

[15] R. Habas-Lebel, « La Ve République et la guerre », Pouvoirs, n° 58, 1991, p. 9.

[16] Il faut souligner que l’examen des débats relatifs à la rédaction de cette ordonnance vont aussi clairement dans ce sens : L. Sponchiado, « Le chef des armées et le responsable de la défense nationale », op. cit., p. 27 et s.

[17] B. Chantebout, L’organisation générale de la défense nationale en France depuis la fin de la seconde Guerre mondiale, Paris, coll. Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, LGDJ, t. 26, 1967, p. 200. Cette lecture est confortée en droit positif par le décret n° 73-235 du 1er mars 1973 relatif à la défense opérationnelle du territoire (JORF, 7 mars 1973, p. 2508).

[18] Articles L*1122-1 et R*1122-3 du code de la défense.

[19] J.-C. Mallet (dir.), Défense et sécurité nationale. Le Livre Blanc, Paris, Odile Jacob – Doc. fr., 2008, p. 13-14.

[20] Loi n° 2009-928 du 29 juillet 2009 relative à la programmation militaire pour les années 2009 à 2014 et portant diverses dispositions concernant la défense (JORF n° 0175, 31 juillet 2009, p. 12713).

[21] Articles L*1111-1 du code de la défense.

[22] Décret n° 2009-1657 du 24 décembre 2009 relatif au conseil de défense et de sécurité nationale et au secrétariat général de la défense et de la sécurité nationale (JORF n° 0301, 29 décembre 2009, p. 22561).

[23] Article R*1122-1 du code de la défense.

[24] Décret du 18 juillet 1962 n° 62-811 fixant les attributions du ministre des armées (JORF, 19 juil. 1962, p. 7118) ; décret n° 62-812 fixant les attributions du chef d’État-major des armées (JORF, 19 juil. 1962, p. 7118) ; décret n° 71-992 du 10 décembre 1971 relatif au commandement des opérations dans les circonstances prévues aux articles 2 et 6 de l’ordonnance n° 59-147 du 7 janvier 1959 portant organisation générale de la défense (JORF, 15 déc. 1971, p. 12240) ; Loi n° 72-1149 du 23 décembre 1972 modifiant l’article 17 de l’ordonnance n° 59-147 du 7 janvier 1959 portant organisation générale de la défense (JORF, 27 déc. 1972, p. 13 480) ; Décret n° 78-78 du 25 janvier 1978 fixant les attributions du secrétaire général de la défense nationale (JORF, 26 janv. 1978, p. 502).

[25] Décret n° 62-808 du 18 juillet 1962 relatif à l’organisation de la défense nationale (JORF, 19 juil. 1962, p. 7115) ; décret n° 75-675 du 28 juillet 1975 portant règlement de discipline générale dans les armées (JORF, 30 juil. 1975, p. 7732).

[26] Articles L*1121-1 du code de la défense.

[27] Articles L*1131-1 et D*1131-1 du code de la défense.

[28] Articles L*1141-1 à -6 du code de la défense.

[29] Comité national chargé de la publication des travaux préparatoires des institutions de la Ve République (coll.), Documents pour servir à l’histoire de l’élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, Paris, Doc. fr., vol. 2 « Le Comité consultatif constitutionnel, de l’avant-projet du 29 juillet 1958 au projet du 21 août 1958 », 1988, p. 325.

[30] B. Chantebout, « Le Président de la République, chef des armées », L’esprit des institutions, l’équilibre des pouvoirs. Mélanges en l’honneur de Pierre Pactet, Paris, Dalloz, 2003, p. 570-572.

[31] On ne peut faire l’impasse sur la célèbre formule du professeur Robert selon laquelle : avec ce décret, la France peut « mourir par décret ». J. Robert, « Libertés publiques et défense », RDP, 1977, p. 935.

[32] Article R*1411-5 du code de la défense. En substance, les articles R*1411-1 à 6 du même code codifie le décret n° 96-520 du 12 juin 1996 portant détermination des responsabilités concernant les forces nucléaires (JORF n° 138, 15 juin 1996, p. 8921) qui, lui-même, prend appui sur le décret n° 64-46 du 14 janvier 1964 relatif aux forces aériennes stratégiques (JORF, 19 janv. 1964, p. 722). Toutefois, sur un plan strictement juridique, il semble que le contreseing du Premier ministre soit indispensable, même si cela paraît difficile à mettre en œuvre, en dehors d’un contreseing régularisant a posteriori l’acte d’engagement: T. Mulier, Les relations extérieures de l’État en droit constitutionnel français, Paris, Mare & Martin, coll. Bibliothèque des thèses, 2020, § 867.

[33] L. Klein, « La décision militaire dans le Code de la Défense : À la recherche de l’autorité politique », RDP, 4/2014, p. 983-1003.

[34] Pour une critique de telles interprétations, v. L. Sponchiado, « Le chef des armées et le responsable de la défense nationale », op. cit., p. 39.

[35] D. Decherf, L’institution de la monarchie dans l’esprit de la Ve République, Paris, LGDJ, coll. Bibliothèque constitutionnelle et de science-politique, t. LIX, 1979, p. 185.

[36] « Domaine réservé » qui, dans l’esprit des personnels politiques, n’a cessé de s’étendre : J.-L. Quermonne, « La Ve République. Fin de règne ou crise de régime ? », Études, t. 405, 2006/9, p. 180.

[37] Cette formule, rapidement infirmée par son auteur lui-même, a été tenue au Congrès de l’UNR à Bordeaux, le 15 novembre 1959 : D. Lavroff, « La pratique de la conduite des affaires étrangères sous la Ve République », in D. Lavroff (dir.), La conduite de la politique étrangère de la France sous la Ve République, Bordeaux, Presses Universitaires de Bordeaux, coll. SciencesPo Bordeaux, 1997, p. 85-86.

[38] E. Macron, “FT interview. Transcript: ‘We are at a moment of truth’ (French)”, Financial Times,17 avril 2020. Disponible en ligne : https://www.ft.com/content/9667bd73-a809-497e-a3ca-8781c0549901.

[39] J.-Y. Le Drian, H. Védrine (dir.), François Mitterrand et la défense, Paris, Nouveau monde éditions et Ministère de la Défense, 2017, p. 198.

[40] Article R*1122-7 du code de la défense.

[41] Article R*1122-9 du code de la défense.

[42] Plus largement, l’article L*1111-1 du code de la défense donne un aperçu général de ce qui ressort des questions de défense et sécurité nationale.

[43] Article R*1122-1 du code de la défense. Cf. supra I. B..

[44] A. Berdah, F.-X. Bourmaud et M. Wesfreid, « Terrorisme, Covid… plongée dans le secret du Conseil de défense », op. cit..

[45] Soulignons, par exemple, les propos de la Garde des sceaux : « Le Conseil de défense est un lieu de décision, résume la garde des Sceaux, Nicole Belloubet. C’est très opérationnel. Le président oriente et tranche ». Idem.

[46] Ibid.

[47] A. Berdah, F.-X. Bourmaud et M. Wesfreid, « Le Conseil de défense, lieu favori d’Emmanuel Macron pour des arbitrages en série », op. cit..

[48] Article 9 de la Constitution.

[49] Articles 13 et 39 de la Constitution.

[50] Article R*1122-3 du code de la défense.

[51] M. Rescan, C. Pietralunga et O. Faye, « Réforme des retraites : comment l’exécutif a pris tout le monde par surprise en activant le 49.3 », Le Monde, 1er mars 2020.

[52] C’est ce qui est exigé à la lecture de l’article 49, alinéa 3, de la Constitution.

[53] C’est le cas pour les actes dispensés de contreseing, plus communément appelés « pouvoirs propres » du Président de la République, listés in extenso à l’article 19 de la Constitution.

[54] A. Le Divellec, « La chauve-souris. Quelques aspects du parlementarisme sous la Ve République », La République. Mélanges Pierre Avril, Paris, LGDJ, coll. Les Mélanges, 2001, p. 350-351. Dans sa thèse, L. Sponchiado s’est appuyé sur les travaux du professeur Le Divellec pour démontrer que le chef de l’État a notamment capté la compétence de nomination du Premier ministre : L. Sponchiado, La compétence de nomination du président de la Ve République, Paris, Dalloz, coll. Bibliothèque parlementaire et constitutionnelle, 2017, p. 172 et s.

[55] A. Le Divellec, « Le Prince inapprivoisé. De l’indétermination structurelle de la Présidence de la Ve République (Simultanément une esquisse sur l’étude des rapports entre ‘droit de la Constitution’ et système de gouvernement) », Droits, n° 44, 2007, p. 128.

[56] Au plus près du Président de la République, l’ancien Premier ministre Rocard avait complètement intériorisé cette captation et le caractère purement formel du contreseing dans la pratique : « Foutez la paix à la contresignature ! À partir du moment où le Président de la République nomme, le reste est de la figuration sauf que cette figuration est exercée, pratiquée, par des gens qui ont des mandats, des postes, des influences ». « Annexe 2 – Entretien avec Michel Rocard », in L. Sponchiado, La compétence de nomination du président de la Ve République, op. cit., p. 564 et s.

[57] Articles 13, 36, 38, 39, 49, 74-1 et 76 de la Constitution.

[58] Par exemple, l’état d’urgence prévu par la loi du 3 avril 1955 (Loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence (JORF n° 0085, 7 avril 1955, p. 3479)) et celui sanitaire par les articles L*3131-12 du code de la santé publique sont décrétés en Conseil des ministres.

[59] A. Berdah, F.-X. Bourmaud et M. Wesfreid, « Terrorisme, Covid… plongée dans le secret du Conseil de défense », op. cit..

[60] Avec la crise du covid-19, « ‘il fallait montrer que la gestion de la crise se jouait au plus haut niveau de l’État. C’est le président de la République qui a voulu cette instance de validation des décisions’, explique un proche d’Emmanuel Macron », in idem.

[61] T. Mulier, Les relations extérieures de l’État en droit constitutionnel français, op. cit., § 836-930, spéc. § 887-888.

[62] L. Sponchiado, La compétence de nomination du président de la Ve République, op. cit., p. 172 et s.

[63] T. Mulier, Les relations extérieures de l’État en droit constitutionnel français, op. cit., § 889-908.

[64] T. Mulier, Les relations extérieures de l’État en droit constitutionnel français, op. cit., § 1298 et s..

[65] J. Freund, Le nouvel âge. Éléments pour la théorie de la démocratie et de la paix, Marcel Rivière et Cie, 1970, p. 124.

[66] Sur le Parlement, en matière de relations extérieures, v. T. Mulier, Les relations extérieures de l’État en droit constitutionnel français, op. cit., § 1046 et s. ; pour une récente illustration en période de crise sanitaire, v. M. Altwegg-Boussac, « La fin des apparences. À propos du contrôle parlementaire en période sanitaire », La Revue des droits de l’homme, 12 avril 2020.

Sur le Conseil constitutionnel, en matière de relations extérieures, v. T. Mulier, Les relations extérieures de l’État en droit constitutionnel français, op. cit., § 1201-1220 ; pour une récente illustration en période de crise sanitaire, v. D. Fallon, « Prolongation de l’état d’urgence sanitaire : le Conseil constitutionnel reste confiné dans sa zone de confort », JP Blog, 20 mai 2020.

[67] Pour une présentation : T. Mulier, Les relations extérieures de l’État en droit constitutionnel français, op. cit., § 915.

[68] Parfois, certaines d’entre elles sont utilisées en doctrine. Pour un exemple fameux à propos de la diplomatie et de la défense où « le chef de l’État décide ; le Gouvernement exécute ses décisions » : G. Vedel, « Haute et basse politique dans la Constitution de 1958 », Preuves, n° 107, 1960, p. 21.

[69] B. Gaïti, De Gaulle, Prophète de la Cinquième République (1946-1962), Paris, Presses de Sciences Po, 1998.

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Julien PADOVANI <![CDATA[Ordre ou désordre dans la nature juridique des ordonnances de l’article 38 de la Constitution ? À propos de la décision 2020-843 QPC du Conseil constitutionnel du 28 mai 2020]]> https://blogdroitadministratif.net/?p=1989 2020-06-05T12:29:39Z 2020-06-02T09:16:30Z Il est des anniversaires qu’il ne faut pas manquer. Le Conseil constitutionnel s’en est peut-être souvenu, en marquant l’événement d’une solution inédite, rendue dans sa décision du 28 mai 2020, soit dix ans jour pour jour après la première décision QPC[2]

Alors qu’il y a quelques semaines, par une démarche originale, sur le fond comme sur la forme, le président du Conseil constitutionnel, intervenant dans la presse pour réagir aux critiques portant sur une décision récente rendue par sa juridiction, pourfendait les « commentateurs qui ont cru pouvoir bâtir de grandes théories[3] », il y a fort à parier qu’il sera question de grandes théories après la décision du 28 mai 2020. Si l’intervention du président Fabius concernait une décision relative à la situation sanitaire tristement inédite, et si cette situation avait attiré l’attention des observateurs vers les juridictions du Palais-Royal depuis la fin du mois de mars, c’est dans un tout autre domaine que la décision 843 QPC a été rendue, si ce n’est – ironie du sort – qu’elle concerne le régime juridique des ordonnances de l’article 38, auxquelles il fut largement recouru ces derniers mois et qui font déjà l’objet d’un contentieux soutenu et prometteur[4].

À maints égards, la décision commentée suscite la curiosité : la précision de la portée de l’article 7 de la Charte de l’environnement, les techniques de contrôle mobilisées, la solution rendue – qui s’exposera aux critiques relatives à l’effectivité de la protection des droits et libertés –, sont autant d’aspects qui pourront intéresser les lecteurs et feront sans doute l’objet de précieux commentaires.

Une autre dimension de la décision attire particulièrement l’attention et fait l’objet des présents développements : la question de la nature juridique des ordonnances de l’article 38 de la Constitution, ou plus précisément de celles non ratifiées après le délai d’habilitation. Que l’on ne s’y trompe pas, c’est peut-être une révolution, au sens propre du terme, qui s’est produite rue de Montpensier, et que le Conseil constitutionnel semble avoir assumée[5]. Dans le cadre d’un contentieux QPC et au détour d’un problème juridique incident qu’il devait résoudre, le Conseil constitutionnel a été conduit à modifier – alors qu’elle semblait bien établie – la valeur juridique conférée aux ordonnances de l’article 38 de la Constitution, dans le cas où, après le délai d’habilitation, elles n’ont pas fait l’objet d’une ratification. Partant, c’est l’ensemble du régime juridique des ordonnances qui semble être reconfiguré.

Qu’on en juge, au contenu de la décision, qu’il convient de « lire attentivement », suivant le conseil du président Fabius : « […] si un projet de loi de ratification de l’ordonnance […] a été déposé dans le délai fixé […], le Parlement ne s’est pas prononcé sur cette ratification. Toutefois, conformément au dernier alinéa de l’article 38 de la Constitution, à l’expiration du délai de l’habilitation fixé […], les dispositions de cette ordonnance ne pouvaient plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. Dès lors, à compter de cette date, elles doivent être regardées comme des dispositions législatives[6] ».

À la seule lecture de ce considérant, qu’il s’agira de re-contextualiser, il convient de prendre la mesure de ce qui vient d’être affirmé par la haute juridiction, à l’aune de ce que l’on croyait pourtant fermement établi. Certes, « la science ne cherche pas à énoncer des vérités ou des dogmes immuables[7] », mais il est des fondations qui supportent mal les tremblements de terre. Il ne s’agit pas d’exagérer la portée de la décision rendue. En effet, cette solution intervient au détour d’un problème juridique ne concernant pas directement la contestation d’une telle ordonnance. Pour autant, ce considérant apparaît comme principiel et l’on s’attachera à montrer, qu’au-delà de la problématique précise qu’il avait à traiter, tout semble indiquer qu’il s’agit là d’une véritable position de principe aux répercussions encore difficiles à cerner[8]. Avec le peu de recul que nous avons encore, et en l’absence d’indications complémentaires que fournira peut-être le commentaire officiel, il ne s’agira donc pas de proposer une théorie de la décision mais d’en proposer une première lecture critique.

Le contexte de la solution rendue

En l’espèce, le Conseil constitutionnel a été saisi par le Conseil d’État d’une QPC portant sur la constitutionnalité de l’article L. 311-5 du code de l’énergie, dans sa rédaction issue d’une ordonnance du 9 mai 2011 portant codification dudit code, elle-même ratifiée par une loi de 2013[9]. L’article en cause subordonne l’exploitation d’une installation de production électrique à une autorisation administrative. Dans la mesure où une telle décision administrative est susceptible d’avoir une incidence directe et significative sur l’environnement, le législateur aurait dû prévoir un dispositif permettant la participation du public à l’élaboration de cette décision, conformément à l’article 7 de la Charte de l’environnement, à valeur constitutionnelle[10]. Il est établi qu’avant 2013, aucune disposition législative ne prévoyait un tel dispositif. En 2013, via une ordonnance de l’article 38, le gouvernement a inséré dans la partie législative du code de l’environnement l’article L. 120-1-1 prévoyant le dispositif exigé[11]. Il n’est donc pas contesté que la violation de l’article 7 de la Charte de l’environnement est manifeste avant 2013, et le Conseil constitutionnel a prononcé une déclaration d’inconstitutionnalité s’agissant de la période antérieure – tout en la privant d’effet utile[12]. Le problème était plus subtil s’agissant de l’état du droit postérieur à 2013, l’ordonnance en question, bien qu’ayant fait l’objet d’un projet de loi de ratification, n’ayant jamais été ratifiée expressément.

La question qui était posée au Conseil constitutionnel résidait dans la valeur juridique des dispositions de l’article L. 120-1-1 du code de l’environnement : instituant une procédure répondant aux exigences de la Charte de l’environnement, ces dispositions devaient se voir reconnaître valeur législative pour éviter la censure des Sages, pour incompétence négative du Parlement[13]. À cette question, le Conseil constitutionnel a répondu qu’il s’agissait bien de dispositions législatives.

La solution retenue appelle quelques remarques. La position du Conseil constitutionnel est particulièrement claire : parce que le dernier alinéa de l’article 38 de la Constitution dispose que, passé le délai d’habilitation, les ordonnances non ratifiées, mais dont le projet de loi de ratification a été déposé dans les délais de l’habilitation, « ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif », il en conclut que les dispositions adoptées « doivent être regardées comme des dispositions législatives[14] ». Au-delà de la portée que l’on peut conférer, en général, aux raisonnements tenus par une juridiction suprême, un certain nombre d’indices atteste du fait que la solution retenue en l’espèce semble dépasser largement le seul cadre du litige : d’abord, le raisonnement proposé a l’apparence de ces raisonnements de principe qui marquent une jurisprudence et semble aisément transposable à d’autres espèces – encore faudra-t-il en circonscrire la portée. Ensuite, la communication du Conseil constitutionnel plaide en ce sens : d’une part, la mention sur la bannière de la page d’accueil du site internet indique que « Par sa décision 2020-843 QPC du 28 mai 2020 le Conseil constitutionnel précise la portée de l’article 7 de la Charte de l’environnement et le statut des ordonnances non ratifiées[15] » ;  d’autre part, l’aveu est plus ferme encore, au sein du communiqué de presse : « En outre, le Conseil constitutionnel juge désormais que doivent être regardées comme des dispositions législatives les dispositions d’une ordonnance ne pouvant plus, passé le délai d’habilitation, être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif » ; la solution retenue est rendue, selon le même communiqué, « en des termes inédits[16] ». Ces indices attestent du caractère principiel du considérant en cause[17]. Ce faisant, il semble apporter une solution à une question que l’on pensait tranchée depuis longtemps : la problématique de la valeur juridique des ordonnances de l’article 38 de la Constitution. Il n’est pas utile de revenir en détail sur la question, mais simplement de procéder à quelques brefs rappels.

La valeur juridique des ordonnances en question

On sait que l’article 38 est une transcription constitutionnelle de la pratique des décrets-lois des IIIe et IVe Républiques[18]. La question de la valeur juridique des ordonnances a fait l’objet de grandes controverses sous la Ve République, notamment liée aux « approximations constitutionnelles[19] » en la matière : si la question de savoir s’il s’agit d’une véritable délégation du pouvoir législatif a pu diviser la doctrine[20], tous les défenseurs de la délégation n’ont pas poussé la logique jusqu’au bout, qui aurait conduit à considérer que « les ordonnances […] sont des textes législatifs non seulement parce qu’elles peuvent modifier des lois antérieures mais aussi parce qu’elles ne pourront plus être modifiées par le Gouvernement après l’expiration du délai fixé par le Parlement pour l’exercice de ce pouvoir[21] ». Il faut dire que le contentieux a eu l’effet, comme souvent, d’une loupe ou d’un écran : en admettant très tôt la recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre les ordonnances non ratifiées, le Conseil d’État – prolongeant sa jurisprudence traditionnelle inaugurée en 1907[22] – et le Conseil constitutionnel ont attribué, implicitement puis expressément, valeur réglementaire auxdites ordonnances[23].

Dès lors, le régime juridique contentieux de l’ordonnance de l’article 38, s’il est complexe et fait d’elle un véritable objet juridique « hybride », en ce qu’elle est « alternativement de nature réglementaire ou de nature législative[24] », n’en demeurait pas moins fermement établi : « Les ordonnances sont […] des mesures réglementaires que le Parlement, par une loi, habilite le président de la République à édicter pendant une période déterminée et qui présentent le caractère exorbitant de pouvoir porter sur le domaine de la loi[25] ». Par conséquent, selon la formule désormais bien connue, « le gouvernement ne légifère pas par voie d’ordonnance, il réglemente exceptionnellement en matière législative[26] ». Ce faisant, tant que l’ordonnance n’est pas ratifiée, elle conserve la valeur d’un acte réglementaire. Elle peut donc être attaquée, à la fois par la voie du recours pour excès de pouvoir, mais aussi au travers de l’exception d’illégalité. La ratification confère, en revanche, le brevet de légalité, dans le délai prévu par la loi d’habilitation, et ce de manière rétroactive[27] : par une fiction juridique, on considère que l’ordonnance a toujours eu valeur législative. Cette hybridité est liée à la vocation même de l’article 38, et permet de maintenir un équilibre tout en verrouillant la dérogation à la répartition des compétences. Ce raisonnement, issu d’une construction jurisprudentielle élaborée et, semble-t-il, équilibrée – qui ne signifie pas pour autant que l’ensemble soit parfaitement cohérent, nous y reviendrons – semble avoir été majoritairement suivi par la doctrine[28].

C’est au nom de cet équilibre que les ordonnances non ratifiées ne peuvent, selon le dernier alinéa de l’article 38, « plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif », à l’expiration du délai d’habilitation. Cette disposition renforce encore un peu la dimension hybride de l’ordonnance de l’article 38 en ce qu’elle confère aux ordonnances non ratifiées une sorte d’immunité ou un verrouillage : bien qu’actes réglementaires, elles ne peuvent être modifiées par le pouvoir réglementaire. Prises sur habilitation législative, il paraissait en effet difficile d’imaginer ce dernier continuer à intervenir dans le domaine législatif ad vitam aeternam, sauf à risquer l’incompétence ratione temporis[29].

C’est également au nom de cet équilibre qu’a été ajoutée au sein de l’article 38, en 2008, la condition d’une ratification expresse du Parlement, rompant avec la jurisprudence de la ratification implicite[30]. Jusqu’alors, il était en effet admis que cette ratification puisse résulter « d’une manifestation de volonté implicitement mais clairement exprimée par le Parlement[31] » voire « d’une loi qui, sans avoir cette ratification pour objet direct, l’implique nécessairement[32] ». Une telle jurisprudence a pu être considérée comme produisant de l’insécurité juridique et un affaiblissement des prérogatives du Parlement, et cette exigence d’une ratification expresse semblait participer de l’équilibre évoqué[33].

C’est pourtant ledit équilibre qui vient d’être redéfini, en partie semble-t-il, par la décision du Conseil constitutionnel. Ce dernier excipe du dernier alinéa de l’article 38 la valeur législative des ordonnances non ratifiées après le délai d’habilitation, selon le raisonnement tenu par les défenseurs de la thèse de la délégation législative. Ce raisonnement est sujet à interrogations, notamment au regard de son caractère inabouti dans la décision commentée.

Les limites du raisonnement du Conseil constitutionnel

Il convient à nouveau de replacer la solution rendue dans son contexte : alors que la Charte de l’environnement impose une définition par la loi des modalités d’organisation de l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement, le Conseil constitutionnel estime que cette condition est remplie, dès lors que le dispositif d’espèce est bien organisé par des mesures matériellement législatives. Il est donc amené à interpréter la Charte de l’environnement à l’aune d’une conception matérielle de la loi.

Ce raisonnement paraît pouvoir être généralisé : le Conseil constitutionnel déduit expressément de l’article 38 la valeur législative desdites ordonnances. Sous prétexte qu’une fois le délai d’habilitation passé, elles ne peuvent faire l’objet de modification que par la loi, les ordonnances auraient valeur législative. Un tel raisonnement n’est pas dénué de logique, et a pu être défendu par Marcel Waline, Louis Favoreu et, plus récemment, le professeur Denys de Béchillon[34]. Il est relativement séduisant et bien exposé par ce dernier, estimant que le régime contentieux avait conduit à « phagocyter tous les autres phénomènes de la vraie valeur juridique de l’ordonnance[35] ». Or, selon l’auteur, « il n’existe aucune raison pour laquelle, dans le Panthéon des critères de la hiérarchie des normes, l’angle contentieux devrait forcément occuper une place prééminente. Les conditions de mutabilité de l’acte présentent, à cet égard, un intérêt au moins équivalent. Et de ce fait, il n’y a vraiment rien de choquant à dire qu’un acte apte à modifier ou abroger une loi, et ne pouvant être modifié ou abrogé que par elle, possède la valeur d’une loi[36] ». Aussi séduisante soit-elle, cette thèse n’est pas pleinement convaincante, du moins et notamment en raison de la manière dont elle est défendue par le Conseil constitutionnel – et même si la Constitution manque sans doute de clarté et de cohérence à ce sujet, nous y reviendrons.

D’abord, mais c’est une question théorique qu’il n’est pas de notre ressort de trancher ici, quelle que soit la conception que l’on peut avoir de l’ordre juridique ou de la hiérarchie des normes, il n’est pas certain que l’on puisse déterminer la valeur juridique d’un acte en fonction de la valeur des actes susceptibles de les modifier.

Ensuite, si l’on adhère en partie à cette logique, on est seulement conduit à reconnaître que les ordonnances ne sont pas des règlements comme les autres, et à leur conférer éventuellement une valeur supra réglementaire. Si les ordonnances ne peuvent faire l’objet d’une modification réglementaire après délai d’habilitation, ce n’est pas nécessairement parce qu’elles ont valeur législative, mais parce qu’elles interviennent dans le domaine de la loi en vertu d’une autorisation expresse du Parlement, laquelle est limitée dans le temps. C’est notamment la raison pour laquelle les ordonnances non ratifiées, en général, ne sont pas soumises au même régime contentieux que les règlements[37]. Finalement, si ces ordonnances ne sont, de manière générale, que « très fictivement des actes administratifs[38] », elle ne sont également que des « quasi-loi[39] », selon une confusion entre matière et acte à laquelle procède le juge[40]. Or, une quasi-loi n’est pas une loi[41].

Par ailleurs, les moyens utilisés par le Conseil constitutionnel ne sont pas à la hauteur de l’ambition formulée par cette solution. En effet, en liant le sort de l’ordonnance non ratifiée au dernier alinéa de l’article 38, le Conseil constitutionnel ne se contente pas seulement d’affirmer que l’ordonnance intervient dans le domaine de la loi. Le cas échéant, il lui aurait suffi de se référer à l’article 34 de la Constitution (encore aurait-il fallu qu’il justifiât d’interpréter ainsi la Charte de l’environnement, ce qui n’était pas insurmontable). En allant bien au-delà, le Conseil constitutionnel semble ajouter une subtilité au régime juridique des ordonnances. Toutefois, en n’assumant pas totalement la doctrine Waline – les ordonnances non ratifiées durant le délai d’habilitation demeurant des actes réglementaires – cette jurisprudence semble rompre l’apparente clarté de la construction établie. Inaboutie et donc source d’incohérence, cette solution peut apparaître par ailleurs comme dangereuse, notamment en raison du signal qu’elle envoie au Parlement, à travers l’atténuation du rôle de la ratification.

La mise en cause de la portée de la ratification

Une telle solution retenue par le Conseil constitutionnel semble aller, d’une certaine manière, à l’encontre du texte et de l’esprit de la Constitution, parce qu’elle met notamment en cause le principe même de la ratification par le Parlement et sa signification.

En conférant aux ordonnances non ratifiées après le délai d’habilitation une valeur législative, le Conseil constitutionnel remet en cause, d’une certaine manière, le sens de la ratification par le Parlement. En tant qu’elle permet une extension du pouvoir réglementaire dans le domaine de la loi, l’ordonnance a ceci de spécial qu’elle est strictement encadrée par l’intervention du Parlement : avant, par la loi d’habilitation et le cadrage qu’elle effectue, temporellement et matériellement ; après, par la ratification qu’elle appose, si besoin est, aux mesures prises par le Gouvernement. Cet encadrement est la clef de l’équilibre trouvé par le constituant pour permettre cette dérogation à la répartition des compétences entre la loi et le règlement. La ratification joue notamment un rôle symbolique en rappelant au pouvoir réglementaire qu’il n’est pas souverain et qu’il ne dispose pas, à tout le moins, d’une véritable délégation législative : elle est d’autant plus importante que le constituant en a renforcé le poids, en 2008, en exigeant qu’elle intervienne expressément, mettant fin à la pratique courante des ratifications implicites admise par la jurisprudence[42]. En l’état, ainsi que l’affirme le professeur Benoît Plessix, « l’article 38 ne lèse pas le Parlement et n’avantage pas outre mesure le gouvernement[43] ».

Par un raisonnement a contrario, on peut donc aisément considérer que si « l’effet essentiel de la ratification est de conférer valeur législative dès sa signature à l’ordonnance[44] », l’absence de ratification emporte maintien de la valeur réglementaire. Autrement dit, « plus fréquemment, la qualité d’acte législatif peut être reconnue à un acte édicté par le gouvernement. Mais cet effet est subordonné à la ratification, par le législateur de cet acte pris sur son habilitation initiale. Faute de ratification, l’acte du gouvernement conserve sa nature d’acte administratif, certes particulier pour avoir été pris dans le domaine de compétence du législateur[45] ».

En attribuant valeur législative à l’ordonnance non ratifiée après délai d’habilitation, le Conseil constitutionnel semble pourtant procéder, au mieux à une ratification implicite, mais contra legem, au pire à une mise à l’écart du processus de ratification, contre l’esprit de la Constitution. Dans les deux cas, il ampute le Parlement d’une prérogative majeure. Ce faisant, il paraît mettre en péril l’équilibre trouvé en la matière. Cet équilibre trouve sans doute ses origines dans la volonté de « conjurer le poids de l’histoire et des mauvais souvenirs » et de présenter l’ordonnance « comme un acte second, contrôlable, maîtrisable, toujours susceptible d’être déféré au juge[46] ». Il reste qu’il paraît difficile de ne pas suivre cette voie, quitte à ne pas réussir à unifier le régime juridique des ordonnances.

Il semble d’ailleurs que le constituant ait sa part de responsabilité dans cette impossibilité d’unification des régimes, en raison d’approximations, voire de contradictions au sein de l’article 38 : ce dernier conditionne la valeur législative des ordonnances à la ratification expresse avant la fin du délai d’habilitation, tout en conférant, par ailleurs, une valeur quasi législative à celles non ratifiées, passé ce délai. Il y a ici une quasi-contradiction. Face à une telle imprécision et pour contourner cette impasse, une interprétation en forme de pis-aller paraît pouvoir être effectuée par les interprètes authentiques de la Constitution : celle, défendue jusqu’alors, de considérer que le constituant n’a pas entendu conférer une valeur législative aux ordonnances non ratifiées, passé le délai d’habilitation.

Sous la Ve République, c’est bien le Parlement qui « vote la loi[47] ». C’est ce qui avait notamment justifié l’amendement constitutionnel de 2008 ajoutant l’exigence de ratification expresse à l’article 38. Il avait en outre pour objectif de réduire l’insécurité juridique résultant du désordre normatif des ratifications implicites, mais aussi de renforcer le rôle du Parlement[48] : si une telle réforme paraissait déjà limitée dans sa portée [49], il semble que la solution du Conseil constitutionnel mette à mal ces deux objectifs et, plus largement, l’esprit de la Constitution.

Une interprétation intermédiaire serait de considérer que, face à l’afflux des ordonnances non ratifiées, le Conseil constitutionnel envoie au Parlement un message de vigilance, mettant au contraire en valeur le processus de ratification expresse. En conférant auxdites ordonnances une valeur législative, il sanctionnerait en réalité l’inaction du Parlement s’agissant d’une ordonnance ayant fait l’objet d’un projet de loi de ratification. Sur le plan politique, c’est d’ailleurs ce à quoi le Parlement sera sans doute conduit. Mais, il s’agit là d’une interprétation doctrinale que l’on pourrait qualifier de bienveillante. Encore aurait-il fallu que le Conseil constitutionnel argumentât en ce sens. Quand bien même, il n’est pas certain que la solution ainsi appréhendée puisse être constitutionnellement audible : la ratification est bien une faculté et non une obligation, et la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel « un pouvoir général d’appréciation et de décision identique à celui du Parlement[50] ».

Outre ces aspects institutionnels, cette décision semble n’être pas dénuée de conséquences sur le plan contentieux.

Les conséquences sur le plan contentieux

Il n’est pas question de se faire oracle et de prédire ce qui arrivera, mais simplement d’essayer d’imaginer les incidences d’une telle solution sur le plan contentieux. Le régime des ordonnances paraît susceptible d’évoluer à l’aune de cette solution. Si le Conseil constitutionnel ne va pas jusqu’à reconnaître formellement une valeur législative à l’ordonnance en question, on peut toutefois s’interroger quant au destin contentieux de ces ordonnances, devant le Conseil constitutionnel lui-même, mais aussi devant le juge administratif. Par une interprétation extensive, une telle solution impliquera-t-elle que les ordonnances non ratifiées soumises au Conseil d’État, le plus souvent par la voie de l’exception d’illégalité[51], soient désormais susceptibles de n’être contestée que par la voie de l’exception d’inconstitutionnalité, que seul le Conseil constitutionnel peut connaître[52], et de l’exception d’inconventionnalité[53] ? Si ce dernier ne pose pas problème, s’agissant du contrôle de constitutionnalité, une telle logique devrait conduire le Conseil constitutionnel à admettre des QPC portant sur des ordonnances non ratifiées après délai d’habilitation, ce qui permettrait l’invasion, dans le domaine du contrôle a posteriori de constitutionnalité, de normes adoptées par le pouvoir réglementaire, et accomplirait le vœu de la doctrine de la délégation législative.

Cela était pourtant expressément exclu jusqu’alors, le Conseil constitutionnel ayant interprété l’article 61-1 selon une appréhension formelle de la loi. Il a, en effet, affirmé en 2012 que les dispositions d’une ordonnance qui n’a pas été ratifiée « ne revêtent pas le caractère de dispositions législatives au sens de l’article 61-1 de la Constitution » et « qu’il n’y a donc pas lieu, pour le Conseil constitutionnel, d’en connaître[54] ». Certes, le délai d’habilitation était encore ouvert, mais cette solution s’imposerait, a fortiori, au cas des ordonnances non ratifiées, après le délai encadrant l’habilitation. La brèche avait pourtant été ouverte, le Conseil constitutionnel acceptant depuis longtemps de contrôler la constitutionnalité, a priori, d’une loi de ratification[55]. Ainsi que le rappelle le professeur Julien Boudon, à cette occasion, « le Conseil se permet de scruter la constitutionnalité de l’ordonnance en cours de ratification » alors même qu’en « toute logique, il devrait se l’interdire puisque l’ordonnance n’est pas encore ratifiée[56] ».

La question est d’une grande actualité en raison du grand nombre d’ordonnances prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire et le Conseil constitutionnel sera tenu par le comportement des juridictions ordinaires, en tant que juges du filtre des QPC.

Ajoutons qu’il n’est pas certain que les justiciables aient à y gagner. Le régime contentieux des ordonnances non ratifiées est, certes, relativement restrictif à l’heure actuelle, s’agissant notamment des moyens de légalité. Toutefois, il est permis de soulever des moyens de constitutionnalité et de conventionnalité en tout genre – et à tout moment via l’exception d’illégalité. On sait en revanche que la QPC ne peut concerner qu’une atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, ce qui exclut les dispositions formelles. Par ailleurs, le chemin menant au Conseil constitutionnel est plus tortueux que celui menant au juge administratif. Enfin, il n’est pas certain que la QPC permette une meilleure protection des droits et libertés que le contentieux administratif – la décision commentée en atteste –, notamment parce que les effets des décisions d’abrogation des dispositions législatives sont strictement encadrés, voire parfois réduits à néant pour le justiciable. On imagine cependant mal le Conseil d’État accueillir un tel moyen, renonçant ainsi à sa compétence et à sa jurisprudence historique en la matière. Il y a fort à parier que le juge ordinaire tentera de minimiser la solution du Conseil constitutionnel, mais rien n’est jamais acquis.

*

Dans un article bien connu, le Président Bruno Genevois prenait la doctrine majoritaire à contre-pied et dressait un « constat de cohérence globale » du cadre juridique d’application des ordonnances de l’article 38 de la Constitution, attribuant ces mérites à « l’apport conjugué de la jurisprudence constitutionnelle, administrative, judiciaire et même de celle du Tribunal des conflits[57]». La lecture de la décision commentée pourra peut-être faire réévaluer ce constat : le régime juridique des ordonnances pourra alors éventuellement bien être qualifié de « byzantin et incertain[58] ».

En conclusion, les enjeux soulevés par la décision du Conseil constitutionnel sont multiples, autant sur le plan institutionnel que contentieux, sans qu’il ne soit possible de tout évaluer en l’état. Il est en tout certain qu’en filigrane, c’est bien du statut de la loi dont il est question et, partant, du rôle du Parlement et de l’équilibre entre les pouvoirs[59]. On voit là, au passage, l’intérêt de l’étude du contentieux constitutionnel qui, loin d’être du droit constitutionnel en vase clos, est intimement liée aux dimensions institutionnelles et théoriques.

[Mis à jour le 4 juin 2020].


[1] CC, n° 2020-843 QPC, 28 mai 2020, Autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité.

[2] CC, n° 2010-1 QPC, 28 mai 2010, Cristallisation des pensions.

[3] L. Fabius, « Pas d’éclipse des principes fondamentaux du droit », Le Figaro, 17 avr. 2020, à propos de la décision iconoclaste l’ayant conduit à renoncer à sanctionner une inconstitutionnalité procédurale manifeste « compte tenu des circonstances particulières de l’espèce » (CC, n° 2020-799 DC, 26 mars 2020, Loi organique d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, § 3). Pour un décryptage, voir notamment M. Carpentier, « L’arrêt Heyriès du Conseil constitutionnel ? », Blog de Jus Politicum [Jus Politicum Blog] ; V. Champeil-Desplats, « Le Conseil constitutionnel face à lui-même. À propos de la décision n° 2020-799 DC du 26 mars 2020 », La Revue des Droits de l’Homme [en ligne], Avril 2020 [RDH] ; et J. Jeanneney, La non-théorie des “circonstances particulières”. Sur la décision relative à la loi organique d’urgence sanitaire », AJDA, 2020/15, p. 843-848.

[4] Voir notamment sur la base de jurisprudence du Conseil d’État, le nombre de décisions déjà rendues en la matière (par exemple, ces derniers jours : CE, 6 mai 2020, n° 440166 ; CE, 12 mai 2020, n° 440285 ; CE, 12 mai 2020, n° 440419 ; CE, 19 mai 2020, n° 440459).

[5] Voir infra.

[6] § 11 de la décision commentée.

[7] B. Russel, ABC de la relativité, P. Cinquart [trad.], 10|18, 1997, p. 134.

[8] Voir infra.

[9] Ordonnance n° 2011-504 du 9 mai 2011 et loi n° 2013-619 du 16 juillet 2013 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans le domaine du développement durable.

[10] L’article 7 de la Charte de l’environnement dispose que : « Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement ».

[11] Article L. 120-1-1 du code de l’environnement, inséré par l’ordonnance du 5 août 2013. Il n’est pas utile, pour la présente note de revenir en détail sur les dispositifs instaurés.

[12] Notamment parce qu’il a privé expressément d’effet utile sa décision en jugeant manifestement excessives les conséquences que pourrait avoir une telle abrogation rétroactive (sans préciser ce qu’étaient ces conséquences manifestement excessives : on pense sans doute à des considérations relatives à la sécurité juridique).

[13] On sait, en effet, depuis la décision Kimberly Clark (CC, n° 2010-5 QPC, 18 juin 2010, cons. 3) que « la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence ne peut être invoquée à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité que dans le cas où cette méconnaissance affecte par elle-même un droit ou une liberté que la Constitution garantit » (rappelé dans le § 4 de la décision commentée).

[14] § 11 de la décision commentée.

[15] Nous soulignons.

[16] Communiqué de presse de la décision commentée : « En des termes inédits, il en déduit que, à compter de cette date, elles doivent être regardées comme des dispositions législatives » (https://www.conseil-constitutionnel.fr/actualites/communique/decision-n-2020-843-qpc-du-28-mai-2020-communique-de-presse).

[17] On sait en effet le rôle de la communication du Conseil constitutionnel pour préciser la portée de ses décisions : voir notamment M. Heitzmann-Patin, « La communication des décisions du Conseil constitutionnel français », in P. Bourdon (dir.), La communication des décisions du juge administratif, Lexisnexis, février 2020, publication d’un ouvrage collectif à l’issue du colloque du 12 avril 2019, Université du Mans ». Sur le rôle plus spécifique des communiqués de presse, voir M. Méthivier, « Les communiqués de presse du Conseil constitutionnel, objets non identifiés du droit constitutionnel », RFDA, 2018, p. 163 et s.

[18] Pour une étude récente du pouvoir réglementaire sous les IIIe et IVe Républiques, voir la thèse de E. Quinart, L’émancipation du pouvoir réglementaire (1914-1958), thèse dactyl., Univ. Lille 2.

[19] J. Boudon, « Propos malicieux sur les ordonnances de l’article 38 de la Constitution », AJDA, 2019/26, p. 1492. Sur une étude de la controverse, voir notamment L. Favoreu, « Ordonnances ou règlements d’administration publique ? », RFDA, 1987/5, p. 686-699, rééd. in id., La Constitution et son juge, Economica, 2014, p. 595-612. Il n’a pas été possible de se procurer, dans les délais, la thèse de C. Boyer-Mérentier, Les ordonnances de l’article 38 de la Constitution du 4 octobre 1958, Economica, coll. Droit public positif, 1999, ainsi que l’ouvrage d’A.-M. Le Pourhiet, Les ordonnances : la confusion des pouvoirs en droit public français, LGDJ, coll. Systèmes. Droit, 2011, auxquels la majorité des auteurs renvoie.

[20] La thèse de la délégation est défendue en particulier par Marcel Waline dans de nombreux écrits (voir notamment M. Waline, « Les rapports entre la loi et le règlement avant et après la Constitution de 1958 », RDP, 1959, p. 1059 et s.). Le vocabulaire de la délégation a également été utilisé par de nombreux auteurs : voir, par exemple, G. Burdeau, Droit constitutionnel et institutions politiques, LGDJ, 14e éd., 1969, p. 549. Sous un paragraphe intitulé « Une délégation de pouvoir », l’auteur affirme que « La Constitution officialise la délégation du pouvoir législatif appartenant au Parlement » ; voir aussi M. Duverger, Institutions politiques et droit constitutionnel, PUF, coll. Thémis, 10e éd., 1968, p. 557. L’auteur évoque « le pouvoir de légiférer par ordonnances » ; voir enfin A.-M. Le Pourhiet, Droit constitutionnel, Economica, coll. Corpus droit public, 5e éd., 2013, p. 390 qui évoque « le pouvoir de légiférer par ordonnances ». La confusion procède notamment de ce que l’article 41 de la Constitution a recours à la formule « délégation accordée en vertu de l’article 38 » (sur cette question, voir J. Boudon, « Propos malicieux… », art. cité, p. 1493-1494).

Elle est toutefois rejetée par de nombreux auteurs et notamment par G. Vedel, Droit administratif, PUF, coll. Thémis, 4e éd., 1968, p. 198, F. Hamon et M. Troper, Droit constitutionnel, LGDJ, coll. Manuel, 35e éd., 2014, p. 125 ; B. Plessix, Droit administratif général, LexisNexis, coll. Manuel, 2e éd., 2018, p. 732.

[21] M. Waline, « Les rapports entre la loi et le règlement… », art. cité, p. 1059. Voir également L. Favoreu, « Ordonnances ou règlements d’administration », art. cité ou encore D. de Béchillon, « La vraie nature des ordonnances », art. cité (référence y est faite à sa thèse, qui n’a pas pu être consultée dans les délais impartis : id., Hiérarchie des normes et hiérarchie des fonctions normatives, Economica-PUAM, 1994, p. 323 et s.). Quant aux auteurs précités recourant au vocabulaire de la délégation législative, ils admettent tous la valeur réglementaire des ordonnances non ratifiées (voir notamment G. Burdeau, Droit constitutionnel et institutions politiques, op. cit., p. 551 et voir infra).

[22] CE, 6 déc. 1907, Compagnie des chemins de fer de l’Est ; voir égalementCE, Ass., 25 juin 1937, Union des véhicules industriels et CE, Ass., 15 juil. 1954, Société des établissements Mulsant.

[23] Pour ce qui est du Conseil d’État, voir CE, 3 nov. 1961, Damiani (implicitement) puis CE, 24 nov. 1961, Fédération nationale des syndicats de police. Voir notamment, CC, n° 72-72 L, 29 fév. 1972, Nature juridique de crtaines dispositions… ; s’agissant du Conseil constitutionnel, voir CC, n° 85-196 DC, 8 août 1985, Loi sur l’évolution de la Nouvelle-Calédonie et CC, n° 86-224 DC, 23 janv. 1987, Conseil de la concurrence. Voir, pour un résumé en la matière, B. Genevois, « L’application de l’article 38 de la Constitution : un régime juridique cohérent et nullement baroque », RFDA, 2018/4, p. 755 et s.

[24] J. Boudon, « Propos malicieux… », art. cité, p. 1494.

[25] A. Laubadère, Traité de droit administratif, t. I, 1980, p. 78 cité par L. Favoreu, « Ordonnances ou règlements d’administration », art. cité, p. 600. La thèse de la cohérence est notamment celle défendue par B. Genevois, « L’application de l’article 38 de la Constitution », art. cité, p. 755-769.

[26] B. Plessix, Droit administratif, op. cit., p. 732-733.

[27] Voir CE, 19 déc. 1969, Dame Piard. (confirmant la jurisprudence à propos des décrets-lois : CE, 11 mai 1949, Ligue des fonctionnaires pères et mères de famille nombreuse). Voir également D. Costa, « La ratification des ordonnances », AJDA, 2003, p. 27 et s. Une fois ratifiées, les ordonnances deviennent inattaquables devant le Conseil d’État, solution qui prévalait déjà pour les décrets-lois (voir notamment CE, Ass., 25 juin 1937, Union des véhicules industriels et la note sous arrêt de L. Rolland, RDP, 1937, p. 502 : « Il est évident qu’un décret-loi approuvé par le Parlement devient juridiquement inattaquable ; la ratification du Parlement couvre toutes les irrégularités »).

[28] On le constate notamment à la lecture de la plupart des manuels de droit constitutionnel et de droit administratif. Louis Favoreu estimait à ce titre que « la doctrine dominante confirmée par la jurisprudence est qu’il n’y a pas délégation des pouvoirs législatifs : il y a simplement extension provisoire du pouvoir réglementaire » (L. Favoreu, « Le pouvoir normatif primaire du Gouvernement en droit français », Congrès annuel de l’Association italienne des constitutionnalistes, 24-25 nov. 1995, in L. Favoreu, La Constitution et son juge, op. cit., p. 461).

[29] Cette disposition a d’ailleurs été largement interprétée par l’Assemblée du Conseil d’État estimant notamment que le pouvoir réglementaire n’était pas compétent, après expiration du délai d’habilitation, pour abroger les dispositions d’une ordonnance de l’article 38 et intervenues dans le domaine de la loi (CE, Ass., 11 déc. 2006, Conseil national de l’ordre des médecins, n° 279517). Voir sur cet arrêt, C. Landais et F. Lenica, « Le pouvoir d’abrogation de l’autorité réglementaire à l’égard des ordonnances », AJDA, 2007/3, p. 133-136 et D. de Béchillon, « La vraie nature des ordonnances », in Le dialogue des juges. Mélanges en l’honneur de Bruno Genevois, Dalloz, 2007, p. 209-215.

[30] Voir P. de Montalivet, « La ratification des ordonnances (l’article 38 de la Constitution) », LPA, 2008, n° 254, p. 59 et s.

[31] CC, n° 72-73 L, 29 fév. 1972, Nature juridique de certaines dispositions…, cons. 3.

[32] CC, n° 86-224 DC, 23 janv. 1987, Conseil de la concurrence, cons. 24.

[33] Voir infra

[34] Voir supra.

[35] D. de Béchillon, « La vraie nature des ordonnances », art. cité, p. 214. L’auteur souligne. Louis Favoreu l’exprimait également à sa manière : « Ainsi donc, les ordonnances ont été qualifiées d’actes administratifs parce que le Conseil d’État est compétent a admis la recevabilité du recours pour excès de pouvoir et de l’exception d’illégalité contre elles. Pour de nombreux auteurs, c’est une évidence : les ordonnances sont des actes administratifs parce que le Conseil d’État est compétent pour en connaître (L. Favoreu, « Ordonnances et règlements d’administration publique », art. cité, p. 599).

[36] D. de Béchillon, « La vraie nature des ordonnances », art. cité, p. 215.

[37] On pense notamment au fait que le contrôle de légalité est restreint s’agissant des normes de références : elles peuvent être confrontées à la Constitutions, aux traités, aux principes généraux du droit, à la loi d’habilitation, mais pas à l’ensemble des autres dispositions législatives en vigueur (voir CE, 13 juil. 2006, n° 286711, France nature environnement). Pour une étude sur la question, voir C. Boyer-Mérentier, « Les ordonnances de l’article 38 de la Constitution : une place ambiguë dans la hiérarchie des normes (propos autour du contentieux relatif aux ordonnances portant réforme de la Sécurité sociale) », RFDA, 1998, p. 924 et s. et B. Genevois, « L’application de l’article 38 de la Constitution : un régime juridique cohérent et nullement baroque », art. cité,p. 755-769.

[38] D. de Béchillon, « La vraie nature des ordonnances », art. cité, p. 214.

[39] J. Boudon, « Propos malicieux… », art. cité, p. 1495.

[40] Voir sur cette critique : J. Boudon, « Propos malicieux… », art. cité, p. 1495.

[41] Voir notamment M. Duverger, Institutions politiques et droit constitutionnel, op. cit., p. 558 : « Une fois expiré le délai pendant lequel les ordonnances peuvent être prises, elles ne peuvent plus être modifiées que par des lois, dans les matières qui sont du domaine législatif : le Gouvernement ne peut donc plus intervenir. Mais elles n’en deviennent pas pour autant des lois véritables, tant que le Parlement ne les a pas expressément ratifiées. En l’absence de cette ratification, elles restent ce qu’elles étaient pendant le délai où le Gouvernement les a élaborées : des actes de nature administrative, qui peuvent donc faire l’objet de recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’État. C’est la solution traditionnelle en matière de décrets-lois ».

[42] Voir par exemple CC, n° 86-224 DC, 23 janv. 1987, Conseil de la concurrence ; CE, 10 juil. 1972, n° 77961, Compagnie Air inter ; Cass. com., 6 oct. 1992 et T. confl., 19 mars 2007, n° 3622, Samzun. Pour une critique de cette jurisprudence, voir Y. Gaudemet, « Sur l’abus ou sur quelques abus de la législation déléguée », in Mélanges en l’honneur de Pierre Pactet, Dalloz, 2003, p. 617 et s.

[43] B. Plessix, Droit administratif, op. cit., p. 733.

[44] B. Genevois, « L’application de l’article 38 de la Constitution : un régime juridique cohérent et nullement baroque », art. cité, p. 765.

[45] B. Seiller, « Acte administratif : identification », Répertoire du contentieux administratif, Dalloz, n° 123.

[46] D. de Béchillon, « La vraie nature des ordonnances », art. cité, p. 215.

[47] Article 24 de la Constitution.

[48] Sur les raisons de cette réforme, voir P. de Montalivet, « Le leurre de la ratification expresse des ordonnances de l’article 38 de la Constitution », RDP, 2011/6, p. 1565 et s.

[49] Voir P. de Montalivet, ibid.

[50] CC, n° 74-54 DC, 15 janvier 1975, Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse, cons. 1.

[51] Les cas sont très rares – et difficiles à recenser – d’ordonnances non ratifiées et soumises au Conseil d’État après délai d’habilitation (voir par exemple CE, 23 avr. 1965, Pierre-Justin et CE, 13 nov. 1974, Sté Leroi et Lardereau).

[52] Certes, le Conseil d’État exerce depuis longtemps un véritable contrôle de constitutionnalité des ordonnances non ratifiées, en l’absence de loi faisant matériellement écran. Toutefois, c’est bien en tant qu’acte formellement règlementaire que l’ordonnance est alors traitée, et non en tant qu’acte législatif (voir sur ce contrôle, CE, 4 nov. 1996, Association de défense des sociétés de course des hippodromes de province, n° 177162).

[53] Ici aussi, le Conseil d’État a toujours contrôlé les ordonnances au regard des normes internationales (CE, sect., 19 oct. 2005, CGT).

[54] Voir notamment CC, n° 2011-219 QPC, 10 fév. 2012, Non lieu : ordonnance non ratifiée…, cons. 3 ; CC, n° 2014‑331 QPC, 5 juil. 2013, Pouvoir de sanction de l’ARCEP, cons. 2. Une telle position avait déjà été adoptée par le Conseil d’État : CE, 11 mars 2011, n° 341658, Alexandre A

[55] Voir notamment CC, n° 83-156 DC, 28 mai 1983, Loi portant diverses mesures relatives aux prestations de vieillesse ; ou encore récemment, CC, n° 2018-761 DC, 21 mars 2018, Loi ratifiant diverses ordonnances…

[56] J. Boudon, « Propos malicieux… », art. cité, p. 1495.

[57] B. Genevois, « L’application de l’article 38 de la Constitution : un régime juridique cohérent et nullement baroque », art. cité, p. 756.

[58] L. Favoreu, « Ordonnances ou règlements d’administration publique ? », p. 604

[59] Voir, pour une étude reflétant l’importance de ces questions sur la thématique évoquée : J. Trémeau, La réserve de la loi. Compétence législative et Constitution, Economica-PUAM, 1997.

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Alexis DEPRAU <![CDATA[Devoir de réserve et harcèlement moral]]> https://blogdroitadministratif.net/?p=1977 2020-06-02T07:04:33Z 2020-06-02T06:48:38Z Si le harcèlement moral doit toujours faire l’objet d’un signalement, il n’en demeure pas moins que l’agent doit concilier ce signalement avec son obligation de réserve. Une difficile conciliation où le juge administratif estime qu’un agent public reste soumis à son obligation de réserve, quand bien même cela aurait pour objet de dénoncer un harcèlement moral.

Pour autant, ce devoir de réserve reste limité, même dans la situation d’une dénonciation de harcèlement moral. Dès lors, un agent ne peut être sanctionné pour dénoncer des faits de harcèlement moral dont il serait la victime. Mais ce dernier reste soumis au devoir de réserve et doit faire preuve de mesure dans son expression, notamment si la dénonciation des faits de harcèlement est diffusée, ne serait-ce qu’aux seuls élus de la collectivité employeur (CAA de Lyon, 25 juin 2019, n°17LY02345).

La caractérisation du harcèlement moral

A titre liminaire, il faut rappeler qu’en vertu de l’article L. 1152-1 du Code du travail, « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

Le harcèlement moral est par ailleurs expressément prévu dans la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (dite loi Le Pors). En effet, il est inscrit à l’article 6 quinquies qu’« aucun fonctionnaire ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

Si les faits de harcèlement moral sont constitués, l’auteur des faits peut encourir jusqu’à deux ans d’emprisonnement et 30 000 € d’amende (article 222-33-2 du Code pénal).

Une charge de la preuve au bénéfice de la victime a été inscrite à l’article L. 1154-1 du Code du travail. Ainsi, lorsque survient un litige relatif à des faits de harcèlement moral, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement.

Il incombe alors à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il appartient ensuite au juge de former sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

C’est à cet égard que par un important arrêt, le Conseil d’Etat a jugé qu’« il appartient à un agent public qui soutient avoir été victime d’agissements constitutifs de harcèlement moral, de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer l’existence d’un tel harcèlement ; qu’il incombe à l’administration de produire, en sens contraire, une argumentation de nature à démontrer que les agissements en cause sont justifiés par des considérations étrangères à tout harcèlement ; que la conviction du juge, à qui il revient d’apprécier si les agissements de harcèlement sont ou non établis, se détermine au vu de ces échanges contradictoires, qu’il peut compléter, en cas de doute, en ordonnant toute mesure d’instruction utile » (CE Sect., 11 juillet 2011, Madame Montaut c/ Commune de Guécélard, n°321225).

En d’autres termes, deux étapes sont nécessaires pour qualifier des faits de harcèlement : 1) l’agent doit apporter des faits suffisants pour faire présumer l’existence d’un harcèlement moral ; 2) la qualification de harcèlement moral sera écartée si l’administration (ou l’agent visé par les agissements fautifs) apporte des éléments selon lesquels les faits n’étaient pas constitutifs de harcèlement.

1. L’agent doit faire présumer l’existence d’actes de harcèlement moral

L’agent qui prétend avoir été victime de harcèlement moral doit rapporter des faits suffisants pour que soient présumés, c’est-à-dire :

  • Une modification défavorable de la situation professionnelle de l’agent par rapport à une situation antérieure établie. Par exemple, l’isolement d’un agent, des comportements humiliants et vexatoires de ses collègues depuis sa nouvelle affectation à une nouvelle mission, vont caractériser des agissements de harcèlement (CE, 24 novembre 2006, Baillet, n°256313) ;
  • Des agissements fautifs répétés sur une certaine durée. Il appartient au juge d’identifier ces agissements sur la durée. Ainsi d’agissements répétés durant près de 20 ans (CAA Nancy, 15 novembre 2007, M.X. c/ Ville de Besançon, n° 06NC00990). Ou encore, si les auteurs des faits fautifs ont incité d’autres agents à agir de même, ou les ont invités à y prendre part (CE, 24 novembre 2006, Baillet, n°256313) ;
  • La matérialité des agissements. Cette matérialité est une preuve plus difficile à apporter, puisqu’il s’agit de prouver que les agissements ont bien eu lieu. Ce peut être par exemple la dégradation des moyens matériels mis à disposition de l’agent, la suppression de son matériel informatique, ou sa « placardisation » (CE, 26 janvier 2007, Giffard, n° 282703), mais encore la dégradation tant quantitative que qualitative des missions assignées à l’agent (CAA Bordeaux, 2 décembre 2008, n°07BX01070) ;
  • Enfin, les effets des agissements fautifs, portant soit atteinte à ses droits, sa dignité ou son avenir professionnel, soit en altérant sa santé physique ou mentale. Il en va ainsi quand l’agent est privé de la rémunération sur le fondement du principe du service rendu après que l’administration lui ait retiré ses missions (CE, 26 janvier 2007, Giffard, n°282703). Ces effets sont par ailleurs observés quand l’avenir professionnel de l’agent a été entravé par une suspension injustifiée de l’agent (CAA Marseille, 16 septembre 2003, Commune de Peyrolles-en-Provence, n°02MA00157). De même, le juge estimera qu’il y a bien les effets du harcèlement lorsque la santé mentale et physique de l’agent ont été affectées (CAA Nancy, 2 août 2007, Mme Altemaire c/ Commune de Hoenheim, n°06NC01324).

Si l’un des critères précédemment mentionnés venait à manquer, le juge administratif écartera la qualification de harcèlement moral, et refusera d’indemniser l’agent prétendant être victime de ce harcèlement, et il refusera aussi de sanctionner le comportement de l’agent qui en aurait été l’auteur.

Pour autant, si des doutes faisant présumer au juge administratif l’existence d’un harcèlement moral, ce dernier pourra admettre que les faits rapportés et un minimum circonstanciés, caractériseront un harcèlement.

2. Le harcèlement moral est écarté si l’administration apporte des éléments disqualifiants

S’il incombe en premier lieu à l’agent qui soutient avoir été victime de harcèlement d’apporter les éléments de preuve, il appartient ensuite à l’administration de démontrer que les faits rapportés sont étrangers à tout harcèlement.

De telle sorte qu’il n’y a pas de harcèlement si les dispositions visant l’agent ne sont que des mesures de direction adoptées dans l’intérêt du service (Cass. Soc. 23 novembre 2005, n°04-46152, Bull. Civ. V, n° 334). De même, cette qualification de harcèlement moral sera écartée si les mesures prises par l’administration (employeur ou supérieur hiérarchique), n’ont pour seule finalité que le bon fonctionnement du service (Cass. Soc. 28 avril 2011, pourvoi n°09-72778).

Par ailleurs, le harcèlement moral sera rejeté par le juge si l’agent qui se prétend victime a fait l’objet de simples sollicitations de son supérieur ou de son employeur, concernant des renseignements nécessaires afin d’assurer la continuité du service, et tenant compte de l’état de santé de l’agent (CAA Nancy, 8 décembre 2008, X c/ Commune de Valmont, n°07NC00632).

De plus, un exercice légitime par l’employeur du pouvoir disciplinaire n’est pas constitutif de harcèlement moral si la sanction est justifiée et proportionnée (Cass. Soc., 6 janvier 2011, n°09-69245).

De son côté, le juge administratif rejettera la qualification de harcèlement moral lorsque les procédures disciplinaires dont l’agent a fait l’objet étaient justifiées (CAA Nancy, 8 décembre 2008, M.X c/ Commune de Saverne, n°07NC00272), quand bien même il y aurait eu « un management cassant et un style sévère ou autoritaire » (CAA Versailles, 17 février 2011, La Poste, n°09VE02269, AJDA 2011 p. 863). Pour autant, le juge administratif pourrait être amené à qualifier ce comportement de harcèlement moral si l’agent était fragile et introverti.

En tout état de cause, il ressort des dispositions ainsi que de la jurisprudence, que plusieurs critères sont nécessaires pour constituer un harcèlement moral :

  • Une modification défavorable de la situation professionnelle de l’agent par rapport à la situation antérieure établie ;
  • La répétition des agissements fautifs sur une durée déterminée ;
  • Et, des agissements qui, soit portent atteinte aux droits de l’agent, à sa dignité, ou son avenir professionnelle ; soit altèrent sa santé physique ou mentale.

Si ces critères d’identification ne sont pas réunis, le juge écartera la qualification de harcèlement moral, et refusera non seulement de procéder à une indemnisation de l’agent qui se prétend victime de ces agissements, mais encore de sanctionner l’agent considéré comme en étant l’auteur.

L’obligation de respecter le devoir de réserve

Le devoir de réserve est applicable à tous les fonctionnaires et vient restreindre leur liberté d’expression : ils sont astreints à une obligation de retenue et de modération dans l’expression de leurs opinions.

Même si l’obligation de réserve n’a pas été expressément inscrite, une modification a été apportée (par la loi du 20 avril 2016[1]) à l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983[2] (dite loi Le Pors). En effet, désormais, le fonctionnaire doit exercer ses fonctions « avec dignité, impartialité et probité ».

Par ailleurs, et quand bien même cette disposition a plus trait au conflit d’intérêts, la même loi dispose (toujours avec une modification apportée par la loi du 20 avril 2016), qu’est examinée « si l’activité qu’exerce le fonctionnaire risque de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l’indépendance ou la neutralité du service »[3].

Certes, cette dernière disposition a directement un lien avec la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), mais elle traite expressément du fonctionnement normal du service et de la neutralité, éléments qui seraient potentiellement mis à mal dans une situation de non-respect de l’obligation de réserve de l’agent public.

Surtout, le devoir de réserve a été essentiellement développé et précisé par la jurisprudence. Le devoir de réserve a été posé dans les années 1930 (CE, sect., 15 janvier 1935, Bouzanquet, n°40842), et s’applique aux agents publics, tant dans l’exercice de leurs fonctions qu’en dehors (CE, 22 décembre 1965, Sieur Vialle, n°65397 ; CE, 9 décembre 1970, Beauville, n°79732).

Le juge est intervenu pour préciser à ce propos que l’expression d’une opinion politique par un fonctionnaire ne peut être appréciée, au regard de l’obligation de réserve, si elle est sortie de son contexte, qui tient notamment, selon la jurisprudence, à la nature des fonctions et au rang dans la hiérarchie de l’agent (CE 2 juin 1989, Collier, n° 70084).

Une longue jurisprudence a été développée concernant les collectivités locales. Ainsi, et dans ce domaine, constitue un manquement au devoir de réserve :

  • le discrédit que le comportement de l’agent peut jeter sur son administration (CE, 24 juin 1988, Chamand, n°75797) ;
  • l’activisme politique ou syndical en dehors du temps de service en direction des agents de l’administration pour encourager le lancement de grèves à caractère politique (CE 8 juin 1962, Ministre des Postes et Télécommunications c/ Frischmann, n°55252) ;
  • les attaques livrées par un secrétaire général de mairie à l’encontre du maire dans des articles de journaux (CE, 11 juillet 1939, Ville d’Armentières, Rec. 468) ;
  • le comportement d’un fonctionnaire de police qui a « porté atteinte au bon renom de la police » (CE, 13 juin 1990, Ministre de l’Intérieur c/ Occelli, req. n°112997), ou encore, « au renom de l’administration » (CAA Paris, 3 février 2005, M. Claude X., n°00PA03913) ;
  • les formes grossières de manifestations d’hostilité vis-à-vis de la politique gouvernementale (par exemple, la participation active d’un fonctionnaire à une manifestation non autorisée par le ministre dont il dépendait hiérarchiquement, CE, 27 mai 1955, Kowalewski, Rec. 297) ;
  • des accusations de malveillance et d’incompétence proférées par un agent à l’encontre du maire et de son adjoint chargé des affaires culturelles par voie de presse (CE, 28 avril 1989, M. X c/ Commune d’Avignon, n°87045 et 87046) ;
  • le déploiement de banderoles en public et l’envoi de communiqués à la presse par un agent, qui fait état du différend professionnel l’opposant à la direction de la maison de retraite qui l’employait, sanctionnés par la révocation de l’agent (CE, 13 mars 2006, Maison de retraite de Gerbéviller, n°279027) ;
  • un directeur de régie municipale a été révoqué pour avoir proféré publiquement de graves accusations de malveillance et d’incompétence contre le maire et son adjoint chargé des affaires culturelles (CE, 28 avril 1989, Duffaut, n°87045 et 87046).

Outre le domaine des collectivités locales, la jurisprudence liée au devoir de réserve peut aussi concerner les fonctionnaires d’encadrement du fait de leur implication plus forte dans l’exécution de la politique. Pour illustration, un agent qui avait publiquement critiqué la gestion de sa hiérarchie (CE, 10 mars 1971, Jannès, n°78156, Rec. 202 ; voir aussi CE, 28 juillet 1993, Marchand c/ Premier ministre, n°97189, Rec. 248 ; CE, 12 avril 1995, Schmitt, n°119432).

Plus récemment, et après une mesure de suspension de ses fonctions, un préfet a tenu publiquement des propos polémiques virulents à l’égard du ministre de l’Intérieur. En cela, il a manqué à ses obligations de réserve et de loyauté auxquelles il était tenu en sa qualité de préfet. De telle sorte que ces faits étaient de nature à justifier une sanction disciplinaire, sanction qui ne méconnaît pas les stipulations de l’article 10 de la CEDH. En effet, la restriction apportée à la liberté d’expression par l’obligation de réserve, dont la définition jurisprudentielle est, s’agissant notamment des préfets, suffisamment claire, poursuit un but légitime au sens de ces stipulations. En l’espèce, la sanction de mise à la retraite d’office et de radiation du corps des préfets n’était donc pas disproportionnée (CE 24 septembre 2010, Girot de Langlade, n°333708).

Enfin, et plus récemment, le juge administratif est intervenu pour préciser que l’agent doit respecter le devoir de réserve, même s’il s’exprime sous pseudonyme sur des sites Internet. De tels manquements sont de nature à justifier une sanction disciplinaire (CE, 27 juin 2018, n°412541).

Comme vu précédemment, l’obligation de réserve est une obligation qui se fonde essentiellement sur la jurisprudence. Mais cette obligation de réserve ne doit pas être exercée en limitant la liberté d’opinion de l’agent, tant que celle-ci n’a pas de caractère excessif ou insultant.

Il s’agira ici à l’agent de respecter, par ses propos, deux vertus cardinales : la prudence et la tempérance. Agir et parler avec mesure évitera toute conséquence pouvant potentiellement devenir préjudiciable.

Toute la difficulté ici semble donc de concilier l’obligation de réserve dans une situation de dénonciation de faits de harcèlement où l’agent souhaiterait alerter sur le sujet. C’est la raison pour laquelle a été mise en place une procédure formalisée de dénonciation du harcèlement moral.

La création d’un dispositif de signalement des actes de harcèlement moral

Une procédure à suivre à été formalisée dans une situation de harcèlement moral, avec la circulaire du 9 mars 2018 relative à la lutte contre les violences sexuelles et sexistes dans la fonction publique et la loi du 6 août 2019, en y énonçant les grands axes de la lutte contre le harcèlement.

En premier lieu, un plan de formation à la prévention et à la  lutte contre les violences sexuelles et sexistes doit être élaboré, à destination des agents en situation d’encadrement, des référents Egalité et Diversité, des agents des services ressources humaines qui pourront ainsi relayer et amplifier l’action, des médecins du travail et médecins de prévention, des inspecteurs de santé et sécurité au travail (pour la FPE), des inspecteurs du travail (FPH), des assistants et conseillers de prévention, ainsi que des représentants du personnel, notamment des membres des comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT).

En second lieu, l’administration doit informer et sensibiliser le plus grand nombre d’agents sur les situations de violences et les acteurs à mobiliser. Cela peut se faire par : un affichage dédié dans les espaces ; l’indication des informations essentielles à connaître dont le rappel de l’interdiction de tels agissements ; la création d’un dépliant ad hoc ; mais encore l’organisation de réunions de sensibilisation au bénéfice des agents.

Concernant plus particulièrement l’obligation de la procédure de signalement, celle-ci est issue de la loi 2019-828 du 6 août 2019 créant un article 6 quater A dans la loi Le Pors)[4].

Désormais, l’administration doit instaurer un dispositif de signalement, afin d’obtenir les signalements des agents qui s’estiment victimes d’un acte de violence, de discrimination, de harcèlement moral ou sexuel ou d’agissements sexistes et de les orienter vers les autorités compétentes en matière d’accompagnement, de soutien et de protection des victimes et de traitement des faits signalés.

C’est aussi par ce dispositif que sont recueillis les signalements de témoins de tels agissements.

Afin de préciser la loi du 6 août 2019 à ce propos, a été édicté le décret n°2020-256 du 13 mars 2020 relatif au dispositif de signalement des actes de violence, de discrimination, de harcèlement et d’agissements sexistes dans la fonction publique[5] (avec une mise en place de la procédure au plus tard le 1er mai 2020).

Ce dispositif de signalement comporte trois procédures inscrites dans un acte :

1) une procédure de recueil des signalements effectués par les agents s’estimant victimes ou témoins de tels actes ou agissements ;
2) une procédure d’orientation des agents s’estimant victimes vers les services et professionnels compétents chargés de leur accompagnement et de leur soutien ;
3) et une procédure d’orientation des agents s’estimant victimes ou témoins de tels actes ou agissements vers les autorités compétentes pour prendre toute mesure de protection fonctionnelle appropriée et assurer le traitement des faits signalés, notamment par la réalisation d’une enquête administrative.

Par ailleurs, l’acte du dispositif de signalement doit préciser les mesures incombant à l’autorité compétence, pour :

  • informer sans délai l’auteur du signalement de la réception de celui-ci, ainsi que des modalités suivant lesquelles il est informé des suites qui y sont données ;
  • garantir la stricte confidentialité de l’identité de l’auteur du signalement et des personnes visées ainsi que des faits faisant l’objet de ce signalement, y compris en cas de communication aux personnes ayant besoin d’en connaître pour le traitement du signalement.
  • Dès lors que l’administration est alertée sur une situation de harcèlement sexuel, celle-ci administrative devra :
  • Faire cesser les faits en prenant toute mesure conservatoire y compris l’éloignement de l’auteur ou auteure supposé des faits ou de la victime ;
  • Orienter la plaignante ou le plaignant vers les acteurs adéquats ;
  • Procéder à une enquête interne : audition de l’ensemble des protagonistes (y compris l’auteur ou auteure présumé des faits) et collègues de travail ;
  • Travailler en lien avec la médecine de prévention ;
  • Informer les membres du CHSCT.

A partir du moment où les faits de harcèlement ont été établis, l’autorité administrative devra prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger la victime (changement d’affectation de l’auteur ou auteure présumé, mesure conservatoire à l‘égard de l’auteur ou auteure, telle que la suspension). Mais il appartiendra encore à l’administration d’engager une procédure disciplinaire à l’égard de l’auteur ou auteure des faits, tout comme elle pourra d’ailleurs faire bénéficier la victime de la protection fonctionnelle.

Au final, il est compréhensible qu’un agent s’estimant victime d’un harcèlement moral souhaite dénoncer de tels faits. Mais il doit néanmoins veiller à se tenir à son devoir de réserve suivre le nouveau dispositif de signalement administratif des actes de harcèlement, afin de prouver que les faits sont bel et bien établis, et qu’une sanction forte mais juste soit appliquée à l’encontre de l’auteur des faits.


[1]L. n°2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, JORF, 21 avril 2016, texte n°2, art. 1er.

[2]L. n°83-634 portant droits et obligations des fonctionnaires, JORF 14 juillet 1983, page 2174, art. 25.

[3]Ibid., art. 25 octies.

[4]L. n°2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, JORF n°0182, 7 août 2019, texte n°1, art. 80.

[5]D. n°2020-256 du 13 mars 2020 relatif au dispositif de signalement des actes de violence, de discrimination, de harcèlement et d’agissements sexistes dans la fonction publique, JORF n°0064 du 15 mars 2020, texte n°23

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François GILBERT <![CDATA[Le déconfinement des délais en contentieux administratif]]> https://blogdroitadministratif.net/?p=1968 2020-05-25T08:02:43Z 2020-05-14T08:55:29Z


La loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions a prorogé l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 jusqu’au 10 juillet 2020 inclus. Cette prorogation de l’état d’urgence sanitaire aurait dû conduire, en application des ordonnances n° 2020-305 et 2020-306 du 25 mars 2020, à interrompre (en dehors des différentes exceptions déjà prévues) jusqu’au 10 août 2020 les différents délais échus depuis le 12 mars 2020. En contentieux administratif, la plupart des délais n’auraient donc expiré que le 11 octobre 2020.

Dans son avis sur le projet de loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions, la commission permanente du Conseil d’Etat avait ainsi invité le Gouvernement à réexaminer le mécanisme de prorogation des délais résultant principalement de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020.

Deux ordonnances examinées hier en conseil des ministres et publiées ce jour au Journal officiel de la République française viennent donc modifier respectivement les ordonnances n° 2020-305 (ordonnance n° 2020-558) et 2020-306 (ordonnance n° 2020-560) du 25 mars 2020 (une troisième concernant la procédure pénale), aux fins, en substance, de prévoir que la prorogation de l’état d’urgence sanitaire ne bénéficiera pas aux délais.

Par ailleurs, le mode de computation de la prorogation des délais avait pu laisser planer quelques incertitudes qu’avaient mises en exergue un précédent billet publié sur ce blog ainsi qu’un excellent billet du professeur Dupichot, de sorte qu’il a été choisi de fixer explicitement le dies ad quem de la prorogation qui sera le 23 juin 2020 à minuit.

En définitive, et en dehors de différentes exceptions (qui, s’agissant du contentieux administratif, figurent au II de l’article 15 de l’ordonnance n° 2020-305 modifiée (contentieux des étrangers et demandes d’aides juridictionnelles), ainsi qu’à l’article 12 bis de l’ordonnance n° 2020-306 modifiée (autorisations d’urbanisme)), les délais échus entre le 12 mars et le 23 juin inclus, recommenceront à courir le 24 juin à 0 h.

Il faut prendre garde au fait que les délais qui viendront à échéance à compter du 24 juin inclus ne bénéficient en revanche d’aucun report. 

Cela conduit à la curiosité qu’un délai expirant initialement le 23 juin 2020 expirera en réalité le 23 août 2020, mais qu’un délai expirant le 24 juin 2020 expirera bien le 24 juin 2020…

Compte tenu de la spécificité du mécanisme de prorogation des délais en matière d’urbanisme, déjà abordée sur ce blog en l’état de l’ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020, il convient d’en dire un mot.

L’article 12 bis de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, modifiée par l’ordonnance n° 2020-539 du 7 mai 2020 fixant des délais particuliers applicables en matière d’urbanisme, d’aménagement et de construction pendant la période d’urgence sanitaire prévoit en effet que :

« Les délais applicables aux recours et aux déférés préfectoraux à l’encontre d’une décision de non-opposition à une déclaration préalable ou d’un permis de construire, d’aménager ou de démolir, qui n’ont pas expiré avant le 12 mars 2020 sont, à cette date, suspendus. Ils recommencent à courir à compter du 24 mai 2020 pour la durée restant à courir le 12 mars 2020, sans que cette durée puisse être inférieure à sept jours.

Le point de départ des délais de même nature qui auraient dû commencer à courir durant la période comprise entre le 12 mars 2020 et le 23 mai 2020 est reporté à l’achèvement de celle-ci.

Les dispositions du présent article s’appliquent également aux recours formés à l’encontre des agréments prévus à l’article L. 510-1 du code de l’urbanisme lorsqu’ils portent sur un projet soumis à autorisation d’urbanisme ainsi qu’aux recours administratifs préalables obligatoires dirigés contre les avis rendus par les commissions départementales d’aménagement commercial dans les conditions prévues au I de l’article L. 752-17 du code de commerce. »

Ce régime est donc doublement dérogatoire, puisqu’il prévoit, d’une part, une simple suspension des délais (qui recommencent donc à courir pour la seule durée qui restait à courir au 12 mars, sans toutefois pouvoir être inférieure à 7 jours) et, d’autre part, qu’il prend fin le 23 mai 2020 à minuit et non le 23 juin à minuit.

Enfin, les clôtures d’instruction dont le terme venait à échéance entre le 12 mars et le 23 mai 2020 sont en principe prorogées de plein droit jusqu’au 23 juin 2020. Les autres mesures d’instruction dont le terme venait à échéance entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020 sont quant à elle, en principe, prorogées de plein droit jusqu’au 24 août 2020 inclus.

Cependant, depuis le 8 avril 2020, les magistrats chargés de l’instruction peuvent prévoir, par dérogation, une date de clôture d’instruction ou de mesure d’instruction antérieure à ce report. L’ordonnance ou le courrier doit faire état de ce qu’il s’agit d’une dérogation à la règle générale.

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Marie-Odile PEYROUX-SISSOKO <![CDATA[Quel rôle pour le Conseil d’État dans le confinement des libertés ?]]> https://blogdroitadministratif.net/?p=1961 2020-05-04T12:15:26Z 2020-05-04T10:40:51Z Dans un entretien accordé au Figaro, le président du Conseil constitutionnel a indiqué à propos de la crise liée au covid-19 qu’elle « n’autorise en rien que l’on mette entre parenthèses les droits et libertés. Il se peut simplement que la réalité d’une crise justifie que, de manière temporaire, ces exigences se concilient selon des modalités particulières »[1]. Mettre un voile sur la liberté, comme l’on cache les statues des dieux, aurait dit Montesquieu.

La crise actuelle conduit-elle à ce que la jurisprudence du Conseil d’État soit rendue selon des modalités particulières ? La haute juridiction administrative, dont l’activité a baissé sans être interrompue depuis le déclenchement de l’état d’urgence sanitaire, se prononce régulièrement en matière de référés (liberté comme suspension) à propos de la réglementation liée au covid-19. La fréquence de ses ordonnances est telle qu’il est dès à présent possible de les aborder comme un ensemble dessinant progressivement ce qu’est la jurisprudence administrative en matière d’état d’urgence sanitaire[2], et peut-être au-delà.

Institué par la loi du 30 juin 2000, notamment pour concurrencer le juge judiciaire, le référé-liberté, inscrit à l’article L. 521-2 du Code de justice administrative, a pour avantage de permettre au justiciable de saisir la juridiction administrative afin qu’elle se prononce dans un délai de 48h à propos d’une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. Sans qu’existe une saisine au fond, le juge peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde de la liberté fondamentale concernée bien que, en principe, les mesures prises en matière de référé soient provisoires. L’on comprend dès lors l’attrait que représente cette procédure en période d’état d’urgence, qu’il soit sanitaire ou sécuritaire ; on le comprend d’autant plus que le juge du référé-liberté a considéré que tant l’action que la carence de l’autorité publique peuvent conduire à ce que soit portée une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, justifiant suspension de l’acte ou injonction à l’administration[3].

Les ordonnances rendues depuis le 17 mars 2020 par le Conseil d’État, de rejet dans leur grande majorité, sont ainsi relatives tant à des espèces où l’administration avait agi qu’à des espèces où son inaction supposée était contestée par les requérants. C’est d’ailleurs la carence de l’administration qui justifie le plus souvent la saisine du juge, notamment en ce qui concerne l’absence de distribution de masques, gels hydroalcooliques et autres protections contre le coronavirus. La majorité des ordonnances a été rendue sur le fondement de l’article L. 521-2 du CJA, soit dans le cadre de la procédure de référé-liberté. L’on peut toutefois noter plusieurs référés-suspension (art. L . 521-1 CJA), dont un récent introduit par l’Ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation et finalement rejeté[4]. Cette saisine faisait pour partie suite au rejet le 10 avril du référé-liberté intenté notamment par le Conseil national des barreaux[5] ; n’ayant pas vu leurs prétentions aboutir sur le terrain du référé-liberté, les requérants de l’ordonnance du 10 avril auraient ainsi cherché à obtenir gain de cause en référé-suspension, procédure aux conditions plus faciles à remplir, tant en ce qui concerne l’urgence (simple urgence et non extrême urgence) que l’illégalité (doute sérieux quant à la légalité et non atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale).

Dans l’ensemble, il est possible de remarquer que le juge administratif prend à la fois très largement et très précisément en compte les circonstances particulières de la pandémie au cours de laquelle il se prononce, ce qui conduit à une importante irruption des faits dans son raisonnement. Les ordonnances montrent aussi régulièrement une sorte de « standardisation », chaque juge du référé reprenant de décision en décision des paragraphes entiers établissant les circonstances de la période d’état d’urgence sanitaire et précisant la réglementation (lato sensu) qui en a découlé[6]. Au-delà de ce procédé de standardisation d’autant plus compréhensible que la juridiction doit veiller à la cohérence de sa jurisprudence, il est possible de se demander si l’état d’urgence sanitaire n’a pas d’impacts plus substantiels sur la jurisprudence du juge administratif. Plusieurs auteurs ont pu relever le caractère favorable à l’administration des différentes ordonnances rendues en cette période d’état d’urgence sanitaire[7]. L’analyse de nombreuses ordonnances permet toutefois d’envisager davantage la jurisprudence comme renforçant le rôle du juge face à celui des autorités publiques, en l’occurrence du gouvernement. Ainsi, si la jurisprudence est restrictive en ce qui concerne la portée des droits et libertés (I), il se pourrait qu’elle contribue à l’extension du rôle du juge (II).

I. Une jurisprudence encadrant la portée des droits et libertés en situation d’urgence

Le juge administratif semble encadrer strictement la procédure de référé, si bien qu’il est difficile pour les requérants d’obtenir gain de cause. Cela est remarquable tant en ce qui concerne la notion de liberté fondamentale (A) qu’en ce qui concerne la confrontation des libertés et intérêts en présence (B).

A. La notion de liberté fondamentale limitativement entendue

La condition relative à la liberté fondamentale est dans l’ensemble entendue strictement. Il est dès lors plus difficile pour les requérants de voir leur saisine aboutir, quand une telle restriction est favorable à l’administration. La période particulière de l’état d’urgence sanitaire, pouvant conduire à d’importantes atteintes aux libertés par le pouvoir exécutif[8], aurait pourtant pu être l’occasion pour le juge d’entendre plus largement ce qui constitue une liberté fondamentale au sens du référé-liberté. Tel n’a cependant pas été le cas. Ainsi, la jurisprudence relative à l’impossibilité d’invoquer le principe d’égalité seul en matière de référé a été maintenue[9]. Si le juge peut parfois le prendre tout de même en compte dans son raisonnement, par exemple en estimant qu’« il résulte de l’instruction que les premiers [commerçants] sont placés, au regard de l’objectif de protection de sauvegarde de la santé publique et de la nécessité de respecter les règles de sécurité sanitaire qui en découlent, dans une situation différente de celle des seconds », c’est après avoir rappelé que « la méconnaissance du principe d’égalité ne saurait révéler, par elle-même, une atteinte à une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521‑2 du code de justice administrative »[10].

De même, alors qu’il est très régulièrement invoqué par les requérants, en particulier lorsqu’ils demandent que la carence de l’État soit reconnue et qu’il lui soit enjoint d’agir, le droit à la santé n’a toujours pas été considéré comme invocable au sens de l’art. L. 521-2 du CJA. Cela est aussi le cas pour le droit au logement[11]. Le juge maintient ainsi sa jurisprudence d’après laquelle les droits-créances étant trop généraux[12], seuls certains droits plus précis qui s’y rattachent peuvent constituer une liberté fondamentale[13], ce qui est le cas pour le droit de recevoir les traitements et les soins appropriés à son état de santé[14] et le droit à l’hébergement d’urgence[15].

En revanche, il est arrivé que les requérants invoquent le principe de précaution. Sur ce point, la jurisprudence n’est pas encore bien établie. Alors que le Tribunal administratif de Guadeloupe a, le 27 mars, considéré qu’« en application du principe constitutionnel de précaution, il y a lieu de faire droit aux conclusions de l’UGTG tendant à ce qu’il soit enjoint au Centre Hospitalier Universitaire de la Guadeloupe (CHU) et à l’Agence Régionale de Santé de la Guadeloupe de passer commande de tests de dépistage du covid-19 en nombre suffisant pour couvrir les besoins de la population de l’archipel Guadeloupéen »[16], le Conseil d’État, juge d’appel dans cette affaire, a complètement passé sous silence ce moyen des requérants[17]. Le principe de précaution ne pourrait donc constituer une liberté fondamentale au sens de l’art. L. 521-2 du CJA. Pourtant, une ordonnance du 22 avril conduit à tempérer ce propos. En effet, si le Conseil n’aborde pas le principe de précaution au début de son ordonnance pour accepter ou rejeter son invocation, il précise toutefois à l’issue de celle-ci que « les requérants ne peuvent utilement invoquer le principe de précaution garanti par l’article 5 de la Charte de l’environnement de 2004 à l’encontre des dispositions critiquées »[18]. S’il est difficile de considérer que le principe de précaution constitue une liberté, une interprétation possible de cette ordonnance serait de dire que le rejet du principe constitutionnel viendrait de son invocation à l’égard des dispositions précisément critiquées en l’espèce. Une porte serait alors ouverte à la reconnaissance du principe de précaution comme liberté fondamentale au sens du référé-liberté[19], mais il n’est pas possible pour l’heure de l’affirmer.

À ces limites imposées à l’extension de la notion de liberté fondamentale dans le cadre du référé-liberté s’ajoutent des restrictions au stade de la confrontation des libertés et intérêts en présence.

B. La confrontation des libertés et intérêts en présence soumise à restrictions

Comme l’a relevé un auteur, le juge en période d’état d’urgence sanitaire est « pragmatique »[20]. Cela est particulièrement visible du fait de la prise en compte quasiment permanente des circonstances de la période durant laquelle le juge administratif statue. L’importance que ce-dernier leur accorde du fait de la crise sanitaire semble cependant entraîner des modifications substantielles de la nature de son contrôle et de la prise en compte des droits et libertés, restreignant dès lors la protection des individus.

Le juge opère un contrôle prenant particulièrement en compte le contexte et les faits, pour mieux justifier le rejet des requêtes. Ainsi par exemple, il estime qu’« il n’apparaît pas que le maintien de l’ouverture des centres, dans leurs conditions actuelles d’occupation et de fonctionnement, constituerait en soi, dans les circonstances que connaît la France, un facteur d’évolution de l’épidémie susceptible de traduire une atteinte grave et manifestement illégale à ces libertés fondamentales »[21]. Ce renforcement du caractère concret du référé-liberté ne conduit cependant pas le juge à prêter davantage d’attention à la situation concrète du requérant et donc, à subjectiviser son contrôle. Au contraire, le juge a pu détailler très précisément les différentes consignes qui ont été passées par le ministre aux chefs d’établissements pénitentiaires en matière d’hygiène dans les prisons, pour conclure au rejet de la requête, sans vérifier si les mesures avaient été effectives pour les personnes détenues[22]. Le référé-liberté semble dès lors s’objectiviser. Cela est d’autant plus visible qu’il est fréquent que le juge ne recherche pas s’il existe un rapport direct entre l’illégalité relevée et la gravité de ses effets au regard de l’exercice de la liberté fondamentale invoquée ; une telle recherche serait en tout état de cause inutile dans la mesure où il arrive que le juge ne regarde pas même s’il existe une atteinte à une liberté fondamentale[23]. Plus encore, son raisonnement laisse parfois penser que la liberté fondamentale n’est plus prise en compte. Ainsi, dans une ordonnance du 18 avril, le Conseil d’État considère que « Dans ces conditions, l’absence de distribution systématique de masques aux salariés ne révèle pas, compte tenu des moyens dont dispose l’administration et des mesures qu’elle a déjà mises en œuvre, de carence grave et manifestement illégale »[24]. Un glissement est ici effectué : alors qu’il devrait s’agir de savoir si la carence porte ou non une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, c’est à l’absence de gravité et d’illégalité de la carence que le juge aboutit. La carence remplace ici la liberté fondamentale : il s’agit d’un changement de paradigme. La priorité n’est en effet plus de savoir si l’administration a porté une atteinte particulière à la liberté fondamentale de l’individu ; la priorité est de savoir si, au regard du contexte et des faits exposés par le juge, l’administration a suffisamment réagi. Ce seul exemple ne suffit pas à affirmer que le juge « teinte » le référé-liberté de caractères du recours pour excès de pouvoir ; la question mérite tout de même d’être soulevée, la carence pouvant être entendue comme une forme d’incompétence négative de l’administration. Toujours est-il que l’importance donnée par le juge aux contexte et faits entraine certaines modifications quant à la nature de son contrôle.

La manière dont le juge concilie les droits et libertés invoqués devant lui va dans le même sens de l’encadrement de la portée des droits et libertés. Alors que les droits-créances sont difficilement invocables en référé-liberté, la jurisprudence du Conseil d’État prenant en compte la cohérence d’ensemble des mesures fondées sur l’état d’urgence sanitaire renforce l’importance de certains intérêts considérés comme essentiels, en particulier la santé publique et l’intérêt général. Ainsi, le juge fait prévaloir sur les libertés fondamentales invoquées l’économie général du dispositif prévu par le gouvernement[25], la stratégie du gouvernement[26], la cohérence et l’efficacité des mesures du gouvernement[27]. Cela accentue le poids du collectif (de la communauté nationale) sur l’individuel, comme c’est d’ailleurs aussi le cas lors de la mise en œuvre de l’ordre public en période d’état d’urgence sécuritaire[28] ou de l’ordre public immatériel[29]. Ainsi, le juge peut rejeter l’existence d’atteintes au droit de la défense, au droit d’exercer un recours effectif devant une juridiction, au principe du contradictoire (notamment), en estimant que « les exigences de la lutte contre l’épidémie de covid-19 imposent de faire échec à la propagation du virus et de limiter, autant que faire se peut, les contacts entre les personnes »[30].

Par ailleurs, par l’usage de son pouvoir d’interprétation, le juge administratif durcit les modalités de la confrontation entre les libertés fondamentales invoquées et les intérêts qui ont dicté les dispositions contestées. Cela s’inscrit dans le cadre d’une jurisprudence déjà établie, dès lors confirmée, en ce qui concerne la carence de l’autorité publique. En effet, pour qu’il puisse y avoir atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, n’est pas seulement exigée une carence simple mais une carence caractérisée[31]. Le juge utilise aussi la technique du renforcement des critères afin de durcir la possibilité de remplir la condition de l’urgence. Ainsi, il a pu préciser « qu’un intérêt public particulièrement éminent s’attache aux mesures de confinement prises, dans le contexte actuel de saturation des structures hospitalières »[32], ce qui justifie que l’urgence ne puisse être retenue.

La jurisprudence administrative de cette période d’état d’urgence sanitaire semble se positionner plutôt dans le sens d’une fermeture du référé-liberté. Cela ne se fait pas pour autant au profit de l’autorité publique ; la jurisprudence pourrait au contraire être comprise comme participant de l’extension du rôle du juge administratif.

II. Une jurisprudence créant une nouvelle répartition des rôles entre le juge et l’administration ?

À première vue, le juge administratif est particulièrement respectueux de la compétence de l’autorité publique (A). Elle est pourtant de plus en plus encadrée par le juge (B).

A. Un juge apparemment respectueux de la compétence de l’autorité publique

Dans ses différentes ordonnances, le juge procède avec beaucoup de pédagogie. Commençant régulièrement par rappeler le texte qui fonde son office, il insiste sur les délimitations qui lui sont imposées, reconnaissant par là-même la marge de manœuvre qui revient à l’autorité publique. Ainsi par exemple, le Conseil d’État précise que « l’administration n’est jamais tenue de prendre une circulaire visant à faire connaître l’interprétation qu’elle retient de l’état du droit en vigueur, sur lequel un tel acte demeure en outre sans effet. La publication d’une circulaire n’est, par suite, pas au nombre des mesures susceptibles d’être ordonnées par le juge des référés statuant sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative »[33]. Ce faisant, la compétence de l’autorité publique est préservée par le juge.

Cela ne l’empêche pas d’exercer pleinement sa compétence, y compris lorsqu’il est amené à analyser le caractère sérieux d’une QPC[34]. Mais cela se fait au risque que son propre office soit limité. Notamment, il peut décider de n’envisager que le texte qui lui est soumis et non les effets qu’il produit. C’est ainsi qu’il a estimé qu’il n’y avait pas atteinte grave et manifestement illégale dans la mesure où le garde des sceaux avait donné une consigne générale aux chefs d’établissement pénitentiaire, sans vérifier si ladite consigne avait été effectivement respectée[35]. Dès lors, malgré les nombreux recours par lesquels les requérants ont invoqué la carence de l’autorité publique et demandé au juge d’agir pour y remédier, ce dernier a rarement prononcé d’injonctions[36].

Des membres de la doctrine ont alors pu considérer que le juge se faisait, finalement, auxiliaire de la police administrative[37]. Il est vrai que l’importance qu’il donne aux éléments de faits l’amène à reprendre ceux délivrés par l’autorité publique sans même les contester. C’est ainsi qu’il a pu être estimé que « le Conseil d’État donne un poids énorme aux annonces gouvernementales qui ont presque valeur de preuve »[38]. Cependant, le juge est saisi dans le cadre de procédures d’urgence ; il ne peut donc effectuer de recherches approfondies quant aux différents éléments dont il dispose. La prise en compte de la cohérence d’ensemble des mesures gouvernementales, qu’il s’agisse de mesures d’interdiction ou de soutien, peut être vue comme une manière pour lui d’éprouver les « annonces gouvernementales »[39]. Par ailleurs, le fait que le juge se prononce dans le cadre d’une procédure d’urgence explique également qu’il ne puisse prendre certaines décisions. Il est alors logique qu’il estime que, « Eu égard à leur objet, les injonctions sollicitées, qui portent sur des mesures relevant du domaine de la loi ou sur des mesures d’ordre structurel reposant sur des choix de politique publique insusceptibles d’être mises en œuvre, et dès lors de porter effet, à très bref délai, ne sont pas au nombre des mesures d’urgence que la situation permet de prendre dans le cadre des pouvoirs que le juge des référés tient de l’article L. 521-2 du code de justice administrative »[40]. Il n’empêche que, bien que limité à son office de juge des référés, le Conseil d’État fait tout de même usage de tout son office.

S’il est possible de considérer qu’il existe, avec cette jurisprudence, un retour à l’adage juger l’administration, c’est encore administrer, il est aussi possible d’envisager que le juge administratif, en étant pragmatique, renoue pleinement avec sa mission originelle de protection de l’intérêt général. Ce faisant, il est finalement conduit à encadrer réellement la compétence de l’autorité publique.

B. La compétence de l’autorité publique réellement encadrée par le juge

La procédure du référé-liberté peut être utilisée par les requérants comme un moyen d’obtenir du juge ce qu’ils n’ont pu obtenir de l’autorité publique. Ainsi, et même s’il n’a pas souvent fait droit aux demandes d’injonction formulées par les justiciables, il arrive que le juge administratif précède la compétence de l’autorité publique. L’exemple le plus explicite est celui de l’ordonnance du Conseil d’État du 22 mars par laquelle le juge a enjoint au gouvernement de prendre diverses mesures concernant notamment les dérogations au confinement, estimant qu’« En l’état actuel de l’épidémie, si l’économie générale des arrêtés ministériels et du décret du 16 mars 2020 ne révèle pas une telle carence, celle-ci est toutefois susceptible d’être caractérisée si leurs dispositions sont inexactement interprétées et leur non-respect inégalement ou insuffisamment sanctionné » [41].

Un autre exemple, dont il faut d’autant plus rendre compte que sa portée dépasse les seuls cas d’application de l’état d’urgence sanitaire, est constitué par l’ordonnance relative à l’arrêté du maire de Sceaux imposant le port d’un masque à tous ses concitoyens de plus de 10 ans. Par cette ordonnance, le juge administratif a fortement limité les pouvoirs de l’autorité locale de police administrative générale, en durcissant ses conditions d’intervention en cas de concours de police (intervention préalable de la police administrative spéciale nationale en matière sanitaire). Le juge a en effet considéré que « la police spéciale instituée par le législateur fait obstacle, pendant la période où elle trouve à s’appliquer, à ce que le maire prenne au titre de son pouvoir de police générale des mesures destinées à lutter contre la catastrophe sanitaire, à moins que des raisons impérieuses liées à des circonstances locales en rendent l’édiction indispensable et à condition de ne pas compromettre, ce faisant, la cohérence et l’efficacité de celles prises dans ce but par les autorités compétentes de l’État »[42]. Ont dès lors été complètement redéfinies les compétences des autorités nationale et locales en matière de police administrative. Cette jurisprudence soulève de nombreuses questions, notamment de cohérence de la jurisprudence administrative rendue en période d’état d’urgence sanitaire[43], d’irruption des notions de gouvernance et d’efficacité dans le droit administratif, ou encore d’articulation avec d’autres principes parmi lesquels ceux de l’égalité et de la forme décentralisée de la République. S’il n’est pas possible de les traiter ici, il reste possible de reconnaître que le juge a particulièrement encadré la compétence des autorités publiques.

Parfois, la manière de procéder du juge est moins directe. Il n’empêche qu’elle contribue également à l’encadrement de la compétence de l’autorité publique. Ainsi, le juge peut émettre des réserves d’interprétations, qui sont autant d’avertissements de censure et d’injonctions futures à l’attention de l’administration. Cela a pu être remarqué à propos de la pollution de l’air. Dans cette affaire, le Conseil d’État a considéré qu’« il incombe à l’administration […] de faire preuve d’une vigilance particulière dans le contexte actuel d’état d’urgence sanitaire en veillant à ce que soit pris, au besoin préventivement en cas de menace avérée de franchissement des seuils, des mesures […]. Il résulte de tout ce qui précède que, sous réserve que l’État assure strictement les obligations, y compris préventives, […] il n’apparaît pas que son abstention à prendre […] des mesures […] constitue en l’état de l’instruction et des éléments produits par l’association requérante, une atteinte grave et manifestement illégale aux droits »[44].

Mais le juge ne se contente pas d’encadrer la compétence de l’autorité publique en recourant à ses moyens d’action habituels (injonction, réserve). Au contraire, il semble qu’il use d’outils de droit souple. Le président de la section du Contentieux du Conseil d’État l’a d’ailleurs implicitement reconnu, indiquant qu’« Un certain nombre d’engagements ont été actés dans les ordonnances. Cela ne se traduit pas par des injonctions, mais beaucoup d’avancées ont été faites, souvent à l’initiative des juges des référés »[45]. Il n’est donc pas simplement question pour le juge d’imposer à l’administration des obligations de moyens[46], mais aussi de lui imposer des obligations de résultat. Sur ce point, la jurisprudence rendue en matière d’état d’urgence sanitaire se systématise.

Ainsi, au cours des audiences, un dialogue s’établit entre les requérants et les autorités publiques éditrices des actes contestés. La portée de ce dialogue est double. D’une part, lorsqu’il conduit les requérants à obtenir satisfaction, il constitue pour le juge un argument de rejet de certaines prétentions des parties[47] ; l’acte administratif est dès lors préservé, quand bien même sa légalité serait contestable. D’autre part, ce dialogue constitue une promesse d’action, l’administration s’engageant pour l’avenir. Outre le fait qu’une telle manière de procéder ne facilite pas la connaissance de la date à laquelle la légalité de la décision sera prise en compte, le prétoire semble devenu un lieu à destinations multiples, d’élaboration des actes administratifs, de tenue du dialogue syndical, d’arbitrage.

Enfin, le raisonnement tenu par le juge contribue aussi à l’encadrement de la compétence de l’autorité publique. Souvent, le juge démontre quelle conciliation entre divers intérêts l’autorité publique se doit d’effectuer pour que sa mesure ne soit pas censurée[48]. Souvent encore, le juge administratif se saisit pleinement de la disposition contestée pour contraindre l’administration à en respecter une interprétation précise. Cela a été le cas dans une affaire où les requérants demandaient à ce que soit reconnue la possibilité pour les personnes présentant des symptômes du covid-19, mais non hospitalisées et ne nécessitant pas de soins en réanimation, de se voir prescrire de l’hydroxychloroquine et de l’azithromycine. Dans cette espèce, le Conseil d’État a utilisé la rédaction du décret contesté, lequel mentionnait la prise en compte des recommandations du Haut Conseil de la santé publique, pour imposer les recommandations qu’il convient de suivre. Il a en effet considéré qu’« il résulte des recommandations mêmes du Haut Conseil de la santé publique, formulées dans son avis du 23 mars 2020 et reprises par les dispositions critiquées, que l’indication du traitement à l’hydroxychloroquine est posée dès le premier stade de la maladie nécessitant l’hospitalisation des patients, en présence de l’un seulement des huit signes qu’il énumère, et sous la réserve implicite mais nécessaire que cette indication soit, par ailleurs, justifiée par la charge virale et qu’il n’y ait pas, en l’état du malade, de contre-indication. Il en résulte également que, lorsque cette indication est retenue, le traitement doit être initié le plus rapidement possible, dans le but d’éviter le passage à une forme grave nécessitant un transfert en réanimation »[49].

En définitive, l’analyse de ces diverses décisions rendues en référés par le Conseil d’État dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire montre que le juge administratif, sous couvert de rester délimité par son office, accroît son rôle face à celui de l’autorité publique. Mais c’est au juge du fond que reviendra la tâche d’infirmer ou de conforter les tendances ici relevées. Les recours en carence qui sont parvenus au Conseil d’État en référé pourraient en effet annoncer de nombreux recours sur le fondement, cette fois, de la responsabilité de l’État.

Depuis plusieurs semaines, le fonctionnement des juridictions pénales a été limité aux contentieux essentiels. Lorsque cela ne sera plus le cas, le juge judiciaire sera-t-il aussi pragmatique et attentif aux faits que le Conseil d’État ? Ne sera-t-il pas, face à une jurisprudence administrative qui, dans le cadre de la procédure du référé-liberté, s’inscrit dans une conception restrictive à l’égard des droits et libertés, tenté de rappeler que la Constitution le consacre gardien de la liberté individuelle ?

Le confinement aura été porteur de nombreux défis pour la justice administrative. Elle devra relever aussi ceux du déconfinement. Cela sera d’autant moins aisé qu’à peine retrouvées, les libertés individuelles déjà soumises à des contraintes sanitaires collectives connaitront de nouvelles contraintes, notamment économiques…

Paris, le 27 avril 2020


[1] « Pas d’éclipse des principes fondamentaux du droit », Le Figaro, 17 avril 2020. Cette remarque est effectuée à propos de la décision du Conseil constitutionnel relative à la Loi organique pour faire face à l’épidémie de covid-19, n°2020-799, 26 mars 2020 (voir, spéc., le §3 : « Compte tenu des circonstances particulières de l’espèce, il n’y a pas lieu de juger que cette loi organique a été adoptée en violation des règles de procédure prévues à l’article 46 de la Constitution »).

[2] Le site du Conseil d’État publie les ordonnances de référé principales de cette période, au nombre de 18.

[3] Voir, not., CE, Sect., 16 novembre 2011, Ville de Paris ; CE, 28 juillet 2017, n°410677.

[4] CE, ord., 22 avril 2020, Ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation et autres, n°440039.

[5] CE, ord., 10 avril 2020, Conseil national des barreaux et autres et Syndicat des avocats de France et autre, n°439883, n°439892.

[6] Pour un exemple, voir §4 à 7, CE, ord., 27 mars 2020, GISTI et autres,n°439720.

[7] Entre autres, voir Dupré de Boulois (X.), « On nous change notre référé…liberté », RDLF, 2020, chron. 12 ; Cassia (P.), « L’état d’urgence sanitaire : remède, placebo ou venin juridique », Mediapart, 23 mars 2020 ; Letteron (R.), « L’état d’urgence sanitaire, objet juridique non identifié », Blog libertéschéries, 21 mars 2020 ; pour un point de vue général sur les développements de la doctrine à ce jour, voir , Gelblat (A.) et Marguet (L.), « État d’urgence sanitaire : la doctrine dans tous ses états ? », RDH, avril 2020.

[8] Rousseau (D.), « C’est en temps de crise que le respect des droits fondamentaux est encore plus important », Public Sénat, 21 mars 2020, https://www.publicsenat.fr/article/debat/coronavirus-c-est-en-temps-de-crise-que-le-respect-des-droits-fondamentaux-est-encore.

[9] Issue des arrêts CE, 31 juillet 2017, Commune de Calais, Min. d’État, min. de l’Intérieur, no412125 et CE, 1er septembre 2017, Commune de Dannemarie, no413607, cette jurisprudence a en effet été réitérée : CE, ord., 29 mars 2020, Debout la France, n°439798, CE, ord., 1er avril 2020, Fédération nationale des marchés de France, n°439762.

[10] CE, ord., 1er avril 2020, Fédération nationale des marchés de France, n°439762, §15.

[11] CE, ord., 2 avril 2020, Fédération nationale droit au logement et autres, n°439763.

[12] CE, 3 mai 2002, Ass. Réinsertion sociale du Limousin.

[13] CE, 13 décembre 2017, n°415207.

[14] CE, 28 mars 2020, Le syndicat des médecins d’Aix et région et autres, n°439726.

[15] CE, ord., 9 avril 2020, Association mouvement citoyen tous migrants et autres,n°439895.

[16] TA, ord., 27 mars 2020, Syndicat UGTG, n°2000295, §12.

[17] CE, ord., 4 avril 2020, Centre hospitalier universitaire de la Guadeloupe, ministre des solidarités et de la santé, n°439904, n°439905.

[18] CE, ord., 22 avril 2020, n°440009, §8.

[19] CE, ord., 22 avril 2020, n°440009, §8.

[20] Le Bot (O.), « Crise du coronavirus : le « pragmatisme » du juge du référé-liberté », JCP G, n°14, 6 Avril 2020, 434 .

[21] CE, ord., 27 mars 2020, GISTI et autres, n°439720, §14.

[22] CE, ord., 8 avril 2020, Section française de l’observatoire international des prisons et autres, n°439827, spéc. §§15 à 19.

[23] Ibid. Dans cette ordonnance, le juge aborde la demande en matière d’hygiène en se contentant de lister les règles et mesures qui ont été prises. Alors que les requérants invoquaient à l’appui de leur recours le droit de ne pas être soumis à des traitements inhumains ou dégradants et le droit de recevoir les traitements et soins appropriés à son état de santé, le juge n’envisage pas la possibilité qu’ils aient pu être atteints. La simple liste des mesures lui suffit pour rejeter les prétentions des parties.

[24] CE, ord., 18 avril 2020, Fédération des travailleurs de la métallurgie CGT (FTM-CGT), n°440012, §15.

[25] CE, ord., 1er avril 2020, Fédération nationale des marchés de France, n°439762, §11.

[26] Voir, entre autres, CE, ord., 2 avril 2020, Fédération nationale droit au logement et autres, n°439763, §13 ; CE, ord., 8 avril 2020, Section française de l’observatoire international des prisons et autres, n°439827, §25 ; CE, ord., 9 avril 2020, Association mouvement citoyen tous migrants et autres, n°439895, §§13 et 14 ; CE, ord., 17 avril 2020, Commune de Sceaux, n°440057, §8 ; CE, ord., 20 avril 2020, Ordre des avocats au barreau de Marseille et Ordre des avocats au barreau de Paris, n°439983 et n°440008, §15.

[27] CE, ord., 17 avril 2020, Commune de Sceaux, n°440057, §§5, 6 et 9.

[28] À cet égard, voir not., Hennette-Vauchez (S.), Ce qui reste(ra) toujours de l’urgence, Institut universitaire Varenne, 2018, 402p. et Halpérin (J.-L.), Hennette-Vauchez (S.), Millard (É.), (dir.), L’état d’urgence : de l’exception à la banalisation, PU Paris Nanterre, 2017, 268 p.

[29] Peyroux-Sissoko (M.-O.), L’ordre public immatériel en droit public français, LGDJ, 2018, 618 p.

[30] CE, ord., 10 avril 2020, Conseil national des barreaux et autres et Syndicat des avocats de France et autre, n°439883 et n°439892, §14.

[31] À ce propos, voir CE, 5 août 2019, n°433050. Les ordonnances rendues en matière d’état d’urgence sanitaire confirment que la carence doit être caractérisée, ce qui est évalué « au regard notamment des pouvoirs et des moyens dont disposent les autorités, et si elle entraîne des conséquences graves pour les personnes invoquant la violation de la liberté » (Pinot (S.) et Charron (M.), « Le confinement total n’aura pas lieu », LPA, n°76, 2020, p. 15).

[32] CE, ord., 31 mars 2020, M. Dujardin, n°439839, §4. Voir aussi CE, ord., 31 mars 2020, Association Eunomie, n°439863, §3.

[33] CE, ord., 15 avril 2020, Syndicat jeunes médecins, n°439948, §10.

[34] CE, ord., 9 avril 2020, Association mouvement citoyen tous migrants et autres, n°439895.

[35] CE, ord., 8 avril 2020, Le syndicat national pénitentiaire Force ouvrière-personnes de surveillance, n°439821, §25.

[36] Fait ici exception l’ordonnance rendue par le Conseil d’État en appel, du 22 mars 2020, Syndicat jeunes médecins, n°439674.

[37] Dupré de Boulois (X.), « On nous change notre référé…liberté », RDLF, 2020, chron. 12.

[38] Olga Mamoudy, citée par Januel (P.), « Libertés : le Conseil d’État agit le plus souvent en chien de garde du pouvoir », Mediapart, 22 avril 2020.

[39] Voir, not., CE, ord., 1er avril 2020, Fédération nationale des marchés de France, n°439762, §13, et supra.

[40] CE, ord., 8 avril 2020, Section française de l’observatoire international des prisons et autres, n°439827, §13.

[41] CE, ord., 22 mars 2020, Syndicat jeunes médecins, n°439674, §9.

[42] CE, ord., 17 avril 2020, Commune de Sceaux, n°440057, §6.

[43] Dans son ordonnance relative à l’ouverture des marchés, et contrairement à sa jurisprudence établie en matière de concours de police, le Conseil d’État a en effet estimé que l’autorité de police locale pouvait alléger des mesures prises par l’autorité de police nationale, en permettant l’ouverture de marchés qui avaient été interdits par le Premier ministre. Voir §§10 à 12, CE, ord., 1er avril 2020, Fédération nationale des marchés de France, n°439762.

[44] CE, ord., 20 avril 2020, Association respire, n°440005, §§11 et 12.

[45] Jean-Denis Combrexelle, cité par Januel (P.), « Libertés : le Conseil d’État agit le plus souvent en chien de garde du pouvoir », Mediapart, 22 avril 2020.

[46] Par exemple, voir CE, ord., 9 avril 2020, Association mouvement citoyen tous migrants et autres,n°439895, spéc. §20 : « Dans ces conditions, et compte tenu en outre des moyens dont dispose l’administration, il n’apparaît pas, en l’état de l’instruction, de carence justifiant que soit ordonnée la mise en œuvre d’un enregistrement dématérialisé des demandes d’asile ».

[47] CE, ord., 8 avril 2020, Le syndicat national pénitentiaire Force ouvrière-personnes de surveillance, n°439821 : « Si le syndicat requérant demandait la prolongation, jusqu’au terme de l’état d’urgence sanitaire, des mesures générales prescrites par l’instruction ministérielle du 17 mars 2020, il résulte des échanges au cours de l’audience publique qu’il a pris acte de la décision, qui résulte d’une note du 30 mars 2020, de prolonger ces mesures jusqu’au 24 mai 2020 et qu’il a considéré que sa demande était satisfaite sur ce point », §13. Voir aussi les §§18 à 20.

[48] À cet égard, voir par exemple : CE, ord., 8 avril 2020, Le syndicat national pénitentiaire Force ouvrière-personnes de surveillance, n°439821, §23 : « les mesures d’ordre général décidées par le ministre de la justice dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire doivent ménager un équilibre entre la nécessité d’assurer, dans toute la mesure du possible, la sécurité sanitaire des personnes travaillant et intervenant au sein des établissements pénitentiaires et des personnes détenues et l’obligation de garantir l’ordre et la sécurité au sein de ceux-ci, dans le respect des droits des détenus. Il ne résulte pas de l’instruction qu’en ayant décidé de ne pas ajouter aux autres mesures générales de suspension arrêtées dans sa note du 17 mars 2020 la suspension du régime « Portes ouvertes », le ministre de la justice aurait manifestement rompu cet équilibre ».

[49] CE, ord., 22 avril 2020, n°440009, §7.

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Audrey Bachert-Peretti <![CDATA[Le numérique comme révélateur des droits et libertés constitutionnellement garantis : vers un droit constitutionnel à la redevabilité ?]]> https://blogdroitadministratif.net/?p=1947 2020-04-22T07:59:51Z 2020-04-22T07:59:49Z Note sous Conseil constitutionnel, 3 avril 2020, 2020-834 QPC, Union nationale des étudiants de France [Communicabilité et publicité des algorithmes mis en œuvre par les établissements d’enseignement supérieur pour l’examen des demandes d’inscription en premier cycle]

Si les technologies numériques sont souvent présentées comme porteuses de véritables transformations du monde, elles peuvent aussi, et plus simplement, conduire à faire évoluer le droit constitutionnel en douceur. Tel fut le cas des algorithmes locaux de Parcoursup. Leur régime de publicité a été soumis au contrôle de constitutionnalité dans la décision 2020-834 QPC du 3 avril 2020, ce qui donna au Conseil constitutionnel l’occasion de consacrer explicitement un droit constitutionnel d’accéder aux documents administratifs. Provoquée par les évolutions dues au numérique (1), cette décision (2) rappelle l’inexistence d’un droit constitutionnel à ne pas faire l’objet d’une décision exclusivement algorithmique (3), mais elle ouvre la voie à une montée en puissance potentielle de l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (4).

1. Une décision provoquée par les évolutions dues au numérique

Parcoursup est la plateforme numérique nationale permettant l’affectation des étudiants dans les établissements d’enseignement supérieur, mise en œuvre sur le fondement de la loi orientation et réussite des étudiants (ORE) du 8 mars 2018[1], après le fiasco de la version antérieure « Admission Post Bac » dite APB[2]. Elle a notamment permis de traiter les dossiers de plus de 900 000 élèves sortant du secondaire pour les répartir dans les quelques 16 000 formations enregistrées lors de la rentrée scolaire 2018. Ces formations peuvent relever soit de filières sélectives, soit de filières non sélectives. Parmi ces dernières, certaines se trouvent « en tension », le nombre de demandes d’admission étant supérieur à la capacité d’accueil, ce qui oblige de facto à opérer une sélection, les étudiants les moins bien classés, au-delà du nombre de places ouvertes, étant mis sur liste d’attente. Le chef d’établissement a la responsabilité de valider le classement des dossiers, réalisé en fonction de l’adéquation des profils des candidats avec la formation demandée et proposé par une commission d’examen de vœux propre à chaque formation. Ces commissions peuvent, si elles le désirent, utiliser un « dispositif d’aide à la décision locale », lequel peut être plus ou moins sophistiqué et prendre en compte différents critères déterminés par la commission afin d’effectuer un pré-tri devant lui faciliter la tâche. Il est possible d’y inclure des critères supplémentaires par rapport aux « attendus » rendus publics sur la plateforme Parcoursup dans le descriptif de la formation. Cet outil d’aide à la décision, en dépit de la position défendue par la conférence des présidents des universités, constitue bien un algorithme, puisque cette notion peut se définir simplement comme un ensemble d’instructions permettant d’obtenir une solution à une question à partir de données fournies en entrée, quelle que soit sa technicité et, pour ce qui nous concerne, dès lors qu’il est mis en œuvre sur un support numérique[3]. Ces outils d’aide à la décision sont communément qualifiés d’« algorithmes locaux de Parcoursup ». En vertu de l’article L. 612-3 du code de l’éducation, ils ne sont pas rendus publics, mais les candidats qui en font la demande peuvent se voir communiquer « les informations relatives aux critères et modalités d’examen de leurs candidatures et les motifs pédagogiques qui justifient la décision prise ». Les candidats ont donc le droit de se faire expliquer aussi bien les critères qui leur ont été appliqués par la commission d’examen des vœux que les raisons qui ont justifié leur classement, après que la décision les concernant a été prise.

Cette procédure constitue une dérogation au régime classique de communication et de diffusion des documents administratifs, régi par le code des relations entre le public et l’administration (CRPA), dans son livre troisième, issu de la loi du 17 juillet 1978[4], modifiée à plusieurs reprises et notamment par la loi pour une République numérique[5]. L’article L. 300-1 du CRPA pose le principe de la liberté d’accès aux documents administratifs, ces derniers étant défini par l’article L. 300-2 comme « tout document produit ou reçu par les personnes publiques ou les personnes privées dans l’exercice d’une mission de service public ». En vertu de l’article L. 311-1, « les administrations sont tenues de publier en ligne ou de communiquer les documents administratifs qu’elles détiennent aux personnes qui en font la demande », sous réserve de certaines exceptions liées à la protection de certains secrets prévus par la loi, qu’il concerne les secrets d’État ou les droits des tiers[6]. Les traitements de données[7] constituent de tels documents administratifs, y compris lorsqu’il s’agit d’algorithmes, puisqu’un algorithme n’est rien d’autre qu’un traitement automatisé. Leur publicité signifie que sera rendu public leur code source, c’est-à-dire l’expression en langage informatique compréhensible par l’homme des différentes instructions composant l’algorithme[8]. À titre d’illustration, le code source qui permet le fonctionnement de la plateforme Parcoursup a été publié par le ministère de l’éducation[9]. Par ailleurs, deux obligations spécifiques pèsent sur les administrations utilisant des outils numériques. D’une part, l’article L. 311-3-1 prévoit que les personnes faisant l’objet d’une décision algorithmique doivent être informées de cette situation, la notification de la décision devant comporter la mention explicite de cette caractéristique ainsi que du droit de demander les règles définissant le traitement algorithmique utilisé et les principales caractéristiques de sa mise en œuvre[10]. D’autre part, l’article L. 312-1-3 impose la publication en ligne des règles définissant les principaux traitements algorithmiques utilisés dans l’accomplissement des missions de diverses administrations lorsque ces traitements sont employés pour adopter des décisions individuelles. Ainsi, à côté de la publication du code source, on trouve des explications décrivant l’algorithme. Il existe donc dans le droit commun une obligation générale de diffusion et de communication des algorithmes ainsi qu’une obligation spécifique de communication et de diffusion d’explications des algorithmes employés pour prendre une décision individuelle. Toutefois, les « algorithmes locaux de Parcoursup » échappent explicitement à cette dernière obligation en vertu de l’article L. 612-3 du code de l’éducation.

Cette situation a été considérée comme insatisfaisante par divers acteurs. Le Défenseur des droits soulignait ainsi, en janvier 2019, qu’« au moment de la formulation de leurs vœux, les candidats ne disposent pas de l’ensemble des informations relatives aux modalités de traitement de leur candidature, en particulier l’ordre de prise en considération des critères propres à chaque formation, leur pondération, leur hiérarchisation, leur importance, leurs poids dans la prise de décision par la commission locale. Le choix de ne dévoiler les modalités de pondération des données paramétrables qu’a posteriori et uniquement de manière individuelle, peut nuire à la nécessaire information des candidats sur les conditions précises dans lesquelles leurs dossiers sont évalués »[11]. La Cour des comptes notait, de son côté, que « la bonne information des candidats sur les critères de classement des formations auxquels ils prétendent n’est pas complète. Les attendus publiés ne correspondent pas toujours aux paramétrages retenus in fine par les commissions d’examen des vœux »[12]. Quant à la CADA, elle précisait que « ces dispositions […] dispensent les établissements […] de l’obligation de diffusion en ligne des règles définissant les principaux traitements algorithmiques utilisés » tout en soulignant qu’« elles n’interdisent pas [pour autant] que ces établissements en assurent une diffusion spontanée »[13]. La CNIL, moins elliptique, a également pu affirmer que si rien n’impose, en droit, de diffuser les caractéristiques de l’algorithme employé, « la fourniture d’une telle information sur l’existence et les principaux paramètres de l’algorithme d’aide à la décision constitue cependant une bonne pratique recommandée et encouragée »[14].

Pour sa part, l’Union des étudiants de France (UNEF), ayant essuyé un refus de communication de l’algorithme local utilisé par l’Université des Antilles durant l’été 2018 demandée sur le fondement de l’article L. 311-1 du CRPA, a considéré que cette décision était illégale et a formé, en novembre de la même année, un recours pour excès de pouvoir devant le Tribunal administratif de la Guadeloupe. Le 4 févier 2019, les juges de Basse-Terre ont donné raison au syndicat étudiant et enjoint au président de l’Université de communiquer, sous un mois, « les procédés algorithmiques utilisés […] dans le cadre du traitement des candidatures d’entrée en licence […] ainsi que les codes sources correspondants »[15]. Selon les juges de première instance, tout tiers, et non seulement les candidats, pouvait demander la communication des critères et des algorithmes utilisés, sur le fondement de l’article L. 311-1 du CRPA. Telle ne fut pourtant pas la solution retenue par le Conseil d’État dans sa décision du 12 juin 2019[16] rendue à l’occasion du recours formé par l’Université des Antilles contre le jugement guadeloupéen du 4 février. Les juges suprêmes ont considéré que seul le candidat pouvait obtenir des informations sur les critères employés après que la décision le concernant a été rendue, car l’article L. 612-3 du code de l’éducation constitue des « dispositions spéciales » qui « doivent être regardées comme ayant entendu déroger [également] aux dispositions de l’article L. 311-1 du code des relations entre le public et l’administration, en réservant le droit d’accès à ces documents aux seuls candidats, pour les seules informations relatives aux critères et modalités d’examen de leur candidature ». Quelques jours plus tard, les Tribunaux administratifs de la Réunion et de Bastia devaient suivre la décision du Conseil d’État et rejeter les demandes similaires qui leur avaient été soumises par l’UNEF. Le syndicat, forma alors un recours contre ces deux décisions devant le Conseil d’État et en profita pour poser une question prioritaire de constitutionnalité relative à l’article L. 612-3 du code de l’éducation, renvoyée par la Haute juridiction au Conseil constitutionnel le 15 janvier 2020.

2. La solution retenue par le Conseil constitutionnel

Le Conseil était donc saisi de la question de la constitutionnalité de cet article du code de l’éducation et, plus particulièrement, de sa conformité, d’une part, au droit à la communication des documents administratifs, découlant de l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, et, d’autre part, au droit à un recours juridictionnel effectif, issu de son article 16. La conformité à ces deux garanties était contestée en raison du fait que cette disposition, telle qu’interprétée par le Conseil d’État, empêchait d’avoir accès aux algorithmes locaux de Parcoursup (§2). Ayant entendu, lors de l’audience du 10 mars 2020, les interventions des représentants de l’UNEF, de diverses instances universitaires, de la Quadrature du Net, d’un enseignant chercheur[17], de plusieurs syndicats de l’enseignement supérieur et du Premier ministre, et après avoir reçu deux notes en délibéré, ce qui est assez rare pour être souligné ici, le Conseil a conclu à la constitutionnalité sous réserve du dispositif.

Le grief tiré de la méconnaissance du droit à un recours juridictionnel effectif a été rapidement écarté (§19-21), le Conseil considérant qu’il n’y avait pas d’atteinte à ce droit puisqu’il est possible de faire un recours aussi bien contre le rejet d’une inscription que contre le refus de communication des documents relatifs à l’examen des demandes d’inscription[18].

Le Conseil a, en revanche, profité de cette décision pour consacrer explicitement le droit d’accès aux documents administratifs, ainsi que l’y engageaient les requérants. La saga des algorithmes locaux de Parcoursup a donc donné l’occasion de reconnaître expressément, et pour la première fois, la valeur constitutionnelle de ce droit, ce qui ne surprend guère au regard de la jurisprudence constitutionnelle antérieure et notamment de la décision de 2017 relative au droit d’accès aux archives publiques[19]. Il est donc désormais acquis qu’« est garanti le droit d’accès aux documents administratifs » et que s’« il est loisible au législateur d’apporter à ce droit des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général », ce n’est qu’« à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi » (§8).

En l’espèce, après avoir souligné que l’objectif poursuivi par le législateur était bien d’intérêt général, en ce que le dispositif avait pour but d’assurer l’indépendance des équipes pédagogiques des établissements et l’autorité de leurs décisions, en protégeant le secret de leurs délibérations (§13), le Conseil a rappelé, pour juger du caractère non disproportionné de l’atteinte, que la décision d’inscription n’est jamais fondée exclusivement sur un traitement algorithmique (§14), que les critères généraux d’examen sont communicables à toute personne (§15), et que les critères spécifiques déterminés par la commission d’examen des vœux sont communicables aux candidats qui en font la demande (§16). Il ajoute toutefois, par la voie d’une réserve d’interprétation, que les dispositions contestées ne sauraient dispenser les établissements de publier, à l’issue de la procédure nationale d’affectation et dans le respect de la vie privée des candidats, le cas échéant sous la forme d’un rapport, les critères utilisés en précisant dans quelle mesure des traitements algorithmiques ont été employés (§17).

Alors que cette solution est donc, en partie, due au constat de l’absence de décisions de classement exclusivement algorithmiques, elle donne ainsi l’opportunité de revenir sur la valeur du droit à ne pas faire l’objet d’une décision algorithmique, qui ne peut pas être considéré comme un droit de valeur constitutionnelle à part entière.

3. L’inexistence d’un droit constitutionnel de ne pas faire l’objet d’une décision exclusivement algorithmique

Cette décision est la quatrième dans laquelle le Conseil constitutionnel a été amené à se prononcer sur le statut des décisions individuelles prises sur le fondement d’un algorithme[20]. À chaque fois, le Conseil a mentionné le fait que ces décisions n’étaient pas exclusivement algorithmiques ou alors qu’elles étaient entourées de garanties particulières. Certains ont voulu y voir une consécration implicite d’un droit constitutionnel à ne pas faire l’objet d’une telle décision, lequel découlerait de l’article 21 de la Constitution du 4 octobre 1958[21]. Pour autant, il convient d’admettre qu’un tel droit n’existe pas en tant que tel dans la jurisprudence actuelle du Conseil constitutionnel.

Dans la décision de 2003, relative à certains traitements automatisés de données nominatives, utilisés dans le cadre de mission de polices judiciaires et administratives, le Conseil a pu noter comme une garantie, assurant la proportionnalité de l’atteinte au droit au respect de la vie privée, que ces traitements ne pouvaient constituer le seul fondement des décisions individuelles prises en utilisant ces traitements automatisés. Le cantonnement des algorithmes à l’aide à la prise de décision apparaît ici comme une simple garantie légale du droit au respect de la vie privée. 

De la même manière, dans la décision de 2019 relative à l’aspiration par l’administration fiscale des données publiées sur les réseaux sociaux, le Conseil notait l’absence de toute décision exclusivement algorithmique comme une des garanties conduisant à admettre que l’atteinte portée à la vie privée était proportionnée et donc constitutionnelle. Là encore, la restriction de l’utilisation des algorithmes à une simple aide à la décision est prévue par le législateur et garantit la proportionnalité du dispositif.

Dans la décision relative à la loi sur la protection des données personnelles de 2018, qui est celle dans laquelle le Conseil s’est intéressé à cette question de la manière la plus approfondie, il a accepté la position du législateur selon laquelle une décision administrative individuelle exclusivement algorithmique est possible sous quatre conditions : la notification à la personne concernée de la nature purement algorithmique de la décision ; l’existence de voies de recours, administratif et juridictionnel, garantissant par-là même une intervention humaine, au moins en aval de la décision ; l’interdiction de telles décisions lorsque l’algorithme traite de données sensibles au sens de la Loi Informatique et Libertés (LIL)[22] et l’interdiction de telles décisions lorsque l’algorithme est auto-apprenant, sa structure risquant alors d’échapper à toute maîtrise humaine. Toutefois, cette analyse ne constitue en aucun cas une affirmation par le Conseil d’exigences de valeur constitutionnelle. Ces conditions sont celles retenues par le législateur pour autoriser les décisions individuelles algorithmiques. Le Conseil, dans les paragraphes où il revient sur ces exigences, ne confronte pas ce qu’a prévu la loi à des exigences constitutionnelles strictes ; il se contente de rappeler ce que le législateur a lui-même consacré. Si le législateur avait envisagé d’autres conditions entourant ce type de décisions, peut-être le Conseil aurait-il également conclu à la constitutionnalité du dispositif. Le commentaire de la décision le rappelle d’ailleurs : il ne s’agit pas d’une interprétation constructive assurant la constitutionnalité de la loi mais d’un simple rappel de son contenu textuel.

Un parallèle peut être fait avec la question de la reconnaissance faciale. Dans de nombreuses décisions[23], le Conseil constitutionnel admet la constitutionnalité de dispositifs portant atteinte au respect de la vie privée, dans son volet relatif à la protection des données personnelles, en raison de la proportionnalité de cette atteinte aux objectifs poursuivis par le législateur. Dans cette opération d’évaluation de la proportionnalité, divers éléments peuvent être pris en compte et l’absence de mécanisme de reconnaissance faciale constitue l’un de ces éléments. Cette absence, comme celle de décisions purement algorithmiques, ne constitue alors qu’une des garanties prévues par le législateur pour atténuer les inconvénients d’une atteinte au droit au respect de la vie privée. Il ne s’agit pas d’une exigence constitutionnelle qui, si elle était méconnue, devrait elle-même être justifiée et entourée de garanties particulières. L’absence de décision algorithmique ou sa présence sous condition ne constitue qu’une garantie légale d’autres droits ou principes constitutionnels, qu’il s’agisse du droit au respect de la vie privée ou, comme en l’espèce, du droit d’accès aux documents administratifs.

Cette position du Conseil constitutionnel semble d’ailleurs justifiée par le catalogue constitutionnel. On voit mal quelle disposition permettrait de fonder un droit constitutionnel à ne pas faire l’objet d’une décision purement algorithmique, en l’absence d’une révision constitutionnelle en ce sens.  L’article 21 de la Constitution, souvent invoqué, posant que le pouvoir réglementaire appartient au Premier ministre, ne paraît pas un fondement adéquat, dès lors que toute décision, y compris purement algorithmique, peut être effectivement endossée par l’autorité compétente. Cet article ne se voit pas remis en cause, même lorsque le contenu de la décision a, en pratique, été déterminé par une machine, si les règles de fond, de forme et de procédure, conditionnant de la légalité de cette décision ont bien été prises en compte et respectées.    

Le droit de ne pas faire l’objet d’une décision algorithmique est donc un droit de valeur législative, consacré aujourd’hui par l’article 10 de la LIL et soumis à plusieurs exceptions. Certes, ce droit est affirmé au niveau du droit de l’Union européenne, l’article 22 du RGPD[24] posant le principe de l’interdiction de décisions purement algorithmiques. Toutefois, le §2 b) de cet article autorise de telles décisions lorsqu’elles sont prévues par le droit des États-membres[25]. Le législateur est donc libre de définir la portée de cette interdiction de principe, voire de la supprimer pour certaines décisions, notamment celles prises par l’administration et la décision ici commentée ne fait que confirmer cette situation. On pourra néanmoins s’interroger à nouveau sur le statut de la LIL qui apparaît une fois de plus comme une « super-loi » en ce que son respect par des lois postérieures conditionne souvent la constitutionnalité de ces dernières[26].

Quoiqu’il en soit, et au-delà de la question du droit à ne pas faire l’objet d’une décision algorithmique, cette décision a bien provoqué une évolution notable de la jurisprudence du Conseil à travers la reconnaissance de la valeur constitutionnelle du droit d’accéder aux documents administratifs. En outre, il est possible de se demander si l’article 15 de la Déclaration n’est pas implicitement interprété par le Conseil constitutionnel comme porteur d’exigences encore plus fortes que le simple accès aux documents détenus par l’administration.

4. La portée de l’article 15 de la Déclaration de 1789

Cette décision vient affirmer explicitement l’existence d’un droit constitutionnel d’accès aux documents administratifs, découlant de l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Cette solution ne saurait surprendre. L’antépénultième article du catalogue révolutionnaire est présenté depuis longtemps comme inspirant la politique de transparence administrative apparue au milieu des années 70 et, depuis la reconnaissance d’un droit d’accès aux archives publiques en 2017 sur le même fondement, la consécration de ce droit était attendue[27].

Le Conseil constitutionnel vient donc offrir une assise, au sein de la loi fondamentale, à un droit prévu par le législateur depuis la loi du 17 juillet 1978 et qui n’a depuis cessé de s’accroître[28]. La Loi pour une République numérique avait, en dernier lieu, renforcé l’emprise de ce droit face à la numérisation croissante de l’action publique, en consacrant ce qui peut être considéré comme un véritable droit à l’explication, à travers les articles. L. 311-3-1 et L. 312-1-3 du CRPA. Ces deux articles semblent en effet provoquer un dépassement de ce qui est traditionnellement couvert par la notion de droit d’accès aux documents administratifs. Ce dernier n’est normalement pas un droit à l’information ou au renseignement administratif[29], puisque l’administration est seulement tenue de fournir les documents qu’elle détient et non d’en produire d’autres, même s’il est admis qu’un document existe dès lors qu’il peut aisément être obtenu par un traitement informatique simple[30]. Or, en exigeant la publicité des explications des algorithmes utilisés par l’administration, le CRPA apparaît aller au-delà de cette obligation traditionnelle. Le Conseil, dans la décision ici commentée, semble s’inscrire dans la même logique. La réserve d’interprétation formulée engage les établissements de l’enseignement supérieur à produire un rapport expliquant avec précisions le processus décisionnel utilisé lors du classement des candidatures. Il ne s’agit pas seulement de rendre publique, mais bien de rendre intelligible, l’action administrative. Si le Conseil ne va pas jusqu’à consacrer un droit à l’information administrative, cette décision est peut-être constitutive d’un premier pas vers une montée en puissance de l’article 15 de la Déclaration de 1789. Alors que cette disposition est aujourd’hui l’une de celles les moins utilisées dans le cadre du contentieux normatif[31], ses potentialités sont pourtant indéniables puisqu’elle fonde une exigence de reddition de comptes, qui apparaît, à l’heure de la défiance généralisée contre les pouvoirs publics, comme une source possible d’un renouveau démocratique et qui pourrait trouver des traductions diverses.

Pour de nombreux auteurs, la nécessité d’aller au-delà d’un simple droit d’accès aux documents administratifs apparaît d’ailleurs comme une démarche indispensable à l’effectivité du principe de transparence, notamment à l’heure de la numérisation croissante de l’action publique[32]. En effet, le langage informatique reste encore largement confidentiel et la publication des codes sources ne peut assurer à lui seul une compréhension par les administrés des procédures effectivement employées. Or, la transparence est intimement liée à la question de l’acceptation sociale des décisions publiques et de leur démocratisation. Ce n’est qu’en vertu de leur accessibilité et de leur intelligibilité, permettant aux citoyens d’y participer et de les contester, que ces décisions peuvent acquérir une forme de légitimité[33].

Par ailleurs, en matière numérique, il semble possible d’affirmer que le code source comme ses explications devraient toujours aller de pair, sous réserve des exceptions liées aux secrets protégés par la loi[34]. Certes, aujourd’hui, le code n’est intelligible que pour un nombre restreint de personnes, mais sa diffusion semble le seul moyen de garantir la loyauté et la sincérité de l’administration[35]. S’il convient d’espérer que, demain, de plus en plus de personnes seront en mesure de saisir le langage informatique, dès aujourd’hui, seule sa publicité peut conduire à la mise en lumière de décalages entre, d’une part, le code effectivement employé et d’autre part, le descriptif qui en est fait et les exigences juridiques qui s’imposent en vertu du principe de légalité, ces décalages n’étant d’ailleurs pas nécessairement volontaires ou conscients[36]. Ce n’est que la possibilité de cette mise en lumière qui donne un sens aux exigences de transparence et qui justifie leur rattachement à l’article 15 de la Déclaration de 1789 garantissant, rappelons-le, le droit de demander des comptes aux agents publics et donc, dans une perspective toute hohfeldienne[37], l’obligation pour ces derniers d’en rendre.

Dès lors, on pourra regretter que le Conseil se soit contenté d’exiger une explication des algorithmes locaux sans doubler cette obligation, d’une exigence de publicité des codes sources. La transparence des algorithmes, à travers la double publicité des codes sources et de leur vulgarisation, constitue un moyen de lutter contre une déresponsabilisation de l’action publique. Cette dernière est en effet susceptible d’augmenter dans les années à venir en raison d’un recours accru aux technologies[38], provoquant un transfert de la responsabilité, soit sur ceux qui maîtrisent et mettent en œuvre le code pour le compte de l’administration, soit même, demain, directement sur les machines en cas d’algorithme auto-apprenants[39], et donc en réalité sur personne[40]. L’article 15 de la Déclaration révolutionnaire se trouverait alors vidé de toute effectivité. Inversement, sa mobilisation peut permettre d’éviter les dérives d’une e-démocratie conduisant à une gouvernance de la cité par les nombres, purgée de toute intervention humaine[41]. Dans cette perspective, plus qu’un droit à ne pas faire l’objet d’une décision entièrement algorithmique, c’est un droit à des décisions pouvant être imputées à une autorité humaine responsable qui semble pouvoir être tiré du catalogue constitutionnel. En admettant la logique de l’article 15 de la Déclaration de 1789 dans son entièreté, il semble ainsi possible de dégager un droit à la responsabilité des autorités, que certains tendent aujourd’hui à qualifier plus explicitement de devoir de redevabilité[42]. La numérisation de l’action administrative, qui n’en est encore qu’à ses débuts, semble ainsi permettre d’envisager le déploiement d’un droit pourtant reconnu il y a plusieurs siècles, mais qui n’a en rien perdu de sa pertinence. Dans cette perspective, le numérique apparaît bien comme un révélateur des droits et libertés fondamentaux, mais il témoigne aussi, et peut-être plus essentiellement, de la permanence des enjeux du gouvernement des hommes, en dépit des multiples évolutions techniques auxquelles le monde est soumis.


[1] Loi n° 2018-166 du 8 mars 2018 relative à l’orientation et la réussite des étudiants (ORE).

[2] Qu’il soit permis de rappeler la mise en demeure de la CNIL, avis n° 2017053 du 30 août 2017 et les déclarations subséquentes de la ministre de l’Enseignement supérieur : cf. E. Maupin, « La CNIL impose la réforme du portail admission post-bac », AJDA, 2017, n° 33, p. 1860.

[3] L’algorithme n’est pas nécessairement informatique. Une recette de cuisine est souvent qualifiée d’algorithme puisqu’à partir des ingrédients situés en entrée, il est possible d’obtenir un résultat : le plat, dès lors qu’on applique les étapes ou les instructions de la recette. Néanmoins, on se concentrera ici sur les algorithmes informatiques, c’est-à-dire ceux implémentés par un processeur informatique, employant une représentation des informations par les nombres.

[4] Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal.

[5] Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.

[6] Articles L. 311-5 et L. 311-6 du CRPA.

[7] Rappelons qu’une donnée est une information au format numérique, et qu’un traitement désigne toute opération effectuée sur une donnée ou un jeu de données.

[8] Le code source est ainsi la traduction du code objet qui, lui, est l’expression en langage binaire (une suite de 0 et de 1) seulement compréhensible par la machine des instructions composant l’algorithme.

[9] Cette publication ne se fonde toutefois pas sur le CRPA mais sur une disposition spécifique de la Loi ORE (article L.612-3 I). On notera également que c’est le ministère des Finances qui a fait figure de précurseur en la matière en publiant en ligne le code source permettant le calcul de l’impôt sur le revenu dès 2016.

[10] Les informations communicables sont précisées par les articles R. 311-3-1-1 et R. 311-3-1-2 du CRPA.

[11] Défenseur des droits, décision n° 2019-021 du 18 janvier 2019 relative au fonctionnement de la plateforme nationale de préinscription en première année de l’enseignement supérieur (Parcoursup), point. 38 ; voir également la décision n° 2019-099 du 8 avril 2019 relative au fonctionnement de la plateforme nationale d’admission dans les formations initiales du premier cycle de l’enseignement supérieur (Parcoursup), en particulier l’absence de transparence de la procédure d’affectation.

[12] Cour des comptes, Accès à l’enseignement supérieur : premier bilan de la loi orientation et réussite des étudiants, 27 février 2020, p. 11.

[13] CADA, séance du 10 janvier 2019, Université d’Aix-Marseille, avis n° 20184400.

[14] CNIL, « Parcoursup et les établissements d’enseignement supérieur – Foire aux questions », 20 novembre 2019 : {Parcoursup-Foire aux questions de la CNIL}.

[15] TA Guadeloupe, 4 février 2019, Union nationale des étudiants de France, req. n° 1801094.

[16] CE, 12 juin 2019, Université des Antilles, req. n° 427916.

[17] Dont l’intervention ne sera finalement pas admise pour manque d’« intérêt spécial ».

[18] Au regard de la précision des informations communiquées (voir infra), on peut toutefois s’interroger sur l’effectivité de ce droit au recours, même si de telles voies sont bien prévues, ou, à tout le moins, sur le traitement séparé de cette question, alors qu’elle est en lien direct avec celle de la qualité des informations fournies.

[19] CC, 17 septembre 2017, 2017-655 QPC, François G. [Accès aux archives publiques émanant du Président de la République, du Premier ministre et des autres membres du Gouvernement].

[20] Pour les trois décisions précédentes, voir : CC, 13 mars 2003, 2003-467 DC, Loi pour la sécurité intérieure, cons. 17 à 46 ; CC, 12 juin 2018, 2018-765 DC, Loi de protection des données personnelles, §65-72 ; CC, 2019-796 DC, Loi de finances pour 2020, §75-96.

[21] Ce droit était explicitement invoqué par les requérants et les interventions extérieures dans le cadre de l’examen de la constitutionnalité de l’article 154 de la loi de finances pour 2020. Il n’a pas été traité en tant que tel par le Conseil qui a seulement appréhendé cet élément comme l’une des garanties assurant la proportionnalité de l’atteinte au droit au respect de la vie privée.

[22] Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et à la liberté, dite Loi Informatique et Libertés.

[23] Voir par exemple : CC, 27 décembre 2019, 2019-767 DC, Loi de finances pour 2020, §88 ; CC, 26 juillet 2019, 2019-797 QPC, Unicef France et autres [Création d’un fichier des ressortissants étrangers se déclarant mineurs non accompagnés], §9 ; 27 octobre 2017, 2017-670 QPC, M. Mikhail P. [Effacement anticipé des données à caractère personnel inscrites dans un fichier de traitement d’antécédents judiciaires], §10.

[24] Règlement n° 2016/679 du 27 avril 2016 du Parlement européen et du Conseil relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, JOUE, 4 mai 2016.

[25] Les décisions purement algorithmiques sont également possibles lorsque l’intéressé y consent ou lorsque la décision est nécessaire à la conclusion ou à l’exécution d’un contrat entre la personne concernée et le responsable du traitement (RGPD, article 22 §2 a) et c)

[26] Sur la question du statut de la LIL dans le contentieux de la constitutionnalité des traitements de données personnelles, qu’il soit permis de renvoyer à nos travaux précédents : A. Bachert-Peretti, « La protection des données personnelles par le Conseil constitutionnel », RFDC, 2019, n° 118, p. 261-284.

[27] A. Lallet et P. Nguyen Duy, « Communication des documents administratifs », Répertoire Dalloz, juin 2019. Si la reconnaissance d’un droit constitutionnel d’accès aux documents administratifs n’avait rien de nécessaire, l’article 15 de la Déclaration est souvent considéré comme le soubassement de ce droit et, plus largement, du principe et des politiques de transparence.

[28] Le Conseil d’État a d’ailleurs reconnu qu’il s’agit d’une « garantie fondamentale accordée aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques » : CE, 29 avril 2002, Ullmann, req. n° 228830.

[29] L. Sourzat, « Le renseignement administratif », AJDA, 2019, p. 1320.

[30] M. Dandelot, « Évolutions et enjeux du droit d’accès aux documents administratifs depuis la loi pour une République numérique », RFAP, 2018, p. 127.

[31] « Commentaire Article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen », Code constitutionnel 2020 commentée et annotée, Dalloz, 2020.

[32] J. Crouzet, « Déchiffrer l’algorithme, la saga APB se poursuit », RDLI, 2017, n° 142, p. 46 ; D. Bourcier et P. De Filippi, « Transparence des algorithmes face à l’Open Data », RFAP, 2018, p. 525 ; H. Pauliat, « La décision administrative et les algorithmes : une loyauté à consacrer », RDP, 2018, p. 641 ; J. Rochfeld, « L’encadrement des décisions prises par les algorithmes », Dalloz IP/IT, 2018, p. 474 ; E. Untermaier-Kerléo, « Les nouveaux visages de la décision administrative : d’une administration assistée à une administration automatisée », JCP A, 2018, 2339 ; E. Mouriesse, « L’opacité des algorithmes et la transparence administrative », RFDA, 2019, p. 45 ; C. Castet-Renard, « Comment construire une intelligence artificielle responsable et inclusive », D., 2020, p. 225.

[33] Sur les liens entre transparence, accessibilité et intelligibilité, participation et contestation, et démocratisation, voir notamment : P. Rosanvallon, La contre-démocratie, Seuil, 2006, 352 p.; J.-F. Kerléo, La transparence en droit, Mare & Martin, 2015, 995 p. ; G. Carcassonne, « Le trouble de la transparence », Pouvoirs, 2001, p. 17 ; P.-Y. Chicot, « La démocratie administrative : essai de conceptualisation », Rev. Adm., 2011, n° 380, p. 35 ; H. Michel, « Promesses et usages des dispositifs de transparence : approfondissement et redéfinition de la démocratie », RFAP, 2018, p. 5 ; E. Aubin, « La protection constitutionnelle de la transparence administrative », NCCC, 2018, p. 35.

[34] On pensera ici notamment aux hypothèses dans lesquelles le code source est protégé par un droit d’auteur dont l’administration ne serait pas le titulaire.

[35] J. Crouzet, art. cit.

[36] E. Mouriesse, art. cit.

[37] W. Hohfeld, « Some Fundamental Legal Conceptions As Applied in Judicial Reasoning », Yale L.J., 1913, vol. 23, p. 16-58 ; « Fundamental Legal Conceptions As Applied in Judicial Reasoning », Yale L.J., 1917, p. 710-770.

[38] J.-B. Auby, « Le droit administratif face aux défis du numérique », AJDA, 2018, p. 835 ; A. See, « La régulation des algorithmes, un nouveau modèle de globalisation », RFDA, 2019, p. 830.

[39] Si de nombreux auteurs soulignent que le Conseil constitutionnel a rappelé dans la décision 2018-765 DC que les décisions individuelles ne pouvaient pas être fondées exclusivement sur un algorithme auto-apprenant, le Conseil ne faisait en l’espèce que rappeler le contenu de la loi, il n’est donc pas certain qu’il élève cette exigence au niveau constitutionnel dans l’hypothèse où le législateur déciderait de changer les règles du jeu.

[40] T. O’Reilly « Open Data and Algorithmic regulation » in B. Goldstein (dir.) Beyond Trasnparency : Open Data and the Future of Civic Innovation, Code for America, 2013, p. 289-301 ; A. Rouvroy et B. Thomas, «  Gouvernementalité algorithmique et perspective d’émancipation. Le disparate comme condition d’individuation par la relation », Réseaux, 2013, p. 163 ; C. O’Neil, Les algorithmes : la bombe à retardement, Les Arènes, 2018 ; Pour des travaux s’intéressant au fonctionnement précis des algorithmes et aux difficultés juridiques qu’ils suscitent, voir J.-B. Duclercq, « Les effets de la multiplication des algorithmes informatiques sur l’ordonnancement juridique » Communication, commerce électronique, 2015, p. 15 ; J.-B. Duclercq, « Le droit public à l’ère des algorithme », RDP, 2017, p. 1416 ; J.-B. Duclercq, « Les algorithmes en procès », RFDA, 2018, p. 131 ; J.-B. Duclercq, « L’autonomisation algorithmique des décisions administratives individuelles », RDP, 2019, p. 295.

[41] Si Alain Supiot est celui qui a forgé cette expression (A. Supiot, La gouvernance par les nombres, Fayard, 2015), elle peut ici être entendue au sens le plus littéral comme la direction des conduites humaines par des enchaînements de 0 et de 1 sans aucune intervention de l’homme.

[42] Le concept est principalement employé par les tenants de la doctrine du droit administratif global, cf. notamment M. Lavaine, « La circulation des concepts juridiques dans la globalisation du droit administratif : l’exemple de la redevabilité », RFDA, 2019, p. 1002. Elle ne nous semble pourtant pas dépourvue de toute pertinence pour exprimer l’exigence de reddition de compte découlant de l’article 15 de la Déclaration de 1789 et notamment pour le faire de manière plus adéquate qu’à travers le concept de responsabilité, quelque peu galvaudé dans la doctrine française, laquelle tend à le circonscrire à la notion de responsabilité politique.

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Jean-Baptiste CHEVALIER <![CDATA[État d’urgence sanitaire : une adaptation des délais en matière d’urbanisme]]> https://blogdroitadministratif.net/?p=1940 2020-06-03T09:25:27Z 2020-04-16T14:19:44Z [Mise à jour : 02.06.2020]

Alors que l’ensemble des délais administratifs et contentieux avaient été prorogés par l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, une nouvelle ordonnance n°2020-427 du 15 avril 2020 a adapté les délais en matière d’urbanisme et d’aménagement, pour favoriser la relance des secteurs de la construction et de l’immobilier à l’issue de l’état d’urgence sanitaire. 

En résumé, les délais de recours contentieux, d’instruction administrative et d’exercice du droit de préemption ne sont plus prorogés, mais simplement suspendus. Ces délais recommenceront donc à courir dès la fin de l’état d’urgence sanitaire au point où ils s’étaient arrêtés le 12 mars 2020.

1. La prorogation initiale des délais administratifs et contentieux

En raison de l’état d’urgence sanitaire lié à la pandémie, le Gouvernement a d’abord décidé de proroger l’ensemble des délais administratifs et contentieux échus après le 12 mars 2020 (sur ce point, lire : La prorogation des délais du fait de l’urgence sanitaire en contentieux administratif, par François Gilbert).

En application de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020, l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire a en effet prévu que :

« Tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d’office, application d’un régime particulier, non avenu ou déchéance d’un droit quelconque et qui aurait dû être accompli pendant la période [comprise entre le 12 mars 2020 et la fin du mois suivant la fin de l’état d’urgence sanitaire] sera réputé avoir été fait à temps s’il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois (…) ».

Ce système a évidement créé des remous dans le secteur de la construction, puisque, selon les termes du rapport adressé au président de la République, « l’ensemble du processus (financements, actes notariés, chantiers) se trouve bloqué tant que les délais de recours contre l’autorisation de construire ne sont pas purgés » et que « le mécanisme de l’article 2, qui conduit à ce qu’une autorisation de construire délivrée près de deux mois avant la déclaration de l’état d’urgence sanitaire puisse être contestée dans un nouveau délai de trois mois à compter de la cessation de celui-ci risque, en paralysant le secteur de la construction, de constituer un frein important à la relance de l’économie, alors même que, dès la fin de la période d’état d’urgence sanitaire, les recours pourront s’exercer dans les conditions normales ».

C’est pour ces motifs qu’une nouvelle ordonnance n°2020-427 du 15 avril 2020, qui aménage les délais dans un certains nombres de domaines, a prévu des dispositions particulières en matière d’urbanisme et d’aménagement. D’une manière générale, il a été décidé qu’en la matière, les délais n’étaient pas prorogés, mais seulement suspendus.

2. Une simple suspension des délais de recours contre les autorisations de construire

En premier lieu, concernant les délais de recours contre les autorisations de construire, l’article 8 de l’ordonnance a remplacé le système général de prorogation des délais par un système de suspension de ces délais, qui recommenceront à courir au point où ils s’étaient arrêtés dès la cessation de l’état d’urgence sanitaire, avec un délai de recours minimal de sept jours pour préserver le droit de recours des justiciables.

Il est ainsi prévu, au nouvel article 12 bis de l’ordonnance du 25 mars 2020, que :

« Les délais applicables aux recours et aux déférés préfectoraux à l’encontre d’une décision de non-opposition à une déclaration préalable ou d’un permis de construire, d’aménager ou de démolir, qui n’ont pas expiré avant le 12 mars 2020 sont, à cette date, suspendus. Ils recommencent à courir à compter de la cessation de l’état d’urgence sanitaire […] pour la durée restant à courir le 12 mars 2020, sans que cette durée puisse être inférieure à sept jours ».

Il est également précisé que :

« le point de départ des délais de même nature qui auraient dû commencer à courir durant la période comprise entre le 12 mars 2020 et la date de cessation de l’urgence sanitaire est reporté à l’achèvement de celle-ci ».

[MAJ] L’ordonnance n° 2020-539 du 7 mai 2020, qui a modifié l’article 12 bis de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, a prévu que les délais de recours contre les autorisations de construire recommenceraient à courir à compter du 24 mai 2020 pour la durée restant à courir.

Cet article 12 bis prévoit en effet désormais que :

« Les délais applicables aux recours et aux déférés préfectoraux à l’encontre d’une décision de non-opposition à une déclaration préalable ou d’un permis de construire, d’aménager ou de démolir, qui n’ont pas expiré avant le 12 mars 2020 sont, à cette date, suspendus. Ils recommencent à courir à compter du 24 mai 2020 pour la durée restant à courir le 12 mars 2020, sans que cette durée puisse être inférieure à sept jours.

Le point de départ des délais de même nature qui auraient dû commencer à courir durant la période comprise entre le 12 mars 2020 et le 23 mai 2020 est reporté à l’achèvement de celle-ci.

Les dispositions du présent article s’appliquent également aux recours formés à l’encontre des agréments prévus à l’article L. 510-1 du code de l’urbanisme lorsqu’ils portent sur un projet soumis à autorisation d’urbanisme ainsi qu’aux recours administratifs préalables obligatoires dirigés contre les avis rendus par les commissions départementales d’aménagement commercial dans les conditions prévues au I de l’article L. 752-17 du code de commerce. »

En résumé, en matière d’urbanisme et d’aménagement, les délais de recours sont simplement suspendus, et cette période de suspension prendra fin dès le 23 mai 2020 à minuit.

3. Une même suspension des délais d’instruction des autorisations d’urbanisme

Dans la même logique, les délais administratifs d’instruction des autorisations d’urbanisme sont soumis à un mécanisme de suspension, et non plus au système initial de prorogation. Le Gouvernement a expliqué avoir voulu « permettre que les délais d’instruction administratifs des autorisations d’urbanisme reprennent leur cours dès la cessation de l’état d’urgence sanitaire, et non un mois plus tard ».

Sur ce point, le nouvel article 12 ter de l’ordonnance du 25 mars 2020 prévoit que :

« Les délais d’instruction des demandes d’autorisation et de certificats d’urbanisme et des déclarations préalables […] ainsi que les procédures de récolement […], qui n’ont pas expiré avant le 12 mars 2020 sont, à cette date, suspendus », qu’« ils reprennent leur cours à compter de la cessation de l’état d’urgence sanitaire […] » et que « le point de départ des délais de même nature qui auraient dû commencer à courir pendant la période comprise entre le 12 mars 2020 et la date de cessation de l’urgence sanitaire est reporté à l’achèvement de celle-ci ».

Il est encore précisé que :

« Les mêmes règles s’appliquent aux délais impartis aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics, aux services, autorités ou commissions, pour émettre un avis ou donner un accord dans le cadre de l’instruction d’une demande ou d’une déclaration mentionnée à l’alinéa précédent ».

4. La suspension des délais d’exercice du droit de préemption

Enfin, pour les mêmes motifs, l’ordonnance prévoit la même adaptation pour les délais d’exercice du droit de préemption, en remplaçant leur prorogation par un même système de suspension. Il est en effet apparu, selon les termes du rapport présidentiel, que « la suspension de ces délais a pour conséquence, tant que le bénéficiaire du droit de préemption ne s’est pas expressément prononcé, d’empêcher la vente du bien foncier ou immobilier concerné » et qu’« il apparaît donc opportun de limiter cette suspension à la seule période de l’état d’urgence sanitaire ».

Le nouvel article 12 quater prévoit donc que :

«Les délais relatifs aux procédures de préemption […] à l’issue desquels une décision, un accord ou un avis de l’un des organismes ou personnes mentionnés à l’article 6 peut ou doit intervenir ou est acquis implicitement et qui n’ont pas expiré avant le 12 mars 2020, sont, à cette date, suspendus », qu’« ils reprennent leur cours à compter de la cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée pour la durée restant à courir le 12 mars 2020 », et que « le point de départ des délais de même nature qui auraient dû commencer à courir pendant la période comprise entre le 12 mars 2020 et la date de cessation de l’urgence sanitaire est reporté à l’achèvement de celle-ci ».

Ce système de suspension s’applique aussi bien au droit de préemption urbain (DPU) exercé par les communes et leurs EPCI (dans un délai de deux mois à compter de la déclaration d’intention d’aliéner), qu’au droit de préemption exercé par les SAFER sur les biens agricoles (dans un même délai de deux mois à compter de la réception de la notification des projets de cession).

Ces modifications devraient ainsi permettre de réduire les délais dans lesquels les opérations de construction et de ventes immobilières pourront être réalisées et de relancer plus rapidement l’activité de ces secteurs, à l’issue de l’état d’urgence sanitaire.

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Jean-Baptiste CHEVALIER <![CDATA[L’institutionnalisation du droit de dérogation des préfets]]> https://blogdroitadministratif.net/?p=1929 2020-04-16T13:50:39Z 2020-04-10T09:56:27Z Sans lien avec l’état d’urgence sanitaire lié à l’épidémie de Covid-19, le droit de dérogation accordé aux préfets a été pérennisé et généralisé par le décret n°2020-412 du 8 avril 2020[1]. En vertu de ce droit de dérogation, déjà expérimenté depuis décembre 2017, les préfets sont autorisés à prendre des décisions dérogeant à la réglementation nationale (mais non à la loi), dans certains domaines et sous certaines conditions. Ces dérogations doivent notamment être justifiées par un motif d’intérêt général et l’existence de circonstances locales.

Cette pérennisation du droit de dérogation des préfets fait suite à l’expérimentation qui avait été lancée par le décret n°2017-1845 du 29 décembre 2017[2], dans deux régions (Pays-de-la-Loire et Bourgogne-Franche-Comté), dans 17 départements métropolitains, ainsi qu’à Mayotte, Saint-Barthélemy et Saint-Martin. Selon les statistiques du Ministère de l’Intérieur, depuis décembre 2017, 183 arrêtés dérogatoires ont été pris.

Ce droit de dérogation a soulevé des craintes légitimes, notamment parmi les associations de protection de l’environnement et du patrimoine, mais également dans le secteur agricole. Saisi d’un recours contre le décret d’expérimentation, le Conseil d’État avait considéré, par sa décision du 17 juin 2019[3], que le droit de dérogation expérimental ne portait atteinte ni au principe d’égalité devant la loi, ni au principe de non-régression du code de l’environnement[4].

Dans quels domaines le droit de dérogation peut être mis en œuvre ?

Si le Conseil d’État a admis en juin 2019 qu’un tel droit de dérogation puisse être accordé aux préfets, il a précisé qu’il était néanmoins « nécessaire que [le décret] identifie précisément les matières dans le champ desquelles cette dérogation est possible ».

Le nouveau décret énumère donc de manière exhaustive les sept domaines dans lesquels ce droit de dérogation peut être exercé.

Ainsi est-il prévu, à l’article 1er du décret, que :

« Le préfet de région ou de département peut déroger à des normes arrêtées par l’administration de l’État pour prendre des décisions non réglementaires relevant de sa compétence dans les matières suivantes :
1° Subventions, concours financiers et dispositifs de soutien en faveur des acteurs économiques, des associations et des collectivités territoriales ;
2° Aménagement du territoire et politique de la ville ;
3° Environnement, agriculture et forêts ;
4° Construction, logement et urbanisme ;
5° Emploi et activité économique ;
6° Protection et mise en valeur du patrimoine culturel ;
7° Activités sportives, socio-éducatives et associatives ».

Il ressort d’un rapport sénatorial du 11 juin 2019[5] que ces arrêtés dérogatoires ont été pris principalement dans deux domaines : en matière de soutien économique aux acteurs économiques et aux collectivités territoriales et en matière environnementale, agricole et forestière.

À titre d’exemples, ce droit de dérogation a pu être mis en œuvre en Vendée, pour dispenser d’étude d’impact et d’enquête publique un projet de parc éolien, ou dans l’Yonne, pour construire une usine de méthanisation en zone bleue d’un PPRI, ou encore en Vendée, pour restructurer une station d’épuration des eaux usées ou pour réaliser une digue de protection contre la mer en site classé sans autorisation ministérielle[6].

En dehors de ces sept domaines, le pouvoir de dérogation ne peut être légalement mis en œuvre. C’est ainsi que le Ministre de la Justice a pu préciser que les créations d’offices de notaires ou d’huissier de justice ne relevaient pas de ces domaines limitativement énumérés[7].

Sous quelles conditions le droit de dérogation peut être mis en œuvre ?

Là encore, le Conseil d’État a rappelé qu’il était nécessaire que l’arrêté préfectoral accordant une dérogation à la réglementation « identifie précisément […] les objectifs auxquels celle-ci doit répondre et les conditions auxquelles elle est soumise ».

L’article 2 du décret a ainsi prévu que :

« La dérogation doit répondre aux conditions suivantes :
1° Être justifiée par un motif d’intérêt général et l’existence de circonstances locales ;
2° Avoir pour effet d’alléger les démarches administratives, de réduire les délais de procédure ou de favoriser l’accès aux aides publiques ;
3° Être compatible avec les engagements européens et internationaux de la France ;
4° Ne pas porter atteinte aux intérêts de la défense ou à la sécurité des personnes et des biens, ni une atteinte disproportionnée aux objectifs poursuivis par les dispositions auxquelles il est dérogé ».

En résumé, la dérogation doit être justifiée par un but d’intérêt général et des circonstances locales, avoir pour objet de simplifier les démarches administratives et ne pas porter d’atteinte disproportionnée aux objectifs poursuivis par les formalités ou procédures auxquelles il est dérogé. Ces conditions sont cumulatives, ce qui signifie qu’une dérogation ne peut être accordée que si ces quatre conditions sont toutes remplies.

Par ailleurs, cette dérogation ne peut viser que des obligations formelles ou procédurales prévues par des dispositions réglementaires, et non des obligations prévues par la loi, le droit de l’Union européenne, les conventions internationales ou la Constitution. Le Conseil d’État a ainsi rappelé, dans sa décision précitée, que « ces dérogations ne peuvent être accordées que dans le respect des normes supérieures applicables ».

Ces arrêtés dérogatoires peuvent-ils être contestés ?

L’article 3 du décret prévoit que « la décision de déroger prend la forme d’un arrêté motivé, publié au recueil des actes administratifs de la préfecture ».

La circulaire ministérielle n°6007/SG du 9 avril 2018 précise à cet égard que cette décision doit être prise « sous la forme d’un arrêté motivé en droit et par les circonstances particulières du cas d’espèce », le Premier ministre demandant aux préfets « d’apporter une attention toute particulière à la motivation de vos décisions de dérogation ».

Ces arrêtés de dérogation peuvent être contestés, comme tout arrêté préfectoral, devant le tribunal administratif territorialement compétent, dans un délai de deux mois à compter de leur publication.

Si cette période d’expérimentation n’a, pour l’instant, jamais conduit le juge administratif à annuler des arrêtés préfectoraux dérogatoires, de telles annulations ne sont évidemment pas impossibles. Ces arrêtés pourraient être censurés, notamment, s’ils étaient insuffisamment motivés, s’ils accordaient une dérogation dans un autre domaine que ceux limitativement énumérés à l’article 1er du décret ou si l’une des conditions de l’article 2 n’était pas remplie.

Le principe d’égalité devant la loi mis à mal ?

Sur le fond, outre les craintes de voir les préfets accorder des « passe-droits » aux promoteurs et aux acteurs locaux, les principales critiques dirigée contre le décret d’expérimentation avaient porté sur l’atteinte portée au principe constitutionnel d’égalité devant la loi et au principe de non-régression environnementale.

Saisi de ces questions concernant ce premier décret, le Conseil d’État avait écarté l’atteinte au principe de non-régression prévu à l’article L. 110-1 du code de l’environnement au motif que ce décret « ne permet[ait] pas de déroger à des normes réglementaires ayant pour objet de garantir le respect de principes consacrés par la loi tel que le principe de non-régression ».

Autrement dit, le principe de non-régression environnemental ayant un caractère législatif, ni le décret, ni les arrêtés de dérogation ne peuvent légalement y porter atteinte.

Le Conseil d’État avait par ailleurs estimé que le principe d’égalité devant la loi n’était pas non plus méconnu, en s’appuyant sur les dispositions de l’article 37-1 de la Constitution, selon lequel « la loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental », et en relevant que « le décret contesté, dont le champ et la durée d’application sont limités, n’autorise, dans le respect des normes supérieures, que des dérogations dont l’objet est limité et dont les conditions de mise en œuvre sont définies de façon précise ».

On pourrait s’interroger sur le point de savoir si ce droit de dérogation accordé aux préfets ne risque pas de porter atteinte au principe d’égalité devant la loi, non plus entre les territoires (comme au cours de la période d’expérimentation), mais entre les acteurs économiques et collectivités qui bénéficieront de ces dérogations, et ceux qui n’en bénéficieront pas. On rappellera à cet égard que le principe d’égalité devant la loi se décline notamment en un principe d’égalité devant la réglementation économique[8].

Cependant, dans cette hypothèse, les acteurs économiques lésés ne pourront sans doute pas invoquer utilement l’atteinte au principe d’égalité. Comme le rappelle Gilles Pellissier dans son ouvrage sur le principe d’égalité en droit public, lorsque « la mesure ne constitue pas un droit de l’individu, mais seulement une faveur de l’administration, celle-ci jouit d’un pouvoir de choix qu’elle exerce en opportunité absolue »[9]. Ainsi, il est impossible, en l’état actuel de la jurisprudence, de « faire valoir les décisions individuelles antérieures », dès lors que « les précédents ne lient pas l’administration ». Il reste qu’en pareille hypothèse, certains porteurs de projets pourraient légitimement se sentir lésés si une dérogation accordée à un autre opérateur situé dans une situation similaire leur était refusée.

Ce système de dérogations qui a pour objet de « permettre à l’action publique de s’adapter au mieux aux circonstances locales »[10], et qui devrait offrir de nouvelles opportunités aux collectivités et aux acteurs économiques, pourrait aussi être la source de situations épineuses.

Jean-Baptiste Chevalier
Avocat au barreau de Rennes


[1] Décret n° 2020-412 du 8 avril 2020 relatif au droit de dérogation reconnu au préfet.
[2] Décret n° 2017-1845 du 29 décembre 2017 relatif à l’expérimentation territoriale d’un droit de dérogation reconnu au préfet
[3] CE, 17 juin 2019, Ass. Les amis de la Terre France, n°421871, publié au recueil Lebon.
[4] Consacré à l’article L. 110-1 du code de l’environnement.
[5] cf. Rapport d’information n°560 (2018-2019), Réduire le poids des normes en aval de leur production : interprétation facilitatrice et pouvoir de dérogation aux normes, Sénat, déposé le 11 juin 2019.
[6] Source : rapport sénatorial précité.
[7] QE n°5409, Rép. Min. du 8 mai 2018, JOAN p. 3913.
[8] CE, 22 mars 1950, Société des ciments français, Lebon p. 175.
[9] G. Pellissier, Le principe d’égalité en droit public, LGDJ, p. 34.
[10] Communiqué du Ministre de l’Intérieur, 8 avril 2020.

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François GILBERT <![CDATA[La prorogation des délais du fait de l’urgence sanitaire en contentieux administratif]]> https://blogdroitadministratif.net/?p=1906 2020-04-09T05:48:39Z 2020-03-26T08:37:08Z Le Journal officiel du 26 mars 2020 nous a livré 25 ordonnances prises en application de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 et qui prévoient notamment la prorogation des délais contentieux du fait de l’urgence sanitaire.

1. L’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période comporte ainsi une disposition générale prévoyant la prorogation des délais légaux dans les termes suivants :

« Tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d’office, application d’un régime particulier, non avenu ou déchéance d’un droit quelconque et qui aurait dû être accompli pendant la période mentionnée à l’article 1er [c’est-à-dire du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire] sera réputé avoir été fait à temps s’il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois (…)»

L’article 1er prévoit des exceptions à ce principe, mais aucune n’apparaît s’appliquer directement aux recours contentieux en matière administrative.

Et, le I de l’article 15 de l’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l’ordre administratif prévoit spécifiquement (sans que cela ne soit d’ailleurs véritablement utile) que cette prorogation des délais est applicable « aux procédures devant les juridictions de l’ordre administratif ».

Il s’agit donc d’un mécanisme général de prorogation des différents délais de toutes natures, notamment contentieux, qui venaient à expiration pendant la période que l’on nommera de « moratoire ». Cette période a commencé le 12 mars 2020 et terminera à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

Il faut bien avoir à l’esprit que cette dernière date n’est pas celle de la fin du « confinement ».

On rappellera en effet qu’aux termes de l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, publiée au Journal officiel de la République française le 24 mars 2020 et entrée en vigueur le jour même comme l’a prévu son décret de promulgation, conformément à l’article 1er du code civil :

« Par dérogation aux dispositions de l’article L. 3131-13 du code de la santé publique, l’état d’urgence sanitaire est déclaré pour une durée de deux mois à compter de l’entrée en vigueur de la présente loi.

L’état d’urgence sanitaire entre en vigueur sur l’ensemble du territoire national. Toutefois, un décret en conseil des ministres pris sur le rapport du ministre chargé de la santé peut en limiter l’application à certaines des circonscriptions territoriales qu’il précise.

La prorogation de l’état d’urgence sanitaire au delà de la durée prévue au premier alinéa du présent article ne peut être autorisée que par la loi.

Il peut être mis fin à l’état d’urgence sanitaire par décret en conseil des ministres avant l’expiration du délai fixé au même premier alinéa. »

La date de cessation de l’état d’urgence sanitaire sera donc en principe le 24 mai 2020 à 0 h, sauf à ce qu’une loi la repousse ou un décret l’avance. La période de « moratoire » prendrait en conséquence fin le 23 juin 2020 à 0 h, date à laquelle recommencerait à courir les délais de procédure.

Il existe toutefois une interrogation sur la méthode de computation de cette période de « moratoire ». Si on la calcule elle-même comme un délai de procédure en contentieux administratif (quantième à quantième + 1), les délais de procédure ne recommenceraient alors à courir que le 25 juin 2020 à 0h.

Toujours est-il que seuls les délais expirant pendant cette période de « moratoire » font l’objet d’une prorogation. Comme le souligne le rapport relatif à l’ordonnance n° 2020-306, « les délais dont le terme est échu avant le 12 mars 2020 » ne voient pas « leur terme (…) reporté » et « les délai dont le terme est fixé au-delà du mois suivant la date de cessation de l’état d’urgence (…) ne sont ni suspendus, ni prorogés ».

Cette prorogation s’effectue toutefois uniquement dans la limite de deux mois, c’est-à-dire que si le délai qui venait à expiration pendant la période de « moratoire » était supérieur à deux mois, il ne courra que pour une période de deux mois.

2. Le II de l’article 15 de l’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l’ordre administratif prévoit toutefois trois dérogations à cette prorogation s’agissant des délais de recours contentieux.

D’abord, « les recours contre les obligations de quitter le territoire français, sous réserve de ceux prévus au premier alinéa du III de l’article L.512-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, ainsi que les recours prévus aux articles L.731-2 et L. 742-4 du même code, le point de départ du délai de recours est reporté au lendemain de la cessation de l’état d’urgence sanitaire mentionné à l’article 2. Il en va de même du délai prévu à l’article 9-4 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique ». Ces recours ne bénéficient donc pas du mois supplémentaire à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

Ensuite, les délais applicables aux procédures prévues à l’article L. 213-9 et au premier alinéa du III de l’article L. 512-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, ils « ne font pas l’objet d’adaptation ». C’est-à-dire qu’ils courent de la même façon qu’en temps normal.

Enfin, « les réclamations et les recours mentionnées à l’article R. 119 du code électoral peuvent être formées contre les opérations électorales du premier tour des élections municipales organisé le 15 mars 2020 au plus tard à dix-huit heures le cinquième jour qui suit la date de prise de fonction des conseillers municipaux et communautaires élus dès ce tour, fixée par décret au plus tard au mois de juin 2020 dans les conditions définies au premier alinéa du III de l’article 19 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 susvisée ou, par dérogation, aux dates prévues au deuxième ou troisième alinéa du même III du même article ».

3. L’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l’ordre administratif comporte en outre deux précisions concernant les délais en contentieux administratifs.

D’une part, il prévoit en son article 16 que les mesures de clôture d’instruction dont le terme vient à échéance au cours de la période de « moratoire » sont prorogées de plein droit jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois suivant la fin de cette période, à moins que ce terme ne soit reporté par le juge. L’ordonnance n° 2020-405 du 8 avril 2020 portant diverses adaptations des règles applicables devant les juridictions de l’ordre administratif prévoit toutefois que, par dérogation, fixer une date de clôture d’instruction antérieure à ce report. Il en est de même des mesures d’instruction.

D’autre part, il prévoit en son article 17 que, durant la période de « moratoire », le point de départ des délais impartis au juge pour statuer est reporté au premier jour du deuxième mois suivant la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire. Par dérogation, les délais pour statuer sur les recours prévus à l’article L. 213-9 et au III et au IV de l’article L. 512-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ne font pas l’objet d’adaptation. En outre, le délai imparti au tribunal administratif pour statuer sur les recours contre les résultats des élections municipales générales organisées en 2020 expire, sous réserve de l’application de l’article L. 118-2 du code électoral, le dernier jour du quatrième mois suivant le deuxième tour de ces élections.

Pour finir, il faudra prêter attention à ce que, en vertu de l’article 13 de l’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l’ordre administratif, la notification du jugement ou de l’arrêt rendu à compter du 26 mars 2020 et jusqu’à la fin de l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire faite à l’avocat fera courir le délai de recours à son encontre, sans qu’il soit besoin d’une notification à partie.

Mis à jour le 9 avril 2020

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