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07 09 2018

La protection des lanceurs l’alerte dans la fonction publique

La loi du 24 juillet 2015 relative au renseignement[1] a non seulement donné un cadre juridique aux activités de renseignement, mais elle a encore parachevé un dispositif de protection légale des lanceurs d’alertes, qui avait progressivement fait son apparition dans le droit de la fonction publique.

I. Une procédure communément admise dans le droit de la fonction publique

Figure ancienne, la notion de lanceur d’alerte, ou de « whistleblower », est apparue dans les années 1970 avec l’affaire des « papiers du Pentagone »[2]. Plus récemment, les lanceurs d’alerte se sont illustrés d’une façon particulière dans le cadre d’autres affaires très médiatisées, comme Wikileaks, ou encore l’affaire Swnoden.

Alors que certains voient le lanceur d’alerte comme un désobéissant civil, celui-ci peut être davantage perçu comme un dénonciateur « légal »[3] d’infractions, qui « divulgue des pratiques illégales, (et veille à ce) que force reste à la loi. Les lanceurs d’alerte qui ont mis en garde contre les risques sanitaires ou environnementaux (l’amiante, le sang contaminé, le Mediator…) n’ont enfreint aucune loi »[4].

En dehors de ces affaires très médiatisées, les lanceurs d’alerte interviennent surtout aujourd’hui en matière de santé publique, dans le domaine environnemental, ou encore, pour dénoncer des conflits d’intérêts.

C’est en raison d’une absence de cadre juridique que le législateur a prévu un dispositif législatif de protection des lanceurs d’alerte en droit de la fonction publique, tout en sachant que le contrevenant ou dénonciateur « illégal » pourrait se voir lourdement sanctionné pour ses agissements.

II. L’instauration d’un dispositif législatif de protection des lanceurs d’alerte en droit de la fonction publique

 A. La protection accordée aux lanceurs d’alerte

C’est avec la loi n°2013-1117 du 6 décembre 2013[5] qu’un vrai cadre protecteur a été instauré au profit des lanceurs d’alerte, aussi bien pour les salariés du secteur privé que pour les agents de la fonction publique. En effet, cette loi a intégré des dispositions protectrices des lanceurs d’alerte dans le Code du travail (article L. 1132-3-2), ainsi que dans le statut général de la fonction publique, ou loi dite « Le Pors » du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, en créant l’article 6 ter A.

Comprenant l’évolution de la société, le Conseil d’État a ensuite rédigé son rapport annuel thématique sur le droit d’alerte[6]. C’est à la suite de ce rapport que la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence et à la lutte contre la corruption[7] (dite « loi Sapin II »)[8] a créé « un véritable statut général pour les lanceurs d’alerte »[9]. L’article 6 de cette loi a ainsi prévu que : « Un lanceur d’alerte est une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance » et que « les faits, informations ou documents, quel que soit leur forme ou leur support, couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client sont exclus du régime de l’alerte défini par le présent chapitre. »

Si la loi prévoit donc désormais un statut propre au lanceur d’alerte, ce statut ne doit pas être perçu comme un droit à toute dérive ni à toute forme de dénonciation (telle que la dénonciation calomnieuse prévue à l’article 226-10 du Code pénal). De la sorte, « son action ne trouve en effet sa légitimité que dans la carence des autorités ou des mécanismes habituels de traitement des risques déontologiques (supérieurs hiérarchiques, corps d’inspection et de contrôle [ndlr : comme l’inspection des services de renseignement pour ce qui nous concerne], référents déontologues). Le rôle du lanceur d’alerte est important mais il reste subsidiaire. C’est pourquoi, outre un régime de protection juridique, l’agent public qui souhaite lancer une alerte doit respecter la procédure graduée qui caractérise son intervention »[10].

Si le lanceur d’alerte n’enfreint donc pas la loi, outre l’article 6 de la loi du 9 décembre 2016 créant ce statut, il bénéficie encore :

  • de la charge de la preuve à son bénéfice, notamment en matière de discriminations professionnelles[11];
  • d’une immunité à l’article 122-9 du Code pénal, en tant que le lanceur d’alerte répond effectivement à critères strictement définis[12]. Cette forme d’immunité concerne le secret protégé par la loi, tout en sachant que le secret détenu par les agents des services de renseignement est lié à une procédure très spécifique[13].

Le lanceur d’alerte doit ainsi bien prendre conscience de l’obligation d’en référer aux autorités hiérarchiques avant quelque diffusion que ce soit en externe. Mais, si les supérieurs hiérarchiques ou autorités de contrôle ne traitent pas cette affaire dans les trois mois, le lanceur d’alerte aura alors la possibilité de rendre l’information publique[14], i. e. à la presse[15].

B. Les obligations imposés au lanceur d’alerte

Il faut rappeler que, depuis 1986, l’article 40 alinéa 2 du Code de procédure pénale prévoit que « toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit est tenu d’en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ». Cette saisine directe du procureur de la République pour la signalisation d’un crime ou d’un délit n’étant pas conditionnée à un signalement préalable auprès des autorités hiérarchiques[16].

Par ailleurs, le lanceur d’alerte peut aussi procéder à un signalement auprès des autorités administratives indépendantes qui se chargeront de traiter l’affaire.

Enfin, si le lanceur d’alerte peut procéder à une diffusion auprès du grand public, cette diffusion doit cependant respecter des critères définis par le juge européen dans l’affaire Bucur et Toma c. Roumanie, du 8 janvier 2013. Ainsi, « l’agent disposait-il d’autres moyens, notamment internes, pour procéder à la divulgation des informations litigieuses ? Celles-ci présentent-elles un intérêt public ? Sont-elles authentiques ? Un préjudice a-t-il été subi par le service auquel appartient l’agent ? Ce dernier a-t-il agi de bonne foi ? Ces précautions tendent ainsi à préserver l’effet utile de l’alerte, à éviter qu’elle ne devienne une nouvelle source de déstabilisation et de discrédit pour l’administration désignée »[17].

La Cour européenne des droits de l’homme retient néanmoins une approche protectrice du lanceur d’alerte, son statut de salarié du secteur privé ou d’agent de la fonction publique important peu en la matière[18].

En outre, et comme il a été rappelé, le lanceur d’alerte doit respecter la condition tenant à ce que les faits ou comportements litigieux signalés soient fondés et vérifiables, et que le signalement ne repose pas sur un comportement déloyal, sur la mauvaise foi de son auteur ou sur une intention de nuire. Dans une telle hypothèse, l’intéressé pourrait alors potentiellement être poursuivi pour dénonciation calomnieuse, comme le prévoit l’article 226-10 du Code pénal, et ne bénéficiera en aucune façon de la protection du lanceur d’alerte.

En ce sens, une fonctionnaire française de police (affaire Sihem Souid) avait manqué à son obligation de réserve. « Après avoir signalé en vain les comportements racistes, sexistes et homophobes de ses collègues de la police aux frontières à ses supérieurs hiérarchiques, elle les avait dénoncés publiquement dans un ouvrage intitulé Omerta dans la police. La sanction a été confirmée par le tribunal administratif de Paris[19] au motif que son livre avait profondément dégradé l’image de l’administration auprès de l’opinion publique »[20].

Par voie de conséquence, un cadre protecteur a été mis en place à l’égard des lanceurs d’alerte, en tant que ceux-ci respectent bien le processus de signalement qui a été défini. Mais, ce cadre juridique ne s’applique pas de la même manière à tous les agents de la fonction publique, puisqu’une, une procédure spécifique concerne les agents des services de renseignement.

III. La particularité du lanceur d’alerte servant dans les services de renseignement

Avec la loi du 24 juillet 2015 relative au renseignement[21], le législateur a par ailleurs juridiquement encadré le statut du lanceur d’alerte dans ce domaine. Ainsi, , un agent des services spécialisés de renseignement « qui a connaissance, dans l’exercice de ses fonctions, de faits susceptibles de constituer une violation manifeste du présent livre peut porter ces faits à la connaissance de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement, qui peut alors saisir le Conseil d’État dans les conditions prévues à l’article L. 833-8 et en informer le Premier ministre »[22].

Par ailleurs, il est aussi possible d’invoquer l’article 40 du code de procédure pénale pour les agents de renseignement non habilités au secret défense. Ainsi, en matière de renseignement lato sensu, cette disposition permet aux magistrats du Parquet « de cantonner la rétention d’informations à laquelle pourraient se livrer des fonctionnaires des Renseignements généraux [ndlr : aujourd’hui SCRT], par ailleurs non OPJ[23], dans des limites légales »[24], car, rappelons-le, ces agents ne sont pas tenus à la protection du secret de la défense nationale à l’inverse des agents de la Direction générale de la sécurité intérieure.

La procédure du lanceur d’alerte prévue à l’article L. 861-3 du code de la sécurité intérieure est assez lourde – sécurité nationale oblige –, puisque deux procédures alternatives sont mises en place, avec en premier lieu la saisine du Conseil d’État et l’information auprès du Premier ministre. Si, en effet, une illégalité a bien été observée, une autre procédure peut être mise en place comprenant cinq étapes : 1) saisine de la Commission ; 2) la Commission saisit elle-même le procureur de la République ; 3) le procureur saisit quant à lui la Commission du secret de la défense nationale ; 4) cette dernière autorité administrative indépendante informe ensuite le Premier ministre ; 5) enfin, le procureur de la République peut recevoir les documents si tout ou partie de ceux-ci ont été déclassifiés[25].

L’agent des services de renseignement qui souhaiterait dévoiler le fait litigieux est, en théorie, protégé, puisque cette disposition du code de la sécurité intérieure prévoit aussi l’interdiction de toute forme de sanction ou de discrimination[26]. Cette mesure de protection est à rapprocher de la disposition inscrite dans la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, avec son mécanisme de protection juridique du fonctionnaire « pour avoir signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique »[27].

Cette protection juridique n’est pour autant effective que si les faits « sont susceptibles de constituer une violation manifeste ». C’est à la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement, mais surtout au Premier ministre d’apprécier que le fait litigieux est susceptible de constituer une violation manifeste, mais, hormis une situation politique qui serait favorable au chef du Gouvernement, celui-ci, en tant qu’acteur de la coordination du renseignement en France n’avalisera pas l’idée de lancer l’alerte sur une telle violation manifeste.

Au demeurant, si la protection juridique est effective en théorie, il sera difficile pour l’agent à l’origine du fait dévoilé de pouvoir travailler par la suite avec d’autres agents, qui pourraient estimer que l’agent qui a lancé l’alerte soit incapable de garder le secret et digne de confiance, notamment de cette confiance que l’administration a placé en l’agent dans un domaine aussi sensible que le renseignement.

En raison du caractère sensible des informations qui pourraient être dévoilées, une procédure assez lourde est mise en œuvre pour permettre d’autoriser le lanceur d’alerte de prévenir une violation manifeste de la loi en matière d’activités de renseignement. Mais une telle procédure, soumettant l’agent à de nombreux garde-fous rend le dévoilement de l’information assez difficile voire impossible. Il n’en reste pas moins que la violation du secret de la défense nationale doit aussi être sévèrement sanctionnée au même titre que l’est la trahison[28], et il est difficile d’alléger un régime qui amènerait à une situation où des agents indélicats dévoileraient des informations sensibles. Quoi qu’il en soit, et sans même livrer d’informations à une puissance étrangère, la violation du secret de la défense nationale est lourdement sanctionnée[29] pour qui ne respecterait la procédure en la matière.

IV. Dénoncer, serait-ce donc trahir ?

Il est important de rappeler que tout lanceur d’alerte ne serait pas, par principe, un traître. Un signalement en matière de conflits d’intérêt, de politique environnementale ou de santé publique est évidemment important.

La difficulté du lanceur d’alerte dans le domaine du renseignement réside dans la balance entre la dénonciation de conflits d’intérêts, ou de crimes et délits et, la divulgation ou non d’informations relevant du secret de la défense nationale, avec des thématiques liées à la protection de la sécurité nationale, voire peut-être des informations liées à la politique étrangère officieuse de la France. C’est la raison pour laquelle, dans ce domaine, le lanceur d’alerte ne peut être observé comme un lanceur d’alerte « légal » relevant du statut commun.

Déjà, il faut bien se rendre compte que, de manière générale, « révéler une information suppose de rompre un secret ; rompre un secret, c’est porter atteinte à la relation de confiance qui soude le groupe et en assure la cohérence, à la solidarité de corps ou d’entreprise, voire à la solidarité nationale. L’acte est donc vécu comme une transgression des normes auxquelles tous sont censés adhérer et son auteur risque d’être stigmatisé comme ‘l’ennemi de l’intérieur’ qui a pris parti ‘contre son camp’ »[30].

Il est peut-être sévère de parler d’un ennemi de l’intérieur pour un agent de renseignement qui n’a pas trahi pour des raisons politiques ou économiques, mais qui se voulait être un lanceur d’alerte. Pour autant, ce geste peut logiquement être perçu comme un comportement déloyal à l’égard de la communauté nationale, d’autant plus au regard des responsabilités et informations détenues par la communauté du renseignement.

De la sorte, si le lanceur d’alerte peut être utile pour dénoncer les conflits d’intérêts, pour assurer la protection de la vie privée, ou en matière de santé publique, il est en revanche à douter de « l’éthique » d’un lanceur d’alertes, qui, contre toute attente serait prêt à violer le secret de la défense nationale, et porterait de facto atteinte à la sécurité nationale.

Au final, et pour reprendre les mots du Président Jean-Marc Sauvé concernant « l’alerte éthique », et qui sied très bien au conflit entre protection du secret et lanceur d’alerte : « sans doute, peut-on nourrir la nostalgie d’une époque où la régulation des services publics s’opérait en interne par une sorte de génération spontanée du bien public. Sans doute aussi, peut-on déplorer ce qui est susceptible de s’apparenter à une forme de délation et semble porter atteinte au pouvoir hiérarchique, comme à l’efficacité des services publics »[31], et plus encore à la sécurité nationale et à la promotion des intérêts fondamentaux de la Nation.

 

 

[1]Loi n°2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement, JORF, n°171, 26 juillet 2015, p. 12 735, texte n°2.

[2]« Ralph Nader, avocat américain militant, l’utilise pour séparer la notion de celles de ‘dénonciateur » ou « délateur’. Il soutenait alors Daniel Ellsberg qui avait fait fuiter dans la presse 7 000 pages d’un dossier classé confidentiel sur le processus décisionnel pendant la guerre du Vietnam. Comme Chelsea – anciennement Bradley – Manning dans l’affaire wikiLeak, Daniel Ellsberg et Anthony Rousso (son assistant) ont été poursuivis sur le fondement de la loi de 1917 sur l’espionnage », in SLAMA (S.), « Le lanceur d’alerte, une nouvelle figure du droit public ? », AJDA, 2014 p.2230-2231.

[3]Ibid., p.2231

[4]LOCHAK (D.), « L’alerte éthique, entre dénonciation et désobéissance », AJDA, 2014, p. 2237.

[5]L. n°2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, JORF, n°284, 7 décembre 2013, p. 19 941, texte n°4, art. 35.

[6]Conseil d’État, Le droit d’alerte : signaler, traiter, protéger, La documentation française, Paris, 2016.

[7]L. n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, JORF, n°287, 10 décembre 2016, texte n°2.

[8]Un décret d’application sur le cadre général du lanceur d’alerte a été par la suite édicté, v. D. n°2017-564 du 19 avril 2017 relatif aux procédures de recueil des signalements émis par les lanceurs d’alerte au sein des personnes morales de droit public ou de droit privé ou des administrations de l’État, JORF, n°93, 20 avril 2017, texte n°10.

[9]DORD (O.), « La rénovation du cadre déontologique de la fonction publique », RFDA, 2018, p. 411.

[10]Ibid.

[11]CE, Ass., 30 oct. 2009, n° 298348, Mme Perreux, concl. M. Guyomar.

[12]V. infra.

[13]V. ifnra.

[14]L. n°2016-1691 du 9 décembre 2016 préc., art. 8 I.

[15]Cette possibilité a déjà été envisagée et analysée par le juge européen : Cour EDH, 8 janvier 2013, Bucur et Yoma c. Roumanie, 40238/02, § 94 à 120.

[16]CE, 15 mars 1996, n° 146326, Guigon.

[17]SAUVE (J.-M.), « La prévention des conflits d’intérêts et l’alerte éthique », AJDA, 2014, p. 2251-2252.

[18]Cour EDH, 12 févr. 2008, n° 14277/04, Guja c/ Molova, AJDA 2008. 978, chron. J.-F. Flauss, et 21 juill. 2010, n° 28174/08, Heinisch c/ Allemagne.

[19]TA Paris, 13 juill. 2011, décision non publiée

[20]LOCHAK (D.), op. cit., p. 2239-2240.

[21]L. n°2015-912 du 24 juillet 2015 préc., art. 8.

[22]CSI, art. L. 861-3 I al. 1.

[23]Officier de police judiciaire.

[24]THUILLIER (F.), L’Europe du secret. Mythes et réalités du renseignement politique interne, IHESI, La Documentation française, Paris, p. 116.

[25]CSI, art. L. 861-3 I al. 2.

[26]« Aucun agent ne peut être sanctionné ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de recrutement, de titularisation, de notation, de discipline, de traitement, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation, d’interruption ou de renouvellement de contrat, pour avoir porté, de bonne foi, des faits mentionnés au I à la connaissance de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement. Tout acte contraire au présent alinéa est nul et non avenu », Ibid., art. L. 861-3 II al. 1.

[27]L. n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, JORF, 14 juillet 1983, p. 2 174, art. 6 ter A al. 1.

[28]CP, art. 411-6 et suiv.

[29]« Est puni de sept ans d’emprisonnement et de 100 000 euros d’amende le fait, par toute personne dépositaire, soit par état ou profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire ou permanente, d’un procédé, objet, document, information, réseau informatique, donnée informatisée ou fichier qui a un caractère de secret de la défense nationale, soit de le détruire, détourner, soustraire ou de le reproduire, soit d’en donner l’accès à une personne non qualifiée ou de le porter à la connaissance du public ou d’une personne non qualifiée.

Est puni des mêmes peines le fait, par la personne dépositaire, d’avoir laissé accéder à, détruire, détourner, soustraire, reproduire ou divulguer le procédé, objet, document, information, réseau informatique, donnée informatisée ou fichier visé à l’alinéa précédent.

Lorsque la personne dépositaire a agi par imprudence ou négligence, l’infraction est punie de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. », Ibid., art. 413-10.

[30]LOCHAK (D.), op. cit., p. 2239.

[31]SAUVE (J.-M.), op. cit., p. 2249.

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