Le blog Droit administratif

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23 06 2017

Un premier pas pour la France, un grand pas pour la concurrence : l’ordonnance du 19 avril 2017 et la transparence en matière d’occupation privative du domaine public

Depuis maintenant plus de deux années, le droit de la commande publique s’affirme comme l’un des domaines les plus vivants du droit administratif français. Des réformes successives du régime des marchés publics et des contrats de concession issues des ordonnances du 23 juillet 2015 et 29 janvier 2016[1], à l’annonce de la rédaction d’un « Code de la commande publique »[2] fin 2018, il a fait preuve d’une très grande vitalité. L’année 2017 n’échappe pas à cette tendance puisque le droit de la commande publique a été au cœur de l’actualité juridique, politique, et économique, que ce soit à l’occasion des débats sur la désormais célèbre « clause Molière » qui vise à subordonner l’accès des entreprises aux marchés publics à l’usage du français sur les chantiers de secteurs clés (travaux, transports etc.) ou durant la campagne présidentielle aux travers des différentes propositions des candidats sur la possibilité de favoriser, ou non, une entreprise nationale ou régionale en matière d’attribution de ces mêmes marchés.

Cette actualité, c’est celle d’un droit traversé par un « mouvement continu aboutissant à une intégration de plus en plus forte des impératifs concurrentiels »[3]. Du fait de « l’élargissement de l’économie concurrentielle de marché », notamment sous l’impulsion de la construction européenne, « les équilibres sociaux auxquels l’intérêt général donne forme et consécration juridiques ne sont plus les mêmes », de sorte que le droit français a du tenir compte de cette mutation en « subordonnant au droit de la concurrence des activités publiques qui échappaient jusqu’alors à son attraction »[4]. Cela s’est traduit par la consécration des principes fondamentaux de la commande publique (liberté d’accès, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures[5]) inspirés des règles générales du Traité instituant l’Union européenne, et du principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier[6]. Des principes à valeur constitutionnelle[7] qui poursuivent une seule et même exigence, celle d’une concurrence égalitaire, « égalitaire en ce que toutes les entreprises doivent pouvoir accéder à la commande publique ; égalitaire, encore, en ce que durant la procédure de mise en concurrence, aucune discrimination ne saurait être opérée par la personne publique »[8].

Et s’il fallait encore une preuve de la très « grande santé » du droit de la commande publique et de sa nature concurrentielle, pour reprendre une expression nietzschéenne, le régime et les principes qui le structurent viennent de gagner un secteur de la sphère publique qui paraissait jusqu’ici quelque peu imperméable à la concurrence : celui des autorisations d’occupation du domaine public.

C’est en effet ce dont témoigne la récente ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques qui modifie en profondeur le régime d’attribution de certaines autorisations d’occupation privative du domaine public. Dans une logique de valorisation de leur patrimoine, les collectivités publiques peuvent autoriser l’occupation ou l’utilisation privative du domaine public. Ces autorisations prennent la forme d’un acte unilatéral, ou d’un contrat, et permettent l’occupation des biens du domaine public immobilier (Article L. 2111-1 du Code général de la propriété des personnes publiques), c’est-à-dire des biens appartenant à la personne publique et qui sont affectés à l’usage direct du public ou à un service public (dans ce cas les biens devront faire l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de service public) comme des biens qui constituent l’accessoire indissociable d’une dépendance du domaine public et concourent de manière effective à l’utilisation de ce bien principal (Article L. 2111-2 CGPPP). En réalité seul le critère du consentement sépare les autorisations unilatérales des autorisations contractuelles puisque les autorisations d’occupation privative du domaine public constituent un exemple topique du rapprochement des régimes juridiques nonobstant la nature de l’acte en question. Ces autorisations sont, par principe, personnelles[9], temporaires, précaires et révocables[10], elles ont un objet restreint[11] et sont attribuées moyennant le versement d’une redevance[12] par l’occupant privatif de la dépendance domaniale.

Mais le trait caractéristique du régime juridique des autorisations d’occupation privative du domaine public avant la publication de l’ordonnance du 19 avril 2017 tenait à l’absence de formalisme dans la délivrance ou la passation de ces titres. En effet, conformément à la célèbre jurisprudence Ville de Paris & Association Paris Jean Bouin (CE, 3 décembre 2010, n°338272), aucune obligation textuelle ou jurisprudentielle n’imposait aux collectivités publiques un cadre contraignant de transparence par l’intermédiaire d’une publicité et mise en concurrence préalable, et ce quand bien même une telle autorisation permettait l’octroi d’un avantage à un opérateur économique sur le marché concurrentiel. Malgré le fait que de telles formalités constituent un enjeu majeur pour permettre l’utilisation concurrentielle du domaine public et éviter le favoritisme des personnes publiques à l’égard de certains opérateurs économiques, l’attribution des autorisations à l’amiable, de gré-a-gré, demeurait la règle en la matière.

Une règle qui a pourtant fait l’objet de profonds débats dans la doctrine et de réactions institutionnelles jusqu’à sa récente remise en cause par la Cour de Justice de l’Union Européenne en juillet 2016[13]. En tirant la sonnette d’alarme, les juges du Luxembourg ont poussé le législateur français à intervenir, ce qu’il s’est empressé de faire quelques mois plus tard, et dans une « quasi-parfaite « concordance des temps » »[14], avec les dispositions de l’article 34 de la « Loi Sapin II » du 9 décembre 2016[15]. Celles-ci habilitaient notamment le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance, et dans un délai de douze mois, un certains nombre de mesures relevant du domaine de la loi tendant à moderniser et simplifier pour l’Etat et ses établissements publics les règles de la propriété publique dont celles « d’occupation et de sous-occupation du domaine public, en vue de prévoir des obligations de publicité et de mise en concurrence préalable applicables à certaines autorisations d’occupation et de préciser l’étendue des droits et obligations des bénéficiaires de ces autorisations ».

Le législateur délégué a rendu sa copie le 20 avril 2017 avec la publication au Journal officiel de l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques. Elle se divise en trois chapitres, le premier consacré aux « Dispositions relatives à l’occupation et à l’utilisation privatives du domaine public », le second aux « Dispositions relatives aux déclassements et aux cessions », et le troisième aux « Dispositions relatives à l’outre-mer et finales ». L’ensemble de ces dispositions modifient le CGPPP et ont vocation à s’appliquer à toutes les personnes publiques (Etat, collectivités territoriales et leurs groupements), bien que le ministère de l’Economie ait précisé que les règles applicables aux collectivités pourraient connaître des adaptations. Seules les dispositions du 1er chapitre de l’ordonnance feront l’objet des prochains développements puisque ce sont ces dispositions qui réforment en profondeur le régime de certaines autorisations domaniales en simplifiant et sécurisant les règles qui les régissent.

Désormais rattrapées par la nécessaire concurrence et le principe de transparence, les personnes publiques devront, par principe et à compter du 1er juillet 2017[16], prévoir « librement une procédure de sélection préalable » à la délivrance et passation des titres d’occupation ou d’utilisation privatives du domaine public en vue d’une exploitation économique « présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester »[17]. Le champ d’application du nouveau régime se trouve donc restreint, et il est complété par de nombreuses exceptions, assurant ainsi aux personnes publiques la souplesse nécessaire à sa mise en œuvre.

Autant d’éléments qui faisaient et font de l’ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques une ordonnance aussi bien attendue (I) que bienvenue (II), même si quelques incertitudes devront encore être levées.

 

I – Une ordonnance attendue 

L’ordonnance du 19 avril 2017 était une ordonnance attendue. En effet, la derrière réforme du CGPPP s’inscrit dans le mouvement continu de valorisation des biens des personnes publiques, et ce par le libre jeu de la concurrence (A). Mais pour ce faire, il lui appartenait nécessairement de remettre en cause le régime incohérent d’attribution des autorisations d’occupation privative du domaine public (B) qui prévalait jusqu’alors en droit français.

 

A – Une logique concurrentielle au service de la valorisation des biens du domaine public 

La recherche d’une valorisation des biens du domaine public par les personnes publiques constitue, de fait, l’un des phénomènes les plus marquants du droit domanial de ces trois dernières décennies. A cet égard, l’ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques en constitue la plus récente manifestation.

Progressivement, les personnes publiques ont pris conscience de la consistance et du potentiel économique de leur patrimoine puisque le domaine public est devenu le siège stratégique de très nombreuses activités économiques. Des manèges aux kiosques de journaux sur les places et trottoirs en passant par l’exploitation des plages ou des commerces dans les gares et aéroports, ce sont autant d’activités créatrices de richesses qui trouvent leur support sur le domaine des personnes publiques et dont elles peuvent tirer profit par la délivrance de titres ou la passation de conventions d’occupation privative du domaine public.

Cette faculté s’est muée en une nécessité à mesure que s’imposaient à elles les logiques de performance et d’efficience initiées par les politiques de modernisation et de rationalisation de l’action publique (révision générale des politiques publiques (RGPP) de 2007 à 2012, remplacée par la modernisation de l’action publique (MAP)), de sorte que « la recherche de rentabilité est devenue pour les collectivités un besoin autant qu’une contrainte »[18] et « valoriser » le « nouveau mot d’ordre du droit des biens publics »[19].

Un besoin de valorisation d’une part, dont les outils en permettant la satisfaction se sont multipliés et ont été regroupés en 2006 dans le Code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP). De part son orientation « propriétariste » le CGPPP obéissait à un « objectif de valorisation économique »[20] et de meilleure gestion des propriétés publiques en actant la reconnaissance de droits réels sur le domaine public[21], en facilitant la cession du patrimoine public et en réduisant le champ de la domanialité publique.

Une contrainte d’autre part, puisque dans leur recherche d’une meilleure gestion patrimoniale les collectivités publiques ont eu à tenir compte de trois exigences. La première concernant la protection des propriétés publiques (et ses grands principes : incessibilité à vil prix, inaliénabilité, imprescriptibilité, protection de l’affectation publique), la seconde tenant au bon usage des deniers publics, et enfin la troisième relative à la protection des opérateurs économiques que ce soit à travers la durée du droit d‘occupation qui leur est accordé, le montant des redevances exigées, mais aussi et surtout par le respect des règles nationales et européennes du droit de la concurrence. Ce dernier s’est imposé aux personnes publiques dans leur gestion des biens du domaine public à la fin des années 1990, et sous l’influence de la jurisprudence administrative.

A la faveur de la célèbre décision de principe Société Million et Marais (CE, 3 novembre 1997, n°169907), le Conseil d’Etat avait en effet permis la « réconciliation du droit administratif et du droit de la concurrence »[22] et mis un terme aux déboires hérités de la jurisprudence Ville de Pamiers (TC, 6 juin 1989, n°02578). Suivant les conclusions du commissaire du gouvernement Jacques-Henri Stahl, et confirmant un mouvement initié avec les règles communautaires du droit de la concurrence dès la décision Fédération française des sociétés d’assurance (CE, 8 novembre 1996, n°122644), les juges du Palais Royal avaient accepté pour la première fois de contrôler la légalité des actes des personnes publiques pris dans le cadre de l’exercice de leurs prérogatives de puissance publique au regard des dispositions nationales du droit de la concurrence issues de l’ordonnance du 1er décembre 1986. Le droit de la concurrence étant désormais pleinement intégré au « bloc de légalité » et opposable aux actes de l’administration, celle-ci se trouve soumise, sous le contrôle du juge, aux exigences tant nationales qu’européennes en la matière. Des exigences et contraintes que le Conseil d’Etat a par la suite étendues aux autorisations d’occupation du domaine public, puisqu’il avait jugé dans la décision Société EDA (CE, 26 mars 1999, n°202260) qu’il appartenait à « l’autorité administrative affectataire de dépendances du domaine public […] lorsque, conformément à l’affectation de ces dépendances, celles-ci sont le siège d’activités de production, de distribution ou de services, de prendre en considération les diverses règles, telles que le principe de la liberté du commerce et de l’industrie ou l’ordonnance du 1er décembre 1986, dans le cadre desquelles s’exercent ces activités », de manière à lutter contre les diverses pratiques anticoncurrentielles (abus de position dominante, ententes etc.). Une position confirmée dans la décision RATP c/ Société 20 minutes (CE, 23 mai 2012, n°348909), la plus haute juridiction administrative rappelant aux personnes publiques qu’elles ne peuvent « délivrer légalement une telle autorisation lorsque [la] décision aurait pour effet de méconnaître le droit de la concurrence, notamment en plaçant automatiquement l’occupant en situation d’abuser d’une position dominante, contrairement aux dispositions de l’article L.420-2 du code de commerce », puis par l’arrêt RATP (CAA de Paris, 7 février 2013, n°10PA05686) avec un considérant de principe selon lequel une «  autorisation d’occupation du domaine public ne doit pas avoir pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, notamment en limitant l’accès audit marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ».

Pourtant, jusqu’à l’ordonnance du 19 avril 2017 et non sans une certaine incohérence, le droit français a volontairement restreint la contrainte que constitue pour les personnes publiques le respect des règles nationales et européennes du droit de la concurrence en aval de la délivrance des titres ou de la passation des conventions d’occupation du domaine public. Les collectivités ne se voyaient donc imposées, dans la gestion de leur patrimoine, aucune formalité de publicité ni mise en concurrence préalable à l’attribution de telles autorisations. Or une partie de la doctrine n’avait pas manqué de souligner cette absence paradoxale de formalisme en amont, fruit du considérant de principe de la décision Ville de Paris & Association Paris Jean Bouin (CE, 3 décembre 2010, précité). Car de même que la valorisation du patrimoine public ne peut être « réelle que par la mise en concurrence des candidats à l’occupation »[23], « le meilleur, sinon le seul moyen de prévenir les pratiques anticoncurrentielles sur le marché aval est d’organiser une publicité et une mise en concurrence sur le marché amont de l’autorisation »[24]. En effet, comme le rappelaient dès 2010 les professeurs Rozen Noguellou et Stéphane Braconnier[25], le fait d’imposer à l’administration des contraintes, un cadre formel préalable à l’attribution des autorisations d’occupation ou d’utilisation privatives du domaine public, lui permet de tirer profit de cet avantage « convoité »[26] par les opérateurs économiques. En faisant jouer le libre jeu de la concurrence entre les candidats potentiels à l’occupation, elle peut alors retenir la meilleure formule, celle répondant aux intérêts du domaine moyennant la redevance la plus élevée possible. En somme, cela lui permet de faire « un choix plus éclairé en faveur de l’offre économiquement la plus avantageuse »[27] pour reprendre les termes du Vice-président du Conseil d’Etat. Quant aux opérateurs économiques, et c’est là un enjeu crucial, ils trouvent également un avantage dans la contrainte imposée aux personnes publiques puisque seul le principe de transparence et ses modalités sont à même de garantir l’égalité de traitement sur le marché concurrentiel. En dehors d’une telle procédure, ils évoluent à leurs risques et périls.

In fine, formalisme et droit de la concurrence se font les « ressorts de la valorisation optimale des ressources du domaine public »[28], tout en permettant de concilier cette finalité avec les contraintes inhérentes à la nécessaire protection des opérateurs économiques, des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics.

Malgré ces considérations, le CGPPP était resté jusqu’ici muet sur la question, et au vide juridique laissé par le législateur s’était ajouté le « volontaire silence »[29] du Conseil d’Etat. Il a donc fallu attendre l’ordonnance du 19 avril 2017 pour permettre la consécration de la concurrence comme nouvelle pierre à l’édifice de valorisation du domaine public et ce moyennant la nécessaire remise en cause du régime incohérent d’attribution des autorisations d’occupation privative du domaine public qui lui faisait obstacle.

 

B – Une nécessaire remise en cause d’un régime incohérent d’attribution des autorisations d’occupation privative du domaine public 

Jusqu’à l’ordonnance du 19 avril 2017, la dynamique de valorisation des biens du domaine public avait été brusquement ralentie par la jurisprudence du Conseil d’Etat relative au régime d’attribution des autorisations domaniales. Ce régime, façonné par les juges du Palais-Royal[30], avait trouvé sa plus parfaite expression dans le considérant de principe de la désormais célèbre décision Ville de Paris & Association Paris Jean Bouin[31]. Saisi en cassation à l’occasion de l’affaire mettant en cause le contrat relatif à l’exploitation du stade Jean Bouin, le Conseil d’Etat avait affirmé qu’ « aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n’imposent à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation d’une dépendance du domaine public, ayant dans l’un ou l’autre cas pour seul objet l’occupation d’une telle dépendance ; qu’il en va ainsi même lorsque l’occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel ». Ainsi, la plus haute juridiction administrative avait fait le choix de ne pas soumettre l’attribution des autorisations domaniales à un régime juridique, et ce quand bien même l’occupation privative aurait pour objet l’exercice d’une activité économique par un opérateur sur un marché concurrentiel. Un régime qu’elle avait pourtant appelé de ses vœux dans son Rapport public de 2002[32], et qui avait été non seulement encouragé par le Conseil de la concurrence en 2004[33], mais également imposé aux collectivités publiques par les juridictions du fond de Paris, Nîmes et Marseille entre 2007 et 2008[34].

Certes, jusqu’à la récente publication de l’ordonnance, toute transparence n’était pas absente dans l’attribution des titres domaniaux. D’abord parce que les collectivités publiques avaient pu prendre conscience de son intérêt et soumettre de manière spontanée l’occupation privative à un degré adéquat de publicité et mise en concurrence préalable. Ensuite parce que confronté à des conventions d’occupation du domaine public parfois couplées à une prestation de travaux ou de services – montage complexe qui masquait en réalité un contrat de la commande publique – le juge administratif n’hésitait pas à procéder à une requalification de la convention en marché public ou en délégation de service public[35], impliquant de fait leur soumission au principe de transparence. Mais pour les autorisations d’occupation ou d’utilisation privatives du domaine public « sèches » ou « pures » (c’est-à-dire non couplées à une autre prestation), et du fait de la position du Conseil d’Etat, l’absence de formalisme et l’attribution gré-a-gré constituaient la règle.

Une partie de la doctrine n’avait pourtant pas manqué de souligner l’incohérence du considérant de principe de l’affaire Jean Bouin. Peu convaincue par l’argumentaire du juge et les conclusions du rapporteur public Nathalie Escaut ayant conduit à cette solution « aussi tranchée dans ses effets que discutable dans ses présupposés »[36], elle n’hésitait pas à pointer du doigt une absence de « raisonnement juridique rigoureux » source d’ « insatisfaction intellectuelle »[37]. Et en effet, force est de constater que la solution qui avait permis à la décision d’acquérir sa notoriété, mais aussi et surtout de poser les bases du régime d’attribution des autorisations domaniales jusqu’à la période récente, paraissait contestable.

Effectivement, jusqu’à l’ordonnance du 19 avril 2017, aucune disposition législative ou réglementaire n’était prévue puisque le CGPPP était resté silencieux sur la question. En revanche, il existait bien des « principes », et ceux-ci avaient été posés par la Cour de justice des communautés européennes dès sa célèbre jurisprudence Telaustria de 2000[38]. S’appuyant sur les règles fondamentales du Traité en général, et sur le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier (actuel article 49 TFUE), les juges de la Cour de Luxembourg avaient à l’époque dégagé une obligation générale de transparence, par l’intermédiaire de la mise en œuvre d’un degré de publicité adéquat et l’impartialité des procédures d’adjudication, dès lors qu’était en cause l’octroi d’un avantage économique à un opérateur économique sur le marché concurrentiel.

Pour refuser en 2010, par une construction prétorienne ad hoc, l’extension d’un tel principe de transparence aux autorisations domaniales, le Conseil d‘Etat s’était implicitement appuyé sur la distinction formulée par le rapporteur public entre « la logique de l’achat à celle de l’offre »[39] c’est-à-dire entre la personne publique acheteuse (à laquelle il faut imposer, au nom du principe de transparence, le formalisme du droit de la commande publique) et la personne publique offrant l’occupation de son domaine (laquelle doit rester libre dans l’attribution de l’autorisation domaniale, faute d’achat).

Seulement cette distinction conduisait à omettre que ce qui fonde la nécessité d’imposer aux personnes publiques le principe de transparence, ce n’est ni l’achat, ni l’offre, mais bien le droit de la concurrence dès lors qu’est accordé un avantage économique à l’opérateur sur le marché concurrentiel. En effet, et même en l’absence d’achat, imposer à l’administration un régime contraignant d’attribution des autorisations privatives du domaine public parce qu’elles constituent un avantage prisé des opérateurs économiques (ce que souhaitait le Conseil de la concurrence dans son avis de 2004[40] et qu’avait d’ailleurs imposé la CJUE en 2010[41]) permet d’assurer l’égalité, et donc la protection de ces opérateurs sur le marché concurrentiel, tout en permettant de concilier cette exigence avec la nécessaire protection des propriétés publiques et le bon usage des deniers publics. Exigences qui tendent, comme énoncé précédemment, à une valorisation optimale des biens du domaine public et qui auraient dues inciter le juge à emprunter dès 2010 la voie de la consécration d’un principe général de transparence.

Cela n’a pas été le cas, et si le Vice-président du Conseil d’Etat avait pu se féliciter d’une telle solution, qui lui paraissait « raisonnable compte tenu de la difficulté qu’il y aurait eue à définir par la voie jurisprudentielle un tel régime », cette position n’avait pas manqué de susciter là encore l’étonnement face à l’inhabituelle réserve du juge administratif dans l’usage de son pouvoir créateur, notamment en droit des contrats.

Incohérente, contestée parce que contestable, la position du juge français relative au régime d’attribution des autorisations d’occupation privative du domaine public se devait d’être remise en cause et « si possible avant que la Cour de justice ne rappelle à la France la portée des principes de libre circulation et de non-discrimination »[42]. Il aura pourtant fallu attendre son intervention et la jurisprudence Promoimpresa de 2016[43] pour que le législateur français se décide enfin à sauter le pas.

Saisie d’une question préjudicielle, la Cour de justice devait se prononcer sur le point de savoir s’il était possible de délivrer un titre autorisant l’occupation du domaine public sans procédure de publicité et mise en concurrence préalable. Hormis dans un arrêt sans véritable postérité[44], les juges de Luxembourg n’avaient jamais eu l’occasion de traiter véritablement cette question. La décision de 2016 est sans appel et aussi tranchée que celle du juge français en 2010, mais cette fois-ci en sens inverse. En effet, en se fondant sur l’article 12 de la « directive services » du 12 décembre 2006[45], et si celle-ci n’est pas applicable, aux principes issus de sa jurisprudence Telaustria de 2000, la Cour en déduit implicitement la nécessaire mise en œuvre par les personnes publiques d’une « procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d’impartialité et de transparence » et étend ainsi le principe de transparence aux autorisations dont le nombre « disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables ». L’emploi des expressions « rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables » font d’ailleurs implicitement écho à une notion bien connu du droit de la concurrence : la théorie des facilités essentielles. Parce que la personne publique dispose d’une ressource indispensable aux opérateurs économiques (ici le domaine public), cette ressource possède une importance économique, importance qui justifie la mise en concurrence afin qu’aucun opérateur ne soit désavantagé. Les juges du Luxembourg se placent ainsi une nouvelle fois du côté des opérateurs économiques et de la logique concurrentielle.

Ainsi, et six années après, la Cour de justice bouleverse l’état du droit français en condamnant purement et simplement l’incohérence du considérant de principe de l’affaire Jean Bouin et démontre aux juges du Palais-Royal, s’il le fallait encore, qu’il existait bien des « principes » imposant un formalisme à l’attribution des autorisations d’occupation privative du domaine public, et que ceux-ci auraient dû retenir leur attention dès 2010. Une telle solution rendait donc « d’autant plus nécessaire et urgente la mise en place d’un véritable régime de délivrance des titres d’occupation »[46].

L’« impératif de mise en cohérence » du droit français avec la jurisprudence de la Cour de justice favorable à transparence et à la concurrence s’ajoutant à la nécessaire réforme du droit domanial de 2006 non « entièrement aboutie »[47] sur le plan de la valorisation du patrimoine public, l’ordonnance du 19 avril 2017 était donc très attendue. Premier pas d’une réforme bienvenue, cette ordonnance apporte un « vent de modernité sur la propriété des personnes publiques »[48] même si certaines incertitudes devront encore être levées.

 

II – Une ordonnance bienvenue

Réformant le CGPPP sur la base du dispositif de la Cour de justice, l’ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques permet la consécration en droit français d’un nouveau régime d’attribution des autorisations d’occupation privative du domaine public. Inspiré du droit de la commande publique, celui-ci permet d’allier souplesse et conformité aux exigences européennes (A). Bienvenue, cette ordonnance laisse cependant persister certaines incertitudes sur les modalités concrètes d’application du nouveau régime (B).

 

A – Un nouveau régime alliant souplesse et conformité aux exigences européennes 

« La définition d’un tel régime devrait répondre à de nombreuses questions : quel devrait être son champ d’application ? Concernerait-il tous les titres emportant occupation du domaine public ? Selon quelles modalités de publicité et de mise en concurrence ? »[49]. Telles étaient les nombreuses interrogations formulées dès 2011 par le Vice-président du Conseil d’Etat à propos de la mise en place d’un régime d’attribution des autorisations d’occupation privative du domaine public. Ces interrogations, l’ordonnance du 19 avril vient y répondre par la modification du CGPPP et la mise en place d’un nouveau régime inspiré du droit de la commande publique et conforme au dispositif de la jurisprudence Promoimpresa de 2016 comme l’indiquait expressément le Rapport au Président[50]. Un régime inséré dans les nouveaux articles L. 2122-1-1 à L. 2122-1-4 CGPPP dont le champ d’application limité et les différentes modalités permettent de garantir une souplesse indispensable.

L’alinéa 1er de l’article L. 2122-1-1 CGPPP introduit par l’ordonnance impose désormais que lorsque d’un titre « permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester ». La lecture de cette disposition et les termes « procédure de sélection préalable » rappellent évidemment ceux du droit de la commande publique introduit par les ordonnances marchés publics et concessions de 2015 et 2016, pour autant ce principe général n’est que limité. Limite organique, d’une part, puisque seules les personnes publiques sont concernées par ces nouvelles obligations, ce qui exclu, de fait, les personnes privées comme les personnes privées concessionnaires d’occupation domaniale. Limite matérielle, d’autre part, puisque le champ d’application du nouveau régime ne s’étend qu’aux autorisations relatives au domaine public. Les dépendances du domaine privé des personnes publiques ne sont donc, pour le moment, pas concernées, exception faite des autorisations d’occupation de dépendances du domaine privé par anticipation à leur incorporation dans le domaine public qui pourront faire l’objet d’obligations de publicité et mise en concurrence « lorsque l’occupation ou l’utilisation projetée le justifie » (Article L. 2122-1 CGPPP). Cette dichotomie du régime applicable selon les domaines ne semble toutefois que peu satisfaisante, car si elle se justifie par la summa divisio du droit français, la distinction entre le domaine public et le domaine privé est étrangère au droit de l’union européenne. La jurisprudence Promoimpresa devrait donc également pouvoir s’appliquer aux autorisations d’occupation du domaine privé lorsque leur octroi a pour effet de permettre l’exercice d’une activité économique, comme semblait le mentionner le Rapport au Président[51], ce qui impliquera l’intervention d’un nouveau texte en ce sens.   Limite fonctionnelle, enfin, puisque de telles obligations ne s’appliquent qu’aux titres permettant l’occupation ou l’utilisation du domaine public « en vue d’une exploitation économique ». Le critère de déclenchement du régime est donc celui de l’exploitation économique, une notion large, puisqu’elle concerne toutes les hypothèses d’activités au sens où le droit européen et national de la concurrence l’entend, mais qui permet d’exclure du champ d’application du nouveau régime les autorisations d’occupation du domaine délivrées pour d’autres finalités. Et c’est heureux. En effet, un principe général applicable à l’ensemble des autorisations domaniales nonobstant leurs finalités aurait été inopportun. D’une part parce que les formalités de publicité et mise en concurrence n’ont vocation à s’appliquer qu’aux autorisations qui sont susceptibles « d’avoir pour objet ou pour effet de fausser sensiblement le jeu du marché »[52]. D’autre part parce que le formalisme implique nécessairement une lourdeur et des investissements que les petites collectivités n’ont pas forcément les moyens de réaliser. Cette limite fonctionnelle est conforme à la jurisprudence Promoimpresa puisque les juges de Luxembourg s’étaient fondés sur l’article 12 de la « directive services » de 2006[53] pour considérer qu’un tel dispositif devait uniquement s’imposer lorsqu’était en cause la mise à disposition du domaine public en vue d’une exploitation économique.

De plus, le principe posé à l’alinéa 1er de l’article L. 2122-1-1 CGPPP souffre de nombreuses dérogations. L’ordonnance réserve en effet des hypothèses dans lesquelles le formalisme pourra être écarté, que ce soit en raison de  « dispositions législatives contraires » (Article L. 2122-1-1 CGPPP) – ce qui devrait permettre au législateur d’intervenir ultérieurement pour autoriser l’attribution de gré-à-gré voire au contraire renforcer les exigences selon les cas – ou du fait des nombreuses exceptions déjà prévues dans les dispositions du 19 avril 2017.

Exception partielle, premièrement, puisque l’alinéa 2 de l’article L. 2122-1-1 CGPPP prévoit une procédure « souple » ou « simplifiée » pour les occupations ou utilisations du domaine public de « courte durée » ou lorsque « le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée n’est pas limité ». Le Rapport au Président apporte quelques précisions non exhaustives sur les titres potentiellement concernés en visant « les occupations de courte durée délivrées quotidiennement par les personnes publiques : manifestations artistiques et culturelles, manifestations d’intérêt local, privatisations temporaires de locaux… »[54]Dans ce cas précis, seule sera obligatoire une « publicité préalable à la délivrance du titre de nature à permettre la manifestation d’un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’attribution ». Une telle procédure simplifiée fait écho à celle des marchés à procédure adaptée (dit MAPA)[55], preuve de l’influence du droit de la commande publique, avec une même logique qui tend à considérer que dans certaines hypothèses de simples mesures de publicité suffiront à assurer la libre et égale concurrence comme le prévoyait la jurisprudence Promoimpresa.

Exceptions totales, deuxièmement, puisque le nouvel article 2122-1-2 CGPPP envisage quatre dérogations au formalisme de principe lorsque l’exigence de transparence apparaît comme inutile. L’attribution se fera donc, dans ces hypothèses, à l’amiable. Il s’agit d’abord des cas dans lesquels la délivrance du titre « s’insère dans une opération donnant lieu à une procédure présentant les mêmes caractéristiques » que la procédure de principe, ou lorsque « le titre d’occupation est conféré par un contrat de la commande publique ou que sa délivrance s’inscrit dans le cadre d’un montage contractuel ayant, au préalable, donné lieu à une procédure de sélection ». Ces deux premières exceptions sont logiques puisque les formalités de publicité et de mise en concurrence ayant été effectuées en amont, il n’apparaît plus nécessaire de les imposer en aval. L’article prévoit enfin deux autres exceptions au principe de transparence. L’une lorsque « l’urgence le justifie », et dans ce cas la durée du titre ne « pourra excéder un 1 an », l’autre lorsque le « titre a pour seul objet de prolonger une autorisation existante, sans que sa durée totale ne puisse excéder celle prévue à l’article L. 2122-2 ou que cette prolongation excède la durée nécessaire au dénouement, dans des conditions acceptables notamment d’un point de vue économique, des relations entre l’occupant et l’autorité compétente ». Cette dernière exception, encadrée, est à envisager à l’aune de la nouvelle rédaction de l’article L. 2122-2 CGPPP issue de l’ordonnance et qui impose aux titres d’occupation une durée « fixée de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au delà de ce qui est nécessaire » pour assurer l’amortissement des investissements projetés et l’obtention d’une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis. Il s’agit donc d’une entorse à la jurisprudence du Conseil d’Etat qui admettait jusqu’alors la validité d’une convention d’occupation du domaine public sans mention de délai dans la mesure où la personne publique peut user de son pouvoir de résiliation unilatéral dans l’intérêt général[56], pouvoir consubstantiel à tout contrat administratif[57]. Désormais la validité des conventions d’occupation privative du domaine public sera subordonnée à sa durée fixée par l’autorité compétente. Et là encore l’influence du droit de la commande publique comme du droit européen pour assurer l’égalité entre opérateurs économiques par la remise en concurrence est implicite. Cette disposition ne fait notamment que reprendre le considérant 32 de la « directive service » de 2006[58], directive ayant fondé le dispositif de la jurisprudence Promoimpresa.

Exceptions totales, encore, puisqu’une liste de cinq autres exceptions non exhaustives figure au nouvel article L. 2122-1-3 CGPPP. Elles visent les cas où l’organisation de formalité de publicité et mise en concurrence préalable s’avère impossible ou non justifiée, autrement dit lorsqu’elle est « impropre » pour reprendre l’expression du Rapport au Président[59]. La délivrance à l’amiable du titre sera donc également de mise, mais l’ordonnance soumet l’autorité compétente à une obligation de motivation. Celle-ci devra rendre publiques « les considérations de droit et de fait l’ayant conduite à ne pas mettre en œuvre la procédure » et à lui préférer les dérogations. Il s’agit ici des cas dans lesquels « une seule personne est en droit d’occuper la dépendance du domaine public en cause » ou qu’ « un titre est délivré à une personne publique dont la gestion est soumise à la surveillance directe de l’autorité compétente ou à une personne privée sur les activités de laquelle l’autorité compétente est en mesure d’exercer un contrôle étroit ». Des exceptions sont encore prévues pour des raisons d’autorité et de sécurité publique, en cas d’infructuosité de la procédure de sélection, d’absence de réponse à une publicité suffisante ou « lorsque les conditions particulières de dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d’occupation ou d’utilisation, ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l’exercice de l’activité économique projetée ». Loin d’être surprenantes, toutes ces exceptions, comme l’obligation de motivation, sont inspirées de celles prévues par les ordonnances relatives aux marchés publics et aux concessions (hypothèse du « in-house » ou quasi-régie, procédure négociée en cas d’échec de la sélection, « raisons techniques » pour les contrats publics négociés).

Le nouveau régime mis en place par l’ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques tient donc compte tant de l’influence du droit de la commande publique que des exigences du droit de l’Union européenne. Il participe ainsi des mouvements de formalisation du droit des contrats – pour les conventions d’occupation privative du domaine public – et d’européanisation du droit interne, en imposant par principe la transparence et une procédure de publicité de mise en concurrence préalable. Néanmoins, ce nouveau régime possède le défaut de sa qualité, car cette procédure souple, parfois floue, interroge sur ses modalités concrètes d’application à compter du 1er juillet 2017.

 

B – Un nouveau régime aux modalités concrètes d’application encore incertaines  

Si la création d’un régime contraignant, mais souple, d’attribution des autorisations d’occupation privative du domaine public est évidemment le bienvenu, l’ordonnance du 19 avril 2017 laisse en suspens de nombreuses incertitudes tant sur les modalités concrètes de la mise en œuvre de la procédure de transparence que sur les recours et sanctions permettant d’en assurer le respect.

En effet, le contenu de la procédure applicable constitue, de fait, le parent pauvre des dispositions de l’ordonnance, celles-ci se contentant de mentionner que « l’autorité compétente organisme librement »[60] les formalités de publicité et mise en concurrence préalables à l’attribution des titres. De plus, l’ordonnance du 19 avril 2017 ne renvoie pas même à un décret le soin d’en fixer précisément les modalités, preuve de la volonté du législateur délégué de laisser la plus grande marge de manœuvre aux personnes publiques. Seulement une telle liberté annoncée ne manque pas de susciter quelques interrogations quant aux choix qui leur sont offerts dans sa mise en œuvre. Les dispositions de l’ordonnance s’inspirant de celles des textes relatifs au droit de la commande publique, il est probable que sur le plan procédural les personnes publiques optent pour des formalités semblables moyennant quelques différences dues aux spécificités et enjeux des titres d’occupation du domaine public. (Ils répondent aux besoins de l’opérateur économique dans une logique de valorisation du domaine public, quand les contrats publics répondent à ceux de la personne publique dans une logique d’achat[61]). Selon l’avocat Philippe Hansen[62], les gestionnaires domaniaux pourraient également être amenés à s’inspirer, pour les formalités de publicités et selon la nature et l’importance du bien en cause, de celles des cessions d’immeubles du domaine privé de l’Etat. L’attribution de la dépendance domaniale ferait ainsi l’objet d’un avis dans un annonceur légal et/ou dans un annonceur spécialisé mentionnant au minimum la localisation du bien, ses caractéristiques essentielles, l’identité de son gestionnaire et les modalités précises de sélection des candidats potentiels afin de leur permettre de se manifester. Les formalités de publicité de la  procédure « souple » ou « simplifiée » pourraient en revanche se limiter à « informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’attribution » du bien en cause, comme le prévoit explicitement l’ordonnance (Alinéa 2 de l’article L. 2122-1-1 CGPPP). Quant à la procédure de sélection des candidats, là encore elle dépendra de la nature et de l’importance du bien en cause comme de l’activité dont il sera le siège, et devra présenter « toutes les garanties d’impartialité et de transparence ». Il faudra donc adapter la procédure au cas par cas, et à ce sujet rien n’est encore certain. Enfin, les mêmes interrogations subsistent concernant les entorses au principe général de transparence. D’une part parce que la liste prévue à l’article L. 2122-1-3 CGPPP n’est pas exhaustive comme l’indique l’adverbe « notamment », et d’autre part parce que les dispositions de certaines des exceptions demeurent floues. En témoignent celles relatives à l’exception de « l’urgence » de l’article L. 2122-1-2 CGPPP, car quand bien même la limitation de la durée du titre à « un an » constitue un « garde fou »[63] salutaire, les éclaircissements du juge administratif sur la question seront attendus.

Cette liberté due à la souplesse du régime instauré par l’ordonnance du 19 avril 2017 ira de paire avec un accroissement de la responsabilité des personnes publiques. Elle pourra même leur être préjudiciable dans la mesure où le risque de contentieux est d’autant plus fort dès lors que le contenu de la procédure et ses modalités concrètes de mise en œuvre ne sont pas balisés. C’est d’ailleurs  pour éviter le risque contentieux que les collectivités publiques préfèrent, pour les marchés publics à procédure adaptée (MAPA) – dans lesquels la liberté est également le maître-mot – suivre les procédures formalisées.

Aux incertitudes sur les modalités concrètes de la mise en œuvre de la procédure de transparence viennent donc nécessairement s’ajouter celles relatives aux recours et sanctions du juge en cas de non respect des exigences renouvelées du CGPPP. « Serviteur de la loi » et « censeur des décrets »[64], selon la traditionnelle formule du professeur René Chapus, le juge administratif devrait à tout le moins vérifier et s’assurer du respect, par les gestionnaires domaniaux, des garanties d’impartialité et de transparence énoncées à l’article L. 2122-1-1 CGPPP. Mais encore faut-il déterminer sur la base de quels recours un tel contrôle interviendra.

S’agissant d’une part des référés précontractuels (et logiquement des référés contractuels) ils ne concernent pour le moment que les contrats de la commande publique[65] du fait de la rédaction de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative (CJA) qui dispose que le juge des référés ne peut être saisi qu’ « en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique ». Une rédaction désormais regrettable dès lors que l’ordonnance impose justement le respect d’obligations de publicité et de mise en concurrence préalable semblables à celles des contrats de la commande publique.  S’il aurait été souhaitable que le législateur délégué intervienne en la matière, l’article 34 de la loi Sapin II ne l’y habilitait pas. Une modification future du CJA en ce sens paraît donc nécessaire pour permettre de poursuivre la logique concurrentielle et assurer l’égalité entre les concurrents évincés, sauf à ce que le juge décide d’user de son pouvoir créateur en étendant aux titres domaniaux concernés les dispositions relatives aux contrats de la commande publique, chose qu’il s’est jusqu’ici refusé à faire.

S’agissant d’autre part du recours en contestation de la validité du contrat ouvert aux tiers depuis la jurisprudence Tarn-et-Garonne, il ne semble concerner les conventions d’occupation du domaine public que de manière relative. En effet, dans sa décision CE, 2015, Ecole centrale de Lyon[66], le Conseil d‘Etat avait admis le recours de pleine juridiction en contestation d’une convention d’occupation du domaine portant sur les réseaux de communications électroniques par un opérateur évincé d’une procédure de sélection mise en œuvre par la personne publique. La plus haute juridiction administrative s’était alors appuyée sur l’article L. 46 du code des postes et communications électroniques qui impose à l’autorité compétente de conclure de telles conventions « dans des conditions transparentes et non discriminatoires ». En suivant un raisonnement par analogie, il est possible de croire que le juge administratif ouvrira de manière plus large ce recours à l’ensemble des conventions d’occupation du domaine public soumises à la nouvelle procédure de l’ordonnance du 19 avril 2017. Et si rien ne semble s’y opposer, une telle solution serait d’autant plus souhaitable qu’elle permettrait de compenser l’absence de recours en référés.

Enfin, et au-delà du contentieux administratif, se pose la question des conséquences pénales d’un éventuel non respect des formalités de publicité et mise en concurrence préalables introduites par l’ordonnance. Seulement l’article L. 432-14 du Code pénal relatif au délit d’octroi d’avantage injustifié ou délit de favoritisme, qui sanctionne les actes contraires « aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats », ne s’applique qu’aux marchés publics et contrats de concession. Les conventions d’occupation du domaine public pourront donc, pour le moment, y échapper, ce qui ne manquera pas de satisfaire les personnes publiques comme une partie de la doctrine, à l’instar du professeur Rozen Noguellou qui considère que « le délit de favoritisme est défini de manière si large qu’on arrive parfois à des sanctions pénales peu justifiées », une « simple erreur de procédure » pouvant « dégénérer en une infraction pénale »[67].

Attendue, bienvenue, l’ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques permet au serpent de mer du droit public que constituait le régime d’attribution des autorisations d’occupation privative du domaine public de sortir de l’eau. Un premier pas pour la France en somme, même si cette réforme du CGPPP constitue d’ores et déjà un grand pas pour la concurrence. Le législateur délégué a en effet tenu compte de nombreuses contraintes (valorisation du domaine public, conformité aux exigences européennes) tout en garantissant aux autorités gestionnaires une certaine souplesse. Cependant, cette marge de manœuvre tend à ce que la liberté qui leur est conférée ne se fasse au prix de nombreuses interrogations auxquelles seule la pratique de l’administration et du juge pourra permettre de répondre. Les personnes publiques et opérateurs économiques disposent maintenant de quelques semaines pour s’adapter à cette nouvelle donne avant l’entrée en vigueur des dispositions au 1er juillet 2017.

 

Sarah ASSAYAG (Etudiante en Master 1 au sein du Magistère de Droit des activités économiques à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne)

Cyrille GUEGUEN (Etudiant en Master 1 Droit Public Général à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne).

 

[1] Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics & Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession transposant les Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014.

[2] Lettre d’actualité juridique du ministère de l’Economie et des Finances, n°227, 9 mars 2017.

[3] Dorian GUINARD, « De l’effectivité du droit de la concurrence dans le droit de la commande publique – Regard récent sur la sélection des offres des candidats par les pouvoirs adjudicateurs », Contrats et Marchés Publics, février 2011, n°2.

[4] Jacques CAILLOSSE « Surdétermination économique » du droit et nouvelles figures du service public, Politiques et management public, Volume 29/3,  2012, p. 305-324.

[5] Des principes consacrés aux articles 1er des ordonnances du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

[6] CJCE, 7 décembre 2000, aff. C-324/98, Telaustria Verglas GmbH, Telefonadress GmbH.

[7] CC, décision n°2003-473 DC, 26 juin 2003, Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit.

[8] André de LAUBADÈRE, Pierre DELVOLVÉ & Franck MODERNE, Traité des contrats administratifs, Paris, LGDJ, Tome 1, 1983, n°576.

[9] Le principe d’incessibilité des titres d’occupation du domaine public (CE, 10 mai 1989, Munoz, n°73146 ; CE, 6 novembre 1998, Association amicale des bouquinistes des quais de Paris, n°171317) connaît toutefois des exceptions (voir notamment en ce sens : CE, 18 septembre 2015, Société Prest’air, n°387315).

[10] Les titres d’occupation du domaine public sont attribués pour une durée déterminée (Article L. 2122-2 CGPPP) et sont précaires et révocables (Article L. 2122-3 CGPPP). Ce sont là les conséquences des principes d’inaliénabilité et d’imprescriptibilité des biens des personnes publics (Article L. 3111-1 CGPPP).

[11] Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, les titres d’occupation du domaine public ne peuvent permettre que la simple occupation du domaine public. L’Article 101 de l’ordonnance a en effet mis un terme aux contrats qui sont l’apparence d’une convention d’occupation domaniale masquaient en réalité un contrat de la commande publique.

[12] Le montant de la redevance doit tenir compte de la valeur locative du bien en cause, du chiffre d’affaire réalisé par l’occupant privatif, des bénéfices escomptés etc., et ce sous le contrôle normal du juge administratif (voir en ce sens CE, 1er février 2012, SA RTE EDF Transports, req. n°338665).

[13] CJUE, 14 juillet 2016, aff. C-458/14 et C-67/15 Promoimpresa Srl c/ Consorzio dei comuni della Sponda Bresciana del Lago di Garda e del Lago di Idro et Regione Lombardia et Mario Melis ; AJDA 2016, p. 2176, note Rozen NOGUELLOU.

[14] François LLORENS & Pierre SOLER-COUTEAUX, « Les occupations privatives du domaine public rattrapées par la concurrence », Contrats et Marchés publics, n°12, décembre 2016, repère 11.

[15] Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Sapin II ».

[16] Date d’entrée en application des dispositions du chapitre 1er aux titres délivrés (Article 15 de l’ordonnance du 19 avril 2017).

[17] Article L. 2122-1-1 inséré par l’article 3 de l’ordonnance du 19 avril 2017.

[18] Intervention de Jean-Marc SAUVÉ, vice-président du Conseil d’État lors du colloque organisé le 6 juillet 2011 dans le cadre des entretiens du Conseil d’État en droit public économique in Conseil d’Etat, La valorisation économique des propriétés des personnes publiquesLa documentation française, Collection Droits et Débats, septembre 2012.

[19] Charles GIJSBERS « La distinction entre propriété publique et domanialité publique », RDA, octobre 2013, p. 44 s.

[20] Yves GAUDEMET« A propos de la valorisation économique des propriétés publiques », RDP, n°5, septembre 2012, p. 1223-1224.

[21] Le Code de 2006 reprenait en effet un certain nombre des dispositions de la loi n°88-13 du 5 janvier 1988 d’amélioration de la décentralisation ainsi que de la loi n°94-631 du 25 juillet 1994 complétant le code du domaine de l’Etat et relative à la constitution de droits réels sur le domaine public.

[22] CE, 3 novembre 1997, Société Million et MaraisGAJA, Dalloz, Paris, 19ème édition, 2013, n° 98.

[23]Jean-Christophe VIDELIN (dir.), « Droit public économique », JCP A, n°20, mai 2017, p. 2131.

[24] Charles VAUTROT-SCHWARZ « L’avenir de la publicité et de la mise en concurrence dans la délivrance des titres d’occupation domaniale », Contrats et Marchés Publics, n°12, décembre 2012, étude 8.

[25] Stéphane BRACONNIER & Rozen NOGUELLOU, « L’affaire Jean Bouin », RDI, 2011, p. 162-168.

[26] Sophie NICINSKI «  Faut-il soumettre la délivrance des titres d’occupation du domaine public à une procédure de mise en concurrence ? », in Mélanges en l’honneur d’Etienne Fatôme, Bien public, bien commun, Dalloz, 2011, p. 377.

[27] Intervention de Jean-Marc SAUVÉ, vice-président du Conseil d’État lors du colloque organisé à l’Assemblé nationale le 5 juillet 2011 par Transparence International France, « Culture du secret contre transparence sans limite : quel équilibre pour garantir l’intérêt général ».

[28] Mickaël BAUBONNE, « Les ressorts de la valorisation optimale des ressources du domaine public », Contrats et Marchés Publics, n°10, octobre 2016, étude 7.

[29] Sophie COMELLAS & Quentin ALLIEZ, « L’habilitation donnée au gouvernement d’intervenir par ordonnance en matière d’occupations et de sous occupations du domaine public : l’épilogue du feuilleton Jean Bouin », JDA, 2017, chronique administrative 03, Art. 128.

[30] Voir en ce sens : CE, 26 avril 1944, Dame Dejean, tables du recueil Lebon p. 386 & CE, 10 juin 2009, Port autonome de Marseille, n° 317671.

[31] CE, 3 décembre 2010, Ville de Paris et Association Paris Jean Bouin, n°338272.

[32] Conseil d’Etat, Rapport public de 2002 « Collectivités publiques et concurrence », La documentation française, Collection Etudes et documents du Conseil d’Etat, n°43, mars 2002.

[33] Conseil de la concurrence, Avis n°04-A-19 du 21 octobre 2004 relatif à l’occupation du domaine public pour la distribution de journaux gratuits.

[34] Voir en ce sens TA de Paris, 30 mai 2007, Préfet de Paris c/ Ville de Paris, n° 0516131 ; TA de Nîmes, 24 janvier 2008, Société des trains touristiques n° 0620809 ; TA de Marseille, 11 juin 2008, Société Nigel Burgess LTDDMF 2008, p. 674.

[35] Voir en ce sens : CE, Ass, 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux, n° 247298 (pour une requalification en marché public) ; CE, 21 juin 2000, SARL Plage « Chez Joseph », n° 212100 et 212101 (pour une requalification en délégation de service public). De telles hypothèses ne devraient plus se présenter puisque depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, les titres d’occupation du domaine public ne peuvent permettre que la simple occupation du domaine public (Article 101 de l’ordonnance).

[36] Stéphane BRACONNIER & Rozen NOGUELLOU, « L’affaire Jean Bouin », RDI, 2011, p. 162-168.

[37] Charles VAUTROT-SCHWARZ « L’avenir de la publicité et de la mise en concurrence dans la délivrance des titres d’occupation domaniale », Contrats et Marchés Publics, n°12, décembre 2012, étude 8.

[38] CJCE, 7 décembre 2000, aff. C-324/98, Telaustria Verglas GmbH, Telefonadress GmbH.

[39] Conclusions Nathalie ESCAUT sous CE, 3 décembre 2010, Ville de Paris et Association Paris Jean Bouin, n°338272.

[40] Conseil de la concurrence, Avis n°04-A-19 du 21 octobre 2004 relatif à l’occupation du domaine public pour la distribution de journaux gratuits.

[41] La Cour de justice de l’union européenne avait étendu l’obligation de mise en concurrence aux actes unilatéraux dans CJUE, 3 juin 2010, aff. C-203/08, Sporting Exchange LTD.

[42] Stéphane BRACONNIER & Rozen NOGUELLOU, « L’affaire Jean Bouin », RDI, 2011, p. 162-168.

[43] CJUE, 14 juillet 2016, aff. C-458/14 et C-67/15 Promoimpresa Srl c/ Consorzio dei comuni della Sponda Bresciana del Lago di Garda e del Lago di Idro et Regione Lombardia et Mario Melis ; AJDA 2016, p. 2176, note Rozen NOGUELLOU.

[44] CJCE, 18 juin 1985, aff. 197/84 P. Steinhauser c/ Ville de Biarritz.

[45] Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur (JO L 376 du 27.12.2006, p. 36-68).

[46] Rozen NOGUELLOU, « L’attribution des autorisations domaniales : feu l’arrêt Jean-Bouin… », AJDA, 2016, p. 2176.

[47] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques.

[48] Sonia ZOUAG, « Vent de modernité sur la propriété des personnes publiques », JA, 2017, n°559, p. 7.

[49] Intervention de Jean-Marc SAUVÉ, vice-président du Conseil d’État lors du colloque organisé le 6 juillet 2011 dans le cadre des entretiens du Conseil d’État en droit public économique in Conseil d’Etat, La valorisation économique des propriétés des personnes publiquesLa documentation française, Collection Droits et Débats, septembre 2012.

[50] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques.

[51] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques.

[52] Charles VAUTROT-SCHWARZ « L’avenir de la publicité et de la mise en concurrence dans la délivrance des titres d’occupation domaniale », Contrats et Marchés Publics, n°12, décembre 2012, étude 8.

[53] Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur (JO L 376 du 27.12.2006, p. 36-68).

[54] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques.

[55] Article 42 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

[56] CE, 5 février 2009, Association centrale d’agriculture de Nice et des Alpes maritimes, n°305021.

[57] CE, 6 mai 1985, Association Eurolat, n°41589 et 41699.

[58] Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur (JO L 376 du 27.12.2006, p. 36-68).

[59] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques.

[60] Alinéa 1er de l’article L. 2122-1-1 CGPPP introduit par l’article 3 de l’ordonnance du 19 avril 2017 relatif à la propriété des personnes publiques.

[61] Philippe S. HANSEN, « Distinction entre autorisation d’occupation domaniale et délégation de service public », DA, 2017, n° 4, comm. 17.

[62] Philippe S. HANSEN, « La réforme du Code général de la propriété des personnes publiques », JCP A, n°17-18, 2 mai 2017, 2122.

[63] Philippe S. HANSEN, « La réforme du Code général de la propriété des personnes publiques », JCP A, n°17-18, 2 mai 2017, 2122.

[64] René CHAPUS « De la valeur juridique des principes généraux du droit et des autres règles jurisprudentielles », Dalloz, 1966, chr.99

[65] CE, 10 mars 2006, Société Unibail Management, n°284802.

[66] CE, 2 décembre 2015, Ecole centrale de Lyon, n° 386979.

[67] Compte rendu de l’audition de Mme Rozen Noguellou, Professeur de droit public à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I), le 28 mai 2015 dans le cadre des auditions conduites par la mission d’information du Sénat de grandes figures et entreprises concernées par la commande publique.

Commentaires

Cyrille dit :

Désolé de vous contrarier mais cette ordonnance est totalement inapplicable et va créer la panique dans de nombreux secteurs de l’économie. Ainsi cette ordonnance est-elle totalement et radicalement inapplicable aux cirques, même avec l’exception de courte durée, et même avec la disposition relative aux manifestations d’intérêt spontanées. De même est-elle totalement et radicalement inapplicable aux fêtes foraines, même si on les considère comme de courte durée. Des professionnels qui sont des itinérants, n’ont pas de domicile fixe, et pour certains savent à peine lire : ils ne peuvent se plier au formalisme, même allégé, qu’imposent ces dispositions. L’application de l’ordonnance, c’est la mort certaine des activités foraines qui font vivre directement 30.000 personnes, et indirectement 300.000 salariés et indépendants (fournisseurs). Ces dispositions sont d’autant plus CHOQUANTES et inacceptables que la DGCL et Matignon ont fait le siège de Bercy pour faire entendre la voix de ces professions, sans succès. Bercy est un État dans l’Etat qui n’obéit qu’à lui-même. Il n’y a donc pour ces professionnels pas d’autre solution que celle qui consiste à manifester encore et encore, voire à passer au stade supérieur que sont les actions troublant l’ordre public, pour se faire entendre et ne pas mourir. Le droit est au service de la vie en société, pas l’inverse. Le juriste ne doit jamais l’oublier. Cette ordonnance n’est donc certainement pas la bienvenue en l’état.

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