Le blog Droit administratif

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29 05 2012

À « l’exception française de trop », le droit à un procès juste et équitable (contribution au débat sur le droit pour les anciens Présidents de la République française de siéger au Conseil constitutionnel)

L’auteur envisage de reprendre le thème de ce billet pour une publication dans une revue spécialisée et vous remercie par avance de la pertinence de vos commentaires.

Le 19 mai dernier, Robert Badinter signait dans les colonnes du quotidien Le Monde, une tribune à l’intitulé percutant : « L’exception française de trop ». L’ancien garde des Sceaux et président du Conseil constitutionnel entendait par ce biais – dans un contexte marqué par l’intention exprimée par le chef de l’Etat sortant, Nicolas Sarkozy, de siéger au Conseil constitutionnel parallèlement à la reprise d’une activité d’avocat – relancer le débat sur le droit des anciens Présidents de la République d’intégrer l’institution de la rue de Montpensier. Poussant à son terme cette dénonciation d’une « aberration institutionnelle », il appelait en conclusion le nouveau magistrat suprême de la France, François Hollande, à supprimer celle-ci.

L’assaut ici mené par un sage de la République doublé d’une figure incontournable de l’Etat de droit constitutionnel, se devait d’être victorieuse. Un maître ayant parlé, la conviction toute entière de ses disciples supposait lui être acquise. La justesse de sa cause aurait dû, elle-même, suffire à emporter les voix les plus incertaines. Mais en plaidant uniquement à charge, le professeur émérite paraît malheureusement avoir fragilisé la force de son propos, et s’être éloigné des préceptes qu’il a pourtant continuellement contribué à promouvoir dans l’exercice de ses éminentes fonctions. Il est effectivement possible de regretter que le « père du procès constitutionnel » n’ait pas attaché une plus grande importance à une argumentation qui, sans être moins redoutable s’agissant d’une voix unanimement reconnue et respectée, se serait révélée plus équilibrée.

Il est certes vrai que la raison initiale qui a conduit le Secrétariat général du Gouvernement à prévoir, dans son avant-projet de Constitution du 15 juillet 1958, que : « Les anciens présidents de la République siègent de droit au Conseil constitutionnel », résidait dans le souci du Général de Gaulle d’assurer une situation convenable aux anciens Présidents de la IVème République. Cependant, comme devait le souligner le commissaire du Gouvernement Janot, le 31 juillet suivant, devant le Comité consultatif constitutionnel : « les anciens présidents de la République, qui ont l’expérience de ce rôle de gardien de la Constitution – cette fonction qui consiste à veiller au bon fonctionnement des pouvoirs par un arbitrage constant –, en font obligatoirement partie ». Ainsi donc, cette situation accordée aux anciens Présidents se trouvait justifiée non seulement par une raison circonstancielle, mais également par une raison plus avouable tenant au rôle voulu pour le chef de l’Etat dans le cadre des institutions de la Vème République. Devant le Comité consultatif constitutionnel réuni le 8 août 1958, le Général de Gaulle avait lui-même présenté la fonction du futur Président de la République comme celle d’un : « personnage impartial, qui ne se mêle pas de la conjecture politique », et qui « est là pour que les Pouvoirs publics fonctionnent normalement, régulièrement, comme il est prévu dans la Constitution ». Ce faisant, le chef de l’Etat républicain devait être une sorte de réminiscence du « pouvoir neutre » théorisé près d’un siècle et demi plus tôt par le libéral Benjamin Constant, à propos de la personne du roi sous la Restauration.

Sans doute, convient-il néanmoins de reconnaître, ainsi que le fait le président Badinter, que « d’organe régulateur de la Constitution », le Conseil constitutionnel « est devenu en fait une véritable Cour constitutionnelle saisie par l’opposition de toutes les lois importantes votées par la majorité pour apprécier leur constitutionnalité ». Et l’ancien Sénateur de s’interroger : « pourquoi appeler les ex-présidents de la République à siéger à vie dans une juridiction constitutionnelle ? » Comme l’expliquait déjà Benjamin Constant en 1814, à propos de son pouvoir neutre : « lorsque les pouvoirs publics se divisent et sont prêts à se nuire, il faut une autorité neutre, qui fasse à leur égard ce que fait le pouvoir judiciaire à l’égard des individus… Le pouvoir royal est, en quelque sorte, le pouvoir judiciaire des autres pouvoirs ». La comparaison opérée interpelle assurément. Entre les fonctions de Président de la République chargé d’assurer un arbitrage entre les pouvoirs, à celles d’un Conseil constitutionnel chargé d’une mission juridictionnelle, la différence concernerait moins la nature que la sphère de compétence.

Dans de telles circonstances, sans doute est il possible d’admettre, comme le fait le professeur émérite Jean Gicquel dans son manuel de Droit constitutionnel et institutions politiques, que : « Les deux gardiens de la Constitution ne peuvent qu’entretenir des relations privilégiées ». Or, l’un de ces liens privilégiés peut justement consister à permettre à un ancien Président de la République de siéger aux côtés des neuf membres nommés du Conseil constitutionnel.

Tout connaisseur des institutions de la Vème République dira toutefois que cet idéal d’un chef de l’Etat placé au-dessus des contingences politiques a vécu. Depuis l’introduction de l’élection du Président de la République au suffrage universel direct, en 1962, la concordance des majorités présidentielle et parlementaire donne effectivement à celui-ci l’ascendant sur le Premier ministre, et lui assure le pouvoir de gouverner. Pour autant, et en dépit de la réforme du quinquennat intervenue en 2000 et de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Vème République, la répartition des compétences entre les deuxième et premier personnages de l’Etat reste formellement inchangée. Au Gouvernement, dirigé par le Premier ministre, revient le pouvoir de « détermine(r) et (de) condui(re) la politique de la Nation » (article 20 de la Constitution). Au Président appartient le pouvoir de « veille(r) au respect de la Constitution » et d’« assure(r), par son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’Etat » (article 5 de la Constitution). « Clef de voute » du régime, selon les termes employés par Michel Debré en 1958, le Président demeure aux yeux de tous cet arbitre national. Le Président Mitterrand n’avait pas manqué de le souligner avec force, dans le cadre de la première cohabitation. En atteste cet extrait d’une interview réalisée en 1986, sur Europe 1 : « – Pdt Mitterrand : « Alors si vous posez une question de caractère institutionnel, quel est le rôle exact du Président de la République ? Vous dites, est-ce un arbitre ? Oui, c’est un arbitre dans de nombreux domaines. On dira pour être plus juste, que c’est un peu un juge-arbitre, c’est-à-dire qu’il lui appartient de temps à autres de siffler, quand ce ne serait que la fin de la partie ». – M. Elkabbach : « Oui, mais est-ce qu’on peut imaginer un Président de la République socialiste impartial, arbitre, alors que ce sont des joueurs de droite qui jouent la partie ? ». – Pdt Mitterrand : « Je demande simplement qu’on fasse confiance dans le sens que j’ai de l’Etat et de l’intérêt national. Je ne fais pas passer mes convictions personnelles avant ce que je crois être mon devoir national ; et si mes convictions personnelles devaient être exagérément froissées, il m’appartiendrait d’en tirer les conclusions » ».

De ce point de vue, la comparaison avec le Président des Etats-Unis ne saurait satisfaire. Si l’image d’un Président Hollande marchant aux côtés d’un Président Obama, lors du « G 8 » des 18 et 19 mai 2012, a pu donner ce sentiment d’une identité des fonctions, la réalité s’en éloigne. A la fois chef de l’Etat et chef du Gouvernement, le président de la première puissance mondiale n’est jamais que le titulaire monocéphale de la puissance exécutive fédérale américaine, concurrencé en dehors de son domaine par le Congrès et la Cour suprême.

Quitte à émettre des critiques sur la possibilité reconnue aux anciens Présidents de la République française d’intégrer le Conseil constitutionnel à l’issue de leur mandat, sans doute serait-il légitime de franchir un pas supplémentaire et de s’attaquer directement à la racine du mal. Peut-on accepter que le chef de l’Etat hexagonal continue désormais à cumuler ce rôle d’arbitre national, avec cette fonction de chef du Gouvernement qu’il exerce en pratique ? Plus précisément, est-il possible de lui conserver cette première stature au risque de l’ériger en « juge et partie » ? Telle paraît bien constituer la véritable problématique qu’il appartient de résoudre. Or, en décidant de maintenir à la fois le Président de la République, élu par le peuple, et le Premier ministre, responsable devant l’Assemblée nationale, l’auteur du quinquennat a rendu la situation insoluble. En effet, parce que cette réforme n’écarte pas totalement le risque d’une cohabitation, elle rend difficile la suppression formelle de ce rôle de « juge-arbitre » dévolu au chef de l’Etat. Au demeurant, c’est ici que surgit la seconde difficulté. S’il est envisageable de continuer à opérer, en droit positif, une distinction entre, d’une part, un Président des périodes de concordance des majorités présidentielle et parlementaire, et, d’autre part, un Président des temps de cohabitation, il est nécessaire de mener le raisonnement jusqu’à son terme. Dans le premier cas, la pratique pousse le chef de l’Etat à s’approprier la compétence gouvernementale, faisant de lui une « partie », tandis que dans le second, la lettre de la Constitution l’oblige à s’accomplir dans son rôle de « juge ». Aussi, pourrait-on décemment dénier à un Président de cohabitation, dont la hauteur et l’impartialité dans l’arbitrage auraient fait l’unanimité, le pouvoir de siéger ensuite au Conseil constitutionnel ? Mais, en sens inverse, pourrait-on écarter de ces fonctions un Président-gouvernant qui, à la différence du précédent, serait en mesure de se prévaloir d’une légitimité populaire ?

Le président Badinter poursuit d’ailleurs son plaidoyer en s’interrogeant, à juste titre, sur les conditions d’accès et le statut des anciens Présidents de la République ayant accédé au Conseil constitutionnel. Concernant le premier aspect, les anciens chefs de l’Etat souffriraient en effet d’un défaut de légitimité par rapport aux neuf membres nommés, qui : « jouissent…d’une double légitimité : celle de la désignation par l’une des plus hautes autorités de l’Etat, et celle d’un contrôle – limité – d’une commission parlementaire ». L’injustice de l’argument étonne. Comment affirmer qu’un ancien Président de la République, élu par une majorité du peuple français sept ou cinq ans plus tôt pour exercer les missions formellement prévues par l’article 5 de la Constitution, serait moins légitime qu’un membre du Conseil constitutionnel qui aurait par exemple été désigné par ce même Président, après avis de commissions parlementaires ayant opposé un vote négatif à hauteur des huit quinzième ?

Certes, parce qu’il a pu s’approprier la fonction gouvernementale dans le cadre d’une lecture présidentialiste des institutions de la Vème République, cet ancien Président aura pu apparaître, au sortir de son mandat, marqué politiquement. Mais jusqu’à preuve du contraire, l’exercice antérieur d’une fonction ou d’un mandat proprement politique ne constitue pas, dans la culture française, un obstacle rédhibitoire à l’exercice de fonctions juridictionnelles ou assimilées. Le droit français se caractérise d’ailleurs de manière bien malheureuse, par une bienveillance non dissimulée à cet égard. En 2010, la double nomination du Député Michel Charasse au Conseil constitutionnel, et du Député Didier Migaud à la première présidence de la Cour des comptes, est venue l’illustrer avec force. De même, et à la différence du droit britannique, un magistrat judiciaire, financier, de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, ou encore un membre du Conseil d’Etat, peut parfaitement présenter sa candidature à une élection politique nationale, et bénéficier d’une mise en disponibilité ou d’un détachement pour la durée de son mandat. Si en 2017, le Président Hollande décidait par exemple de réintégrer la Cour des comptes, ne pourrait-il pas y demeurer jusqu’à l’âge de son départ en retraite ? Et si un de ses successeurs à la magistrature suprême ou le président de l’une des deux assemblées parlementaires décidait ensuite de le nommer au Conseil constitutionnel, ne pourrait-il pas continuer à exercer des fonctions juridictionnelles pendant neuf années supplémentaires ? Dès lors que les membres nommés connaissent un « devoir d’ingratitude », pour reprendre la formule du président Badinter, ce serait sans doute leur rendre justice que de reconnaître aux anciens Présidents de la République une « aptitude à se souvenir de la lettre de la Constitution ».

Ces commentaires ne signifient pas que toute évolution des textes qui régissent l’accès des anciens Président au Conseil constitutionnel doit être écartée. Bien au contraire. En vue de conforter la légitimité évoquée précédemment, il pourrait ainsi être envisagé de subordonner l’accès au Conseil, à l’absence de vote contraire des citoyens, sachant que ce vote pourrait être organisé concomitamment à l’élection présidentielle marquant la fin du mandat du Président sortant. Cette proposition n’est peut-être pas convaincante, mais toute réflexion sur le sujet supposerait d’être menée de concert avec celle afférente à la désignation des membres nommés qui, bien qu’ayant progressé avec la révision du 23 juillet 2008, ne constitue pas nécessairement le modèle le plus évident. S’agissant ensuite de la question de l’exclusion des anciens chefs de l’Etat ayant été définitivement empêchés pendant leur mandat présidentiel, notamment suite à la mise en œuvre d’une procédure de destitution, les travaux préparatoires à la Constitution de la Vème République permettent d’apporter une réponse. Alors qu’un amendement avait été adopté en ce sens devant le Comité consultatif constitutionnel, en 1958, le Conseil d’Etat avait ensuite supprimé celui-ci au motif que : « Tout cela va de soi, il n’est pas nécessaire de le mettre ». En dépit de la distinction théorique opérée entre le « rédacteur » et l’« auteur » de la Constitution, ce serait peut-être faire injure au peuple français que de penser qu’il puisse s’écarter de la lecture de l’hôte du Palais royal, et admettre qu’un ancien Président définitivement empêché puisse siéger au Conseil Constitutionnel.

Au-delà, et concernant plus précisément la problématique du statut, il est effectivement « aberrant » qu’un Président de la République en fonctions puisse être destitué de son mandat dans le cadre de sa responsabilité prévue par les articles 67 et 68 de la Constitution, mais non dans ses fonctions de membre du Conseil constitutionnel. Pour autant, le fait que les règles régissant les obligations et le régime disciplinaire applicables aux anciens Présidents de la République soient inexistantes ou imprécises, ne signifie pas qu’elles ne peuvent ni ne doivent être modifiées en vue de les aligner sur celles qui concernent les membres nommés du Conseil constitutionnel. L’appartenance « de droit à vie » prévue par le texte constitutionnel, ne saurait être comprise comme faisant obstacle à la soumission des anciens Présidents à certains devoirs, et à la possibilité de les sanctionner, voire de les révoquer si nécessaire. Pour ce qui est des obligations, le Conseil constitutionnel a bien admis dès 1984, que : « Sous la seule réserve de la dispense de serment, (les anciens Présidents de la République siégeant au Conseil constitutionnel) sont soumis aux mêmes obligations que les autres membres ». Mais pour ce qui a trait à leur discipline, encore est-il nécessaire d’accepter de mettre en place des mécanismes adaptés. Ceci est, a minima, de la responsabilité du Pouvoir constituant. A titre de comparaison, les « sénateurs inamovibles » – comprendre « à vie » – des débuts de la IIIème République, sont demeurés irrévocables faute pour le Pouvoir de déterminer les modalités de leur éviction. A l’inverse, la Constitution de la Seconde République prévoyait que les juges judiciaires et des comptes : « sont nommés à vie. – Ils ne peuvent être révoqués ou suspendus que par un jugement, ni mis à la retraite que pour les causes et dans les formes déterminées par la loi ». En l’occurrence, le Constituant à indéniablement su prendre ses responsabilité en cette dernière occasion ; action il est vrai traditionnellement plus aisée lorsqu’il s’agit, en France, d’encadrer les personnes chargées de rendre la justice. Mais alors, à quel régime disciplinaire recourir ? Certainement pas au système de « démission d’office » applicable aux membres nommés, puisque, celui-ci ayant pleinement montré ses limites dans le cadre de l’éviction de l’ancien président Roland Dumas, il serait également judicieux de penser à l’améliorer. Au demeurant, la pratique a démontré la réticence des membres du Conseil constitutionnel à étendre ce dispositif aux anciens Présidents de la République siégeant parmi eux, révélant par la même une certaine limite du « devoir d’ingratitude » envers une représentation, même passée, du chef de l’Etat.

Ce qui vaut en matière disciplinaire vaut a fortiori en matière d’incompatibilités. Des améliorations mériteraient sans doute d’être envisagées. Par une décision de 1995, le Conseil constitutionnel avait déjà étendu aux anciens Présidents les règles applicables aux membres nommés, en cas d’exercice parallèle d’un mandat électoral ou d’une fonction figurant au rang des incompatibilités professionnelles applicables aux membres du Parlement. Mais, suite à l’intention exprimée par le Président de la République sortant d’exercer des activités d’avocat, se pose plus actuellement le problème des incompatibilités touchant à la volonté de cumuler des fonctions au sein du secteur privé. A cet égard, il appartient de rappeler qu’en 1958, le Comité consultatif constitutionnel avait suggéré que les fonctions de membre du Conseil constitutionnel soient incompatibles avec « toute activité privée rémunérée ». L’amendement inséré en ce sens fut par la suite écarté devant le Conseil interministériel chargé de poursuivre l’examen du projet de Constitution. Bien plus tard, à l’occasion de l’examen du projet de loi organique relatif à l’application de l’article 61-1 – sur la « Question prioritaire de constitutionnalité » -, le rapporteur du projet au niveau du Sénat, Hugues Portelli, tenta de faire adopter un amendement prévoyant l’incompatibilité des fonctions de membre du Conseil constitutionnel avec celles d’avocat, d’officier public ou ministériel. En vain.

Il est certain que cet immobilisme du Pouvoir constituant et du législateur organique dessert fortement l’institution, de même que la rumeur largement relayée dans la presse écrite et électronique, suivant laquelle le Président sortant aurait pour idée de faire du Conseil constitutionnel un « contre-pouvoir » à la politique menée par le nouveau gouvernement en place. Nul doute cependant que l’auteur du discours sur l’entrée en vigueur de l’article 61-1 de la Constitution prononcé le 1er mars 2009 devant le Conseil constitutionnel, flamboyant plaidoyer contre le risque d’apparition d’un « gouvernement des juges », se gardera de commettre un tel impair.

Faute de pouvoir préserver la faculté pour les anciens de présidents de participer à l’activité de contrôle de constitutionnalité des lois, sans doute pourrait-il être opportun de suggérer une réduction de leur champ de compétence. Effectivement, de la même façon que le Conseil d’Etat se caractérise par sa dualité fonctionnelle, combinant concrètement des fonctions juridictionnelles et des fonctions consultatives, le Conseil constitutionnel se distingue, lui, par une trialité fonctionnelle. Il cumule précisément des attributions contentieuses, en qualité de juge électoral, des attributions de contrôle de constitutionnalité des lois, en application des articles 61 et 61-1 de la Constitution, et des attributions consultatives. Ces dernières fonctions, qui concernent la mise en œuvre des pouvoirs de crise prévus par l’article 16 de la Constitution, ainsi que l’organisation des scrutins présidentiels et référendaires, ne requièrent pas a priori les mêmes qualités que celles attendues pour l’exercice de fonctions juridictionnelles. En atteste, au niveau du Conseil d’Etat, la plus grande ouverture accordée pour l’accès aux sections administratives, aux membres de l’administration active aux et personnalités œuvrant dans la sphère politique. Les fonctions consultatives exercées au sein du Conseil constitutionnel n’impliquent au demeurant « qu’une faible activité », pour reprendre la formule employée par le président Badinter. Ainsi, pourrait-il s’avérer opportun de cantonner les anciens Président de la République à ces attributions, dans lesquelles leur expertise politique s’avérerait utile.

Si de telles propositions se révélaient à leur tour insuffisantes pour autoriser le maintien de cette « bizarrerie française », resterait alors à résoudre une problématique de taille : quel serait le devenir des anciens Présidents siégeant déjà au Conseil constitutionnel, en cas d’entrée en vigueur d’une révision constitutionnelle supprimant celle-ci ? La question mérite incontestablement d’être posée, dans la mesure où elle soulève, au-delà des difficultés juridiques que peut toujours surmonter le « Pouvoir constituant souverain », des problèmes d’ordre historique et politique. En effet, la Vème République peut-elle se permettre de faire moins bien qu’une République qui l’a précédé ? Lorsque la loi du 9 décembre 1884 est intervenue suite à une révision constitutionnelle pour supprimer l’institution des « sénateurs inamovibles », celle-ci a précisément indiqué que cette suppression ne vaudrait que pour l’avenir. De fait, le dernier sénateur inamovible, Emile de Marcère, est décédé en 1918, soit trente-quatre ans après la réforme. Pour l’anecdote, ce magistrat de profession avait cinquante-six ans en 1884, c’est-à-dire un an de moins seulement que le Président Sarkozy au moment du terme de son mandat… D’aucuns apprécieront l’ampleur de la difficulté. Par ailleurs, la Vème République peut-elle se permettre de s’inscrire, du moins en apparence, dans le sillon d’un régime autoritaire passé ? Lorsqu’en 1929, le gouvernement autrichien voulut mettre au pas la première Cour constitutionnelle de l’histoire contemporaine, il fit adopter une révision constitutionnelle mettant fin au mandat pourtant à vie de ses membres, afin de modifier sa composition dans le sens officiel d’une « dépolitisation ». Or, Hans Kelsen, principal artisan de la Constitution de la République autrichienne de 1920, et à qui revient la paternité de cet organe juridictionnel de contrôle de constitutionnalité des lois dont le président Badinter constitue le plus vif défenseur institutionnel depuis le bicentenaire de la Révolution française, figurait au rang des personnalités évincées.

Telle est bien au final l’ironie de l’histoire, qui, bien que de manière injustifiée, pourrait donner le sentiment de se répéter. Avant de supprimer une institution initialement conçue pour les anciens Présidents de la Vème République, et paradoxalement associée en fin de compte aux excès du régime présidentialiste, il serait approprié de prendre toute les mesures nécessaires afin de ne pas cautionner un tant soit peu ce commentaire prêté au roi déchu, Louis-Philippe Ier, au lendemain des Journées de juin 1848 : « La République a bien de la chance… elle peut tirer sur le peuple ».

Commentaires

rehouma adel dit :

Les grands mécanismes des institutions de la IV Républiques sont bons, et il est légitime qu’un ancien chef d’Etat siège au conseil constitutionnel au seul égard de ses lourdes responsabilités passées.
Néanmoins il serait judicieux de réexaminer les cas d’incompatibilité sans nuire à l’idée de base: c’est un ancien chef d’Etat élu au suffrage universel.

Mika dit :

Sur la forme :

Petite coquille au neuvième paragraphe "des anciens des anciens".

Au fond :

Les problématiques soulevées sont vraiment intéressantes. Tout y est, notamment l’idée de réduire la "compétence constitutionnelle" des anciens Présidents à la fonction consultative, une fonction suffisamment résiduelle pour que l’auteur s’interroge le paragraphe suivant sur la suffisance de cette fonction consultative.
De même, l’idée de donner aux citoyens (plutôt qu’au "peuple") un droit de véto (qu’ils exprimeraient en même temps que la nouvelle élection présidentielle) à la possibilité pour un ancien président de siéger au CC est une piste innovante bien que matériellement contraignante.

In fine, ce post constituera un très bel article, cependant que je m’interroge encore sur le "pourquoi" la Constitution devrait-elle encore permettre aux anciens Présidents de siéger? C’est la critique originelle de Robert Badinter, et si toutes vos pistes de réflexion sont brillantes d’autant que vous apportez des éléments de réponse et par une mise en abîme vous désamorcé vous même les critiques potentielles en soulignant les insuffisances de ces solutions, vous répondez assez indirectement à la question du pourquoi.
Il est vrai que l’on devine votre thèse qui grosso modo se résume à "oui, à la possibilité du siège au CC mais rationalisation du rôle des anciens présidents en son sein".
Il manque peut-être des éléments permettant de constater cette "bizarrerie" française par un renvoi aux devenirs des anciens présidents dans les autre pays de l’UE. A défaut de précisions constitutionnelles, un cahier déontologique pourrait être mis au point afin d’indiquer (un début) les incompatibilités posant problèmes. De même, l’étude aurait également pu soulever la continuité psdt de la République-membre du CC sous l’angle de la séparation des pouvoirs (contrôle a posteriori).

Ne serait-ce qu’au sein du CC, il est possible de se demander si l’avis de ces anciens présidents n’est pas prépondérant étant entendu notamment qu’ils ont nommé nombre des conseillers siégeant à leurs côtés. De même, les nouveaux présidents finissent leurs mandats encore jeunes (Nicolas Sarkozy et certainement F. Hollande), comme pour la population leur espérance de vie s’accroît et réussir à être réélu est malaisé, le nombre d’anciens présidents siégeant ne sera plus vraiment résiduel.
Une dernière piste : pourquoi ne pas réviser l’article 56 en permettant seulement au dernier président de siéger pour une durée de 5 ans? Il me semble qu’il convient d’approfondir, à côté de la restriction de la compétence matérielle de ces anciens présidents au sein du CC, la durée de cette possibilité de siéger comme nous y invite R. Badinter indirectement ("à vie").

@ Mika :

Merci ! La coquille (qui a échappé à ma vigilance) est désormais supprimée.

délibéré dit :

comme l’a soulevé la Cour européenne des droits de l’homme dans l’arrêt Kress, "la théorie des apparences doit aussi entrer en jeu".

Que penser à l’aune de cette théorie de la présence au Conseil d’anciens présidents, plus ou moins récemment à la tête ou farouchement opposés à la majorité qui a voté la loi soumise au contrôle du juge constitutionnel…

dans la lignée de la proposition de mika : un délai de 5 ans entre la fin des fonctions présidentielles et la prise des fonctions de juge constitutionnel pour une prise de recul indispensable à l’exercice de ces dernières

Mika dit :

@délibéré

Sur la mise en place d’un délai de carence ou de latence, c’est une assez jolie idée!

Sur l’application de la théorie de l’apparence au contentieux constitutionnel, je suis plus ou moins perplexe pour deux raisons inégales. La plus importante relève de la difficulté d’appliquer un principe infra-constitutionnel pour le confronter à une disposition constitutionnelle (art 56 C°). Il me semble que l’angle de l’approfondissement de la séparation des pouvoirs (qui a une assise constitutionnelle forte) est plus opportun. De plus, ces anciens présidents (NS ne siégeant pas encore) ne représentent que 20 % des sièges.
La seconde tient à la spécificité du contentieux constitutionnel. Doit-on réellement appliquer la théorie des apparences, plus largement les garanties du procès équitable, au contentieux constitutionnel? Autrement dit, peut-on parler de procès constitutionnel quand il s’agit d’un procès fait à une loi? Une amie m’a intelligemment rappelé que ces garanties sont exigées pour le REP alors que cela reste un procès fait à un acte.

délibéré dit :

@ mika :

sur le caractère infra constitutionnel du principe : certes…sur le plan interne…mais en tout état de cause, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme a irrigué et irrigue encore celle du Conseil constitutionnel…et elle peut inspirer une réforme…

Ceci dit je vous rejoins volontiers sur la séparation des pouvoirs même si le Président de la République a cessé ses fonctions avant de rejoindre le Conseil.

sur la spécificité du contentieux constitutionnel : assez d’accord s’agissant du contrôle a priori. Mais s’agissant de la QPC : tout comme en excès de pouvoir, derrière le procès fait un acte, il y a le plus souvent un litige ayant des repercussions sur des personnes, l’excès de pouvoir n’exlcuant pas la présence de droits subjectifs. Il en va, à mon avis, de même pour la QPC

Mika dit :

Je suis en accord sur la totalité des développements d’autant que mes pensées limitaient mes arguments avec les mêmes contre-arguments.
Entretenant un vice pour la dialectique, je soulignerai deux évidences afin de restreindre la portée de ces nouveaux arguments.

1)Si j’entends bien l’influence du droit de la CESDH sur les décisions du CC (déjà magnifiquement démontrée en 2008, O. Dutheillet de Lamothe, « La Convention européenne et le Conseil constitutionnel », RIDC, 2-2008, p. 293-303), la question du siège des anciens présidents n’est plus vraiment du domaine de la jurisprudence des Sages, mais relève du pouvoir constituant. Vous le soulignez d’ailleurs en avançant l’idée d’une révision.
P.S. : Je vais m’auto-flageller en revenant sur la valeur infra-constitutionnelle de la théorie des apparences, le CC la faisant assez largement découler de l’article 16 de la DDHC (i.e. 2010-110 QPC, cons.3= composantes du procès équitable).

2)Sur la distinction entre contrôle a priori et abstrait d’un côté et QPC de l’autre, je vous rejoins aisément. Ceci dit, il n’y a pas vraiment de distinction, et c’est peut-être ce que l’auteur aurait pu souligner, il n’y a pas de parties lors du contrôle a priori. "Pas de partie, pas de procès", serais-je tenté d’avancer. Peut-on arguer de la théorie de l’apparence en dehors des droits processuels?

La critique du défaut de procès équitable est plus incisive s’agissant des QPC. Et si je reprends votre distinction (ordre "interne"), l’ordre international a déjà reconnu l’applicabilité de l’article 6-1 CESDH devant les cours constitutionnelles (CEDH, 26 juin 1993, Ruiz Mateos c/ Espagne; 16 septembre 1996 Süßmann c/Allemagne). Mais, rien dans ces décisions ne concernait la composition des Cours.

3) L’arrière-plan se cristallise tout de même sur la hiérarchie des normes, et corrélativement sur celle des juridictions. Pour qu’un ancien président du CC (l’auteur devrait le rappeler) comme Badinter interpelle le public, c’est bien que juridiquement les solutions ne sont pas évidentes, autrement dit que la révision de l’article 56 n’est pas pour demain, car une "soupe" à vie est toujours bonne à droite comme à gauche. La question de l’indemnité semble un tabou, mais je ne vois pas une révision constitutionnelle passer alors qu’elle priverait le président en fonction de futures subsides non négligeables.

délibéré dit :

J’entretiens le même vice.

Sur le 1) si la question du siège des anciens présidents ne relève pas de leur jurisprudence, ne pourrait elle pas relever de l’examen par les juges de la régularité de la formation de jugement?

surle 3) sauf à ce que ledit président préfère les honneurs de l’histoire constitutionnelle aux subsides 😉

Mika dit :

Le point de départ de la réflexion de Robert Badinter semble inique : un auditoire américain qui rit de cette "aberration" française.

D’une part, comparer présuppose une identité de situation. Si les annotateurs et autres commentateurs estiment que le CC s’analyse de plus en plus comme une Cour suprême, il me semble que la portée des décisions du CC est auto-limitée parce qu’il ne se reconnait pas "un pouvoir d’appréciation et de décision identique au Parlement".

D’autre part, la Cour suprême est tout aussi, si ce n’est plus, critiquable. Subjectivement, les courants d’idées marqués à l’extrême catégorisent les avis des Juges. Objectivement, c’est la vraie critique, ils sont nommés à vie. En pratique, lorsqu’ils atteignent un âge avancé (90 ans), ils se retirent. Mais cette composition figée sur deux ou trois décennies se conjugue difficilement avec la mutabilité des droit et leur adaptabilité aux valeurs sociales nouvelles.
La prémisse de Monsieur Badinter me paraît déjà contestable.

Olivier Pluen dit :

@ Mika et Délibéré

Je vous remercie vivement de vos précieux commentaires, dont j’ai pris connaissance avec un très vif et sincère intérêt. Ayant écrit ce billet sous la passion du moment, j’ai effectivement omis de traiter certains aspects ou de les approfondir suffisamment.

Il va m’être difficile de répondre en quelques mots à toutes les questions que vous soulevez à très juste titre, mais je vais essayer de les envisager à travers la problématique du « pourquoi » que vous avez – Mika – mis en exergue. De manière plus précise, je vais privilégier les aspects les plus politiques, et donc les plus subjectifs de ma pensée, au détriment des aspects strictement juridiques pour lesquels je vais continuer à prendre un peu de hauteur.

La question du « pourquoi » fait, il est vrai, l’objet d’un traitement très indirect dans mon billet. Cela tient essentiellement au fait que je souhaitais moins contrer le plaidoyer du Président Badinter, qu’atténuer la vigueur de ses propos. Je ne prétends ni avoir une telle légitimité, ni être – et c’est sans doute le plus important – en mesure d’apporter des arguments suffisamment convaincants en ce sens.

Pour autant, et sans nécessairement entrer ici dans les détails, il me semble que deux arguments peuvent aller dans le sens d’un tel maintien.

1°) Le premier réside dans le respect de la lettre de la Constitution. Si l’on s’en tient au texte, le Président de la République reste un des gardiens de la Constitution et un arbitre « positif » entre les pouvoirs. D’une certaine manière, si le chef de l’Etat s’en tenait au respect des attributions que la Constitution lui confie, sa complémentarité avec le Conseil constitutionnel qui constitue le second gardien de la Constitution, permettrait à cet ensemble « Président de la République + Conseil constitutionnel » de devenir très globalement l’équivalent de la Cour de Karlsruhe. J’insiste sur le « très globalement » et j’excepte bien entendu ici tout ce qui, en République fédérale d’Allemagne, touche au fédéralisme, pour m’attacher à cette compétence qui me paraît manquer au Conseil constitutionnel français : « statue(r)…sur l’interprétation de la…Loi fondamentale, à l’occasion de litiges sur l’étendue des droits et obligations d’un organe fédéral… » [art. 93 (1)].

Certes, cette première idée ne répond pas directement à la question posée. Ce n’est pas parce que le Président en exercice revêt – encore une fois d’un point de vue théorique – un rôle complémentaire du Conseil constitutionnel, que cela justifie que les anciens chefs de l’Etat puissent siéger dans ce dernier. Il n’empêche que permettre aux anciens Présidents d’y entrer, c’est un peu faire entrer au sein du Conseil constitutionnel, cette aptitude à arbitrer entre les pouvoirs dont je parlais plus haut. Pour formuler mon propos autrement, mais aussi afin de le prolonger, c’est adjoindre au Conseil constitutionnel l’aide d’anciens gardiens de la Constitution. On vient ainsi renforcer d’une certaine façon la légitimité du Conseil constitutionnel, par rapport au Président de la République en place, d’une part, mais également par rapport aux autres pouvoirs constitués.

Je suis conscient que mon argument se trouve très largement remis en cause par la pratique des institutions qui prévaut depuis 1962. Néanmoins, j’ai beaucoup de difficulté à adhérer à cette idée que, parce que la lettre de la Constitution n’est pas respectée depuis cette époque, il faudrait nécessairement avaliser cette situation et se contenter de cette « réformette » consistant à supprimer la possibilité pour les anciens Présidents de la République d’accéder au Conseil constitutionnel. Je me permets de rebondir à cet égard sur vos arguments (Mika et Délibéré) – très intéressants, constructifs et qu’il me conviendra d’approfondir – tenant à la séparation des pouvoirs et à la théorie des apparences. La conjugaison de la lettre de la Constitution et de la pratique des institutions depuis 1962 aboutit à une situation dans laquelle le Président de la République apparaît pour ainsi dire « juge et partie ». Certes, il n’est pas possible de dire du chef de l’Etat qu’il est une « juridiction ». Mais il n’en demeure pas moins que la formule naguère utilisée par Benjamin Constant pour définir son « pouvoir neutre », par rapport à la justice, est assez juste. Avant de vouloir interdire aux anciens Présidents de la République de siéger au Conseil constitutionnel, parce que les chefs de l’Etat en fonctions cumulent en pratique des fonctions gouvernementales, je me demande s’il ne serait pas justement plus convenable de critiquer au préalable – sur la base du principe de la séparation des pouvoirs et pourquoi pas la théorie des apparences -, ce cumul. Ou bien le Président de la République en fonctions est un gardien de la Constitution et un arbitre entre les pouvoirs, ou bien il est un gouvernant dans le sens le plus offensif du terme…C’est ce problème qu’il importe à mon sens de régler, avant tout autre.

2°) Le deuxième argument en faveur du maintien de la possibilité pour les anciens chefs de l’Etat d’accéder au Conseil constitutionnel, est lié à la problématique du statut des anciens Présidents de la République. Ma question est en substance de savoir si un ancien chef de l’Etat peut être « lâché en pleine nature », ou si, dans l’intérêt même de son ancienne fonction, il doit conserver un lien avec celle-ci. Or, un des moyens de maintenir ce lien, peut justement être de permettre aux anciens Présidents d’intégrer le Conseil constitutionnel à vie à l’issue de leur mandat.

Plusieurs aspects méritent ici d’être pris en considération et approfondis, pour qu’il n’y ait pas d’incompréhension dans mon propos :

– Premièrement, s’il est vrai que le fait pour les anciens chefs de l’Etat de « faire de droit partie à vie » du Conseil constitutionnel est traditionnellement perçu comme un privilège, il est possible de se demander si cela ne devrait pas être également une obligation, une sorte de servitude attachée à l’exercice de la magistrature suprême. Il me semble qu’il est de l’intérêt même de l’Etat que son plus haut représentant ne puisse, à l’issue de son mandat, porter atteinte à la dignité de son ancienne fonction.

– Deuxièmement, et dans le prolongement de cette première idée, il me semble qu’il est important de pouvoir opérer une dissociation, d’une part, entre le fait d’« appartenir » (article 56 : « font partie de droit à vie ») et de « siéger » au Conseil constitutionnel, et d’autre part, entre les fonctions de contrôleur de la Constitutionnalité des lois sur la base des article 61 et 54 C., de contrôleur de la constitutionnalité des lois sur la base de l’article 61-1 C., de juge électoral, et de conseil…La liste n’est pas ici – j’en suis conscient – exhaustive. On pourrait très bien imaginer que le statut d’ancien Président de la République se traduise par une simple « qualité de membre » du Conseil constitutionnel, principalement honorifique, non nécessairement rétribuée, et entraînant par contre la soumission des anciens chefs de l’Etat au respect de certaines obligations attachées à la dignité requise d’un « gardien (Président de la République ou membre nommé du Conseil constitutionnel) de la Constitution ». On pourrait également imaginer que les anciens Présidents de la République siègent uniquement dans les instances consultatives du Conseil constitutionnel. C’est la solution que j’avais préconisée. Pour ici faire un petit comparatif avec la situation américaine – bien que je sois pleinement d’accord avec le dernier message de Mika qui rappelle que les systèmes américain et français ne peuvent être examinés sur le même plan – tout le monde a en tête cette image d’un Président Obama photographié dans le « Bureau ovale » entouré de plusieurs de ses prédécesseurs. Les Présidents américains, comme les Présidents de la République française, n’hésitent pas à faire appel à leurs prédécesseurs afin de recueillir leurs précieux conseils. Pourquoi ne pas aller plus avant, dans les deux pays, en reconnaissant officiellement aux anciens chefs de l’Etat ce statut de « conseiller constitutionnel », qu’il convient de comprendre comme un statut de « conseiller impartial du gardien de la Constitution » ? Bref, et tant que le Conseil constitutionnel ne sera pas transformé en « Cour » constitutionnelle et restera un « Conseil » constitutionnel, l’idée de permettre aux anciens Présidents d’en « faire…partie », ne me paraîtra pas totalement choquante…A creuser, donc.

– Troisièmement et de manière liée aux deux précédents développements, l’appartenance à vie à une institution n’est pas synonyme d’irrévocabilité absolue pendant cette durée, d’absence de sanctions, d’impossible cessation des fonctions, ou encore d’absence de soumission à certains devoirs et obligations. J’insiste là-dessus. L’étude de l’inamovibilité envisagée sous un angle historique historique, ou encore dans le cadre du droit comparé (exemple : situation des juges à vie de la Cour suprême aux Etats-Unis), l’illustre avec force. Encore faut-il pour cela que, dans le cas français, le Pouvoir constituant et le législateur organique prennent leurs responsabilités en mettant en place les mécanismes et règles appropriés.

– Quatrièmement, et pour m’intéresser plus précisément au problème des incompatibilités absolues, il convient de se demander s’il ne devrait pas être possible de concilier ce droit de « faire…partie à vie » du Conseil constitutionnel, avec la faculté pour les anciens Présidents de la République de bénéficier de sortes de mises en disponibilité ou de détachements pour exercer pendant un temps des fonctions qui ne seraient, ni contraires avec la dignité d’ancien Président de la République, ni avec la dignité de membre à vie du Conseil constitutionnel. En effet, il pourrait être intéressant qu’un ancien chef de l’Etat particulièrement impliqué et efficient dans ses fonctions de membre du Conseil constitutionnel, puisse par exemple, dans le respect des règles de nomination à titre temporaire, accéder au Conseil d’Etat ou à la Cour de cassation. En sens inverse, pourrait-on décemment refuser à un ancien Président de la République devenu membre du Conseil constitutionnel d’être mis en disponibilité ou détachement à l’occasion de son élection comme député ou sénateur, alors que, dans le même temps, le droit français accepte qu’un membre du Conseil d’Etat, un magistrat administratif, judiciaire ou financier, puisse être élu au sein d’une assemblée parlementaire, sans avoir à démissionner de la fonction publique ? Je crois que nous ne devons pas oublier que deux Présidents de la Vème République sont issus du corps des magistrats de la Cour des comptes, et que tous deux ont rapidement choisi de quitter cette institution, sans nécessairement écarter l’idée d’un possible retour. Lorsqu’en 1976, Jacques Chirac, qui était alors pourtant Premier ministre et Président du RPR, a évoqué la possibilité de réintégrer la Cour des comptes, il ne me semble pas que les critiques aient été aussi vives que vis-à-vis de son entrée au Conseil constitutionnel…J’en reviens à l’idée de la « réformette », qui aurait pour seul objet de cacher des « abus » bien plus nombreux et tout aussi graves.

– Cinquièmement, et pour aborder enfin la question de l’impartialité des anciens Présidents et des autres membres – potentiellement nommés par eux – du Conseil constitutionnel, il me semble que deux éléments méritent d’être pris en compte. Le premier tient à ce que le devoir d’impartialité s’impose aux anciens chefs de l’Etat comme aux membres nommés. Encore faut-il s’assurer de son respect, et surtout vouloir le faire respecter. Le second réside dans le fait que le « devoir d’ingratitude » des membres nommés – évoqué par le Président Badinter – devrait pouvoir se vérifier aussi bien vis-à-vis des chefs de l’Etat en fonctions, que des anciens présidents de la République. Au demeurant, il est possible de se demander, ainsi que cela a été fait plus haut, si le fait pour les membres nommés de recevoir le concours d’anciens Présidents, ne devrait pas conduire à un renforcement de l’indépendance – et partant de son impartialité – du Conseil constitutionnel vis-à-vis du chef de l’Etat en place. Ce « cinquièmement » – vous l’aurez toutefois constaté – mérite encore d’être approfondi…

Comme vous le soulignez également, Mika, il me faut m’intéresser, au-delà, tout à la fois à la situation des anciens chefs de l’Etat en droit comparé, et au rôle des chefs de l’Etat en fonctions.

Je vous remercie encore une fois de tous les précieux éléments de réflexion que vous m’avez apportés, et je serais ravi de poursuivre cet échange très constructif.

Mika dit :

@Olivier Pluen

Je vous remercie de prendre autant de temps pour répondre à des développements que vous maîtrisez déjà parfaitement.

1-Sur vos développements :

Votre article, comme vos commentaires, démontrent une grille de lecture patente : le président de la République, serviteur de la Constitution tant et si bien que vous proposez un devoir de siéger.
L’ancrage essentiel de votre article réside dans la notion de "gardien de la Constitution" (précisément dans l’étude de l’article 5al1 Constitution). Très justement à mon sens, vous proposez l’équation : CC + Rôle constitutionnel du PR = Cour de karlsruhe. Ce faisant, vous ouvrez une porte aux critiques en ce sens que cette fonction présidentielle d’arbitre peut être analysée comme attentatoire à la….séparation des pouvoirs (je n’ai aucune obsession, aucun TOC). Théoriquement oui, prosaiquement non parce qu’il me semble que vous tendez à donner une portée exagérée à la fonction présidentielle de gardien et d’arbitre.

Sur le surplus, je n’ai rien à y redire, c’est parfait. Vous déployez une rare intelligence consistant à avancer des arguments, puis à les atténuer en pressentant la critique du lecteur. En vous positionnant comme auteur-lecteur, vous devenez un démineur de critiques ce qui consolide l’argumentation.

2-Sur l’analyse de Robert Badinter

a-Il argumente essentiellement en faits, et sur le versant indemnitaire se fondant sur l’explication historique de l’article 56. Mais, retournons en enfance et faisons des comparaisons puériles, comment expliquer (outre tous les arguments que vous développez) que réussir l’ENA permette une carrière à vie dans des corps élogieux sans contestation possible alors que réussir le défi d’une présidentielle et servir loyalement 5 ans ne vous donne droit à aucune reconversion?

b-Il prend le soin de cristalliser son argumentation sur une seule face du problème.
Robert Badinter est également avocat. Il fait en sorte de ne pas soulever le problème des incompatibilités, parce que si nous n’avons rien écrit en ce sens, la question se pose également du côté de la déontologie des avocats. Les articles 111 et suivants du décret n°91-1197 du 27/11/1991 organisant la profession d’avocat auraient également mérité une analyse de Robert Badinter.
La faiblesse de sa déclaration consiste essentiellement à ne pas développer les incompatibilités, mais simplement à ne pas comprendre le siège (l’appartenance) des anciens présidents au CC.
J’ai déjà développé une contre-argumentation s’agissant du droit d’occuper une fonction d’ETAT. Je vais rapidement exclure les deux idées que nous avons développées :

-La séparation des pouvoirs- Ce serait étendre la conception française de la séparation des pouvoirs qui est un contrôle d’une photographie des pouvoirs à un moment donné. Il ne s’agit pas d’une séparation temporelle, sinon comment admettre que VGE ait été député en 84 après avoir été président de la République? Comment admettre aussi alors qu’un président de l’AN soit nommé président du CC?

-La théorie de l’apparence- Elle ne se justifie en l’espèce que pour les QPC sur des dispositions législatives intervenues durant le mandat du président en question. Cela ne justifie en rien le refus de voir siéger ces anciens présidents. Une procédure d’exclusion pour suspicion légitime peut très bien être mise en place.

sab dit :

bonjour

les présidents seraient légitimes
au conseil constit car élus…
Heu … Lors des élections présidentielles
je choisis un président et non pas un membre
du conseil.
De plus depuis la qpc le conseil est devenu
un organe juridictionnel.
Or il n est pas de tradition d élire les
juges .

Mika dit :

@Sab

Très rapidement,

-Sur la légitimité des anciens présidents à être membres de droit au CC:

Lorsque Monsieur Pluen, et autres commentateurs, arguaient de la légitimité de ces anciens présidents ce n’était en aucun cas tiré directement de leur élection au SUD. D’une part, l’auteur appuie cette légitimité sur le rôle de veilleur (et d’arbitre des pouvoirs publics) du président lors de son mandat, ce qui constitue en effet une richesse pour le CC. D’autre part, et lorsqu’est développé l’argument de l’élection au SUD, ce n’est pas pour déclamer ce que vous dites, mais pour répondre à l’argument de Robert Badinter sur leur absence de légitimité en comparant avec la nomination des 9 membres nommés par une procédure révisée en 2008. Il était donc question de soutenir que si la légitimité d’anciens présidents de la République en tant que membres était questionnée, qu’en est-il de membres nommés après une procédure assez légère et peu "légitimante"?

-Sur la tradition…

La juridictionnalisation du CC est un fait qui ne se limite pas à l’instauration d’un contrôle a posteriori.
Votre dernier argument tiré de l’élection est un paralogisme puisque votre prémisse est fausse (voir développements du début).

D’une part, ils sont en quelque sorte nommés -de droit- par le pouvoir constituant via l’article 56 de la Constitution.

D’autre part, si le discours se dirige vers la tradition et le républicanisme, il n’est pas non plus traditionnel de nominer les juges. Or, plus on avance en grade, et plus on voit la nomination jouer un rôle prépondérant au sein des deux ordres juridictionnels, et un rôle monopolistique au sein du CC.

Enfin, une troisième part -car je suis gourmand- démontre une réalité sociologique : si le CC se juridictionnalise, les membres comme au CE ne se considèrent pas pour autant comme des juges, mais davantage comme des magistrats. Il suffit de lire le nom de ces organes juridictionnels : "Conseil".

Mika dit :

Sur le droit comparé, je trouve cette synthèse du Sénat efficace, bien que sa date (novembre 2007) peut laisser craindre une certaine obsolescence (qui n’est cependant pas apparue après recoupement):

http://www.senat.fr/lc/lc179/lc1...

sab dit :

bonjour
– sur la légitimité
"Tout connaisseur des institutions de la Vème République dira toutefois que cet idéal d’un chef de l’Etat placé au-dessus des contingences politiques a vécu. Depuis l’introduction de l’élection du Président de la République au suffrage universel direct, en 1962, la concordance des majorités présidentielle et parlementaire donne effectivement à celui-ci l’ascendant sur le Premier ministre, et lui assure le pouvoir de gouverner" donc une remise en cause du role de veilleur et par conséquent de leur légitimité à siéger au cc

Mika dit :

@Sab

Sur la concordance des majorités relatives à la présidentielle et aux députations, elle trouve évidemment ses origines dans la révision constitutionnelle du 2 octobre 2000 (quinquennat) et non dans celle du 6 novembre 1962.

Sur la légitimité, je ne suis pas certain que nous nous entendions. La prééminence de la fonction présidentielle réelle ou fictive joue un rôle minime quant à sa légitimité à être membre du CC. Bien au contraire, le fait majoritaire, et donc qu’il "gouverne" réellement, est plus légitimant que la cohabitation théoriquement. En effet, la légitimité est liée à l’exercice réel du pouvoir, elle découle de l’expérience des institutions.

Je ne suis pas certain qu’il existe un argument véritablement dirimant à l’encontre de l’appartenance des anciens présidents au CC si ce n’est que c’est une particularité française (plus qu’une aberration) et que cela donne l’impression d’offrir un traitement à vie à des anciens présidents ce qui à l’heure de la rationalisation des dépenses publiques, à celle où un président de la République (une certaine conception de l’apparence) réduit son indemnité, constitue un terrain critiquable. Mais, je regrette qu’existe une certaine opacité sur cette question indemnitaire d’autant qu’en terme de nombre de juges constitutionnels membres, nous sommes parmi les plus humbles.

Je crois qu’il est aussi important de ne pas oublier le rappel important de l’auteur sur la distinction membre/siégeant, et que la critique de la composition ne vaut que si sont prises en compte les problématiques des incompatibilités et de l’inamovibilité.

Olivier Pluen dit :

@ Mika
 
Je vous remercie de nouveau de vos propos très constructifs, et ne peux qu’être touché par votre regard bienveillant.
 
Pour en revenir à votre 1°), il est effectivement vrai que j’accorde à la fonction présidentielle de gardien et d’arbitre, une importance exagérée au regard de la pratique des institutions. Et de ce point de vue, votre commentaire est tout à fait juste. Je regrette simplement qu’une particularité aussi intéressante de la Vème République, qui continue à trouver une assise formelle dans la Constitution, soit à tel point éludée.
 
A cet égard, je serais même tenté de devancer votre très pertinente remarque sur le fait que cette fonction présidentielle d’arbitre pourrait être jugée : « attentatoire à la…séparation des pouvoirs ».
 
1°) Si tel est bien le cas – y compris de manière strictement théorique en l’état actuel, ainsi que vous le soulignez – ne conviendrait-il pas d’engager un débat sur la possibilité pour le Président de la République de cumuler à la fois : des fonctions de gardien de la Constitution et d’arbitre (Constitution) ; des fonctions de chef d’Etat au sens strict, en tant que chef effectif de la diplomatie et des armés (Constitution) ; et des fonctions de chef du gouvernement (pratique) ?
 
Il serait alors possible de concevoir trois situations :
 
– Ou bien limiter les fonctions de Président de la République aux fonctions de gardien et d’arbitre. C’est en quelque sorte la situation qui prévaut dans la plupart des grandes démocraties européennes pour les chefs de l’Etat (Royaume-Uni, Espagne, République fédérale d’Allemagne, Italie). La fonction de gardien et d’arbitre est certes moins marquée que dans le texte de la Constitution de 1958, et s’analyse plus comme une magistrature d’influence, mais les attributions de chef de la diplomatie et de chef des armés revêtent un caractère largement apparent, pour le plus grand bénéfice du chef du gouvernement. Le Président de la République deviendrait plus exactement ce « pouvoir neutre » voulu pour le monarque de la Restauration par Benjamin Constant, presque deux siècles auparavant. Le premier ministre de la République française deviendrait quant à lui plus adéquatement, dans ces conditions, l’égal du premier ministre britannique, du chancelier allemand, ou des présidents du conseil espagnol et italien. A priori, il n’y aurait plus alors à proprement parler d’atteinte à la séparation des pouvoirs.
 
– Ou bien limiter les fonctions de Président de la République aux fonctions de chef d’Etat (diplomatie et armés) et de chef du gouvernement. Si l’on estime que les fonctions de gardien de la Constitution et d’arbitre revêtent une faible utilité – en plus d’une faible importance dans la pratique – cette évolution serait la plus logique. Le Président de la République française apparaîtrait ainsi plus en phase avec les chefs de gouvernement de la grande majorité des régimes parlementaires et avec le président des Etats-Unis, qu’il côtoie habituellement dans les réunions et sommets internationaux. Le Conseil constitutionnel pourrait de son côté légitimement prétendre à étendre son champ de compétence aux fonctions d’arbitre qui appartenaient jusqu’alors au Président de la république, pour devenir une véritable « Cour » constitutionnelle comparable à la Cour de Karlsruhe. A priori, l’atteinte à la séparation des pouvoirs se trouverait ici encore écartée.
 
– Ou bien, enfin, maintenir le cumul des fonctions actuelles en estimant que, exercées dans la sphère politique – ou en tout cas dans un espace qui demeure in fine dominé par des considérations politiques – les fonctions d’arbitrage doivent échapper pour partie ou faire l’objet d’une application assouplie du principe de la séparation des pouvoirs.
 
3°) Cette troisième solution, qui n’a pas nécessairement ma préférence, paraît toutefois correspondre à une certaine réalité. Je rejoins en cela indirectement ce que vous preniez soin de souligner à propos du champ d’application de la théorie des apparences. Cette dernière n’a pas a priori vocation à investir la sphère politique. De même, le principe de la séparation des pouvoirs peut admettre certaines exceptions, dont les explications peuvent notamment tenir à l’histoire, à l’idée de balance entre les pouvoirs, ou encore à la volonté de protéger la Constitution :
 
– Pour reprendre l’exemple américain qu’évoque le Président Badinter au soutien de sa thèse, il ne semble pas que le pouvoir du Sénat de prononcer l’impeachement contre le président des Etats-Unis ou un juge de la Cour suprême, soit réellement critiqué au regard de la séparation des pouvoirs…Pourtant, si l’impeachement renvoie à responsabilité politique et non pénale, il n’en demeure pas moins profondément juridictionnalisé.
 
– De même, le droit de veto du président des Etats-Unis peut parfaitement être utilisé pour des raisons tenant au non respect présumé de la Constitution, ou de non respect d’une certaine interprétation de celle-ci…De l’autre côté de l’Atlantique, le Président de la République française dispose du pouvoir de demander une deuxième délibération au Parlement ; pouvoir qui est susceptible d’être utilisé dans le même esprit, et qui l’est d’ailleurs, lorsqu’il intervient suite à une décision de censure du Conseil constitutionnel. Dans les deux cas, le chef de l’Etat se fait « en quelque sorte » « juge unique », même s’il est vrai que le veto et la demande de seconde délibération ne revêtent pas les mêmes effets que les arrêts de la Cour suprême américaine et les décisions du Conseil constitutionnel. Mais à la limite, on retrouve un tout petit peu cette image d’un organe de cassation qui viendrait donner un coup d’arrêt à la loi, au nom du respect de cette norme supérieure qu’est la Constitution, et qui demanderait en conséquence au Congrès ou au Parlement de statuer de nouveau (idée de renvoi…mais devant la même institution).
 
– Enfin, il n’est bien entendu pas envisageable de parler de « juge unique », sans penser au droit de grâce des présidents américain et français…
 
Ces développements ne remettent bien entendu pas en cause l’importance de vos remarques – Bien au contraire –, ni la nécessité pour moi d’approfondir cette question de la séparation des pouvoirs. Néanmoins, il me semble que, à l’instar de nombre de grands principes applicables à la sphère politique, celle-ci ne connaît pas véritablement d’absolu : une séparation « stricte » des pouvoirs à l’américaine, dont la pérennité est paradoxalement subordonnée à la reconnaissance de certaines entorses savamment calibrées ; une séparation « souple » des pouvoirs à l’anglaise, qui fait fi de la séparation traditionnelle ; et une absence de séparation temporelle, comme vous prenez soin de le mettre en exergue à très juste titre. Au surplus, le principe de la séparation des pouvoirs se révèle d’une certaine manière à géométrie variable, la règle ayant tendance à s’appliquer plus strictement vis-à-vis de l’autorité en position de faiblesse, ou de l’agent subordonné…Que dire de ce murmure d’après lequel un chauffeur d’une assemblée se serait un jour vu refuser de suivre son parlementaire devenu ministre, au motif qu’il en résulterait une atteinte à la séparation des pouvoirs ?
 
Au-delà, je ne peux que vous rejoindre sur vos autres remarques relatives à l’analyse du Président Badinter, ainsi qu’au champ d’application du principe de la séparation des pouvoirs et de la théorie des apparences… !
 
@ Sab :
 
Merci beaucoup de vos intéressantes et utiles remarques.
 
J’adhère toutefois assez pleinement à la réponse que vous a faite Mika, et je me contenterai en conséquence d’ajouter deux petits compléments à celle-ci.
 
D’une part – et sans lier ici mon propos à la question de l’accès des anciens Présidents au Conseil constitutionnel – la « tradition française » est en réalité beaucoup plus ambiguë qu’il n’y paraît, par rapport à la problématique de l’élection des juges. La majorité des juges actuels – certes, de premier degré – est élue. Je pense essentiellement là aux juges consulaires et aux conseillers prud’homaux…Quant à la force de cette « tradition », il convient de ne pas non plus oublier que la question de l’élection a fait l’objet d’un débat au début de presque toutes les Républiques qui se sont succédé depuis l’an I…Enfin, et de manière plus générale, le principe même de l’élection revêt, encore aujourd’hui, un caractère presque « sacro-saint » dans la sphère politique (c’est ici un problème, je le concède) : l’élection des parlementaires a longtemps constitué un des principaux arguments au soutien du refus d’un contrôle de constitutionnalité des lois ; l’élection du Président de la République au suffrage universel direct a été un moyen de renverser l’équilibre des pouvoirs entre le chef de l’Etat et le Parlement ;…
 
Je ferme cette parenthèse pour en venir à votre dernier commentaire. Je rejoins le propos que vous citez. Cependant, si cet « idéal…a vécu » en pratique, il n’a pas disparu en droit…Et j’en reviens ici à ce qui sous-tend pour partie ma réflexion, et mon désaccord avec le Président Badinter quant à la méthode. Si l’on veut supprimer le droit pour les anciens Présidents de la République d’accéder au Conseil constitutionnel, au motif que le chef de l’Etat est progressivement devenu en pratique un gouvernant positif, il me semble qu’il faut d’abord régler le problème à la racine, en supprimant expressément les fonctions de gardien et d’arbitrage prévues par la Constitution…Que la pratique des institutions puisse différer de la lettre de la Constitution, je l’admets totalement compte tenu du cadre politique ; mais quitte à réviser ensuite la norme suprême pour la faire coïncider avec cette pratique, autant aller jusqu’au bout…

sab dit :

Mika et Olivier Pluen nous ne sommes pas d’accord mais j’apprécie ce débat j’apprends énormement merci

MIKA
Je pense que depuis l’instauration de la qpc l’argument de la légitimité du Président est amoindri pour ne pas dire autre chose.
Est ce que le président peut etre auteur et controleur de la loi?
( auteur car la majorité des lois sont inspiration gouvernementale)

Les relations entre anciens Présidents sont trop connues ( Giscard , Sarko, Chirac) et risquent de discréditer le CC.

Léa dit :

Le président et les membres du Conseil constitutionnel reçoivent respectivement une indemnité égale aux traitements afférents aux deux catégories supérieures des emplois de l’Etat classés hors échelle.

Les indemnités sont réduites de moitié pour les membres du Conseil qui continuent d’exercer une activité compatible avec leur fonction.
Cf. article 6 de l’ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel.

Les textes trouvés n’établissent, en matière de rémunération, aucune distinction entre membres nommés et membres de droit.

Les montants mensuels correspondant, avancés par voie de presse et sur divers sites internet, oscilleraient entre 6 300 euros et 13 000 euros environ…

Enfin, un auteur a formulé l’idée suivante sur le site IPeut.com : « il [serait] préférable qu’ils [les membres de droit du Conseil constitutionnel] soient, de droit, sénateurs à vie, car ils seraient sans doute plus dans leur rôle en ayant la possibilité de s’exprimer à la tribune de la seconde chambre chaque fois qu’ils l’estimeraient utile qu’en participant à un contrôle juridique »…

délibéré dit :

échanges passionnants…

ne devrions nous pas nous interroger sur la confusion (à mon avis) à la base du postulat (président, gardien, légitimité pour être membre de droit au conseil) entre une fonction suprême (la Présidence de la République) et l’homme ou la femme qui l’incarne…

en effet le gardien, c’est le Président en tant que fonction…
le juge ou le magistrat, c’est l’homme qui a quitté la fonction

il faut à mon sens sortir de cette vision mythique, du culte l’homme suprême, qui, parce qu’il aurait accédé à une fonction (j’ajouterais, de manière provocante, élective qui plus est avec tout ce que celà suppose comme moyens pour parvenir à une fin) pourrait accéder de droit à une autre

Son expérience, l’homme peut la partager, ses successeurs la rechercher…mais en quoi le CC serait le lieu pour le faire?
A moins de faire du CC à la fois une institution consultative et une institution juridictionnelle…comme le CE…mais comme le disait très justement Gaudemet, le CE c’est une histoire et surtout un succès…

Par ailleurs, le Président de la République n’est pas le seul gardien de la Constitution. Le Parlement, le Gvt, le CE, la Cour de cassation en sont également les gardiens. C’est bien l’ensemble et l’équilibre de ces pouvoirs ou autorités qui contribuent à sa sauvegarde. Pourquoi dès lors réserver, raisonnablement, à un homme ce passage à la vie constitutionnelle.

Olivier Pluen dit :

@ Sab :

Je me permettrai simplement deux petites remarques par rapport à vos commentaires dont j’ai, une nouvelle fois, pris connaissance avec beaucoup d’intérêt :

1°) D’une part, et j’en reviens ici à une de mes propositions, on pourrait très bien imaginer que les anciens Présidents de la République restent membres du Conseil constitutionnel – à titre honorifique mais avec les obligations de dignité que cela impose, ou encore en tant que membres siégeants en matière consultative -, sans qu’ils participent pour autant aux fonctions proprement juridictionnelles et de contrôle de constitutionnalité des lois.

2°) D’autre part, concernant l’impact de l’élection sur la légitimité proprement dite des anciens Présidents à accéder au Conseil constitutionnel, votre thèse devrait en grande partie conduire à disqualifier les anciens parlementaires qui ont intégré le Conseil constitutionnel, la Cour des comptes ou le Conseil d’Etat…

Certes, il est peut-être possible de souligner que, ces anciens députés ou sénateurs étant moins connus, cela passe plus inaperçu…Mais soutenir cet argument serait – vous en conviendrez – totalement choquant. Un Jean-Louis Debré et un Michel Charasse n’ont certainement pas moins pris de positions politiques qu’un Valéry Giscard d’Estaing et un Jacques Chirac, et ont indéniablement joué un rôle important en matière législative. Eux aussi ont un jour fait partie de la majorité gouvernementale à une époque, parfois en tant que ministres,…Au demeurant, il me semble que l’argument relatif à l’introduction de la QPC n’épargne personne, dans la mesure où toute disposition législative portant atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, est susceptible d’être concernée, et ce quelle que soit la date de son adoption passée. Rétrospectivement et dans l’absolu, il faudrait y compris discuter le fait pour Robert Badinter d’avoir siégé au Conseil constitutionnel, et surtout d’avoir été nommé président de cette institution…N’a-t-il pas été ministre de la justice pendant cinq ans, ce qui en fait une des personnalités ayant le plus longtemps exercé cette fonction sous la Vème République ? Or à ce titre, il a participé à la préparation et à la défense de plusieurs lois…

Bien entendu, les parlementaires concernés ont été soumis à une procédure spécifique de nomination – Enfin, au moins ceux qui l’ont été suite à la révision constitutionnelle de 2008 -…Mais il n’est pas certain que celle-ci soit des plus adaptée pour s’assurer de leurs véritables compétences pour siéger au Conseil constitutionnel. Sans en faire une généralité, il pourrait être utile de revenir de plus près sur l’activité parlementaire passée de certains d’entre eux. A mon avis, rares sont les anciens députés et sénateurs à pouvoir se prévaloir d’une connaissance du processus législatif aussi développée qu’un ancien Président de la République. Comme vous l’avez-vous-même rappelé, l’essentiel des textes de loi émanent de l’Exécutif…

@ Léa :

Merci beaucoup de vos pertinentes remarques.

S’agissant du traitement des anciens Présidents siégeant au Conseil constitutionnel, nous pourrions très bien imaginer qu’il soit diminué en l’absence d’assiduité et de soumission aux obligations qui pèsent sur les autres membres de l’institution. De même, dans l’hypothèse où leur qualité de membre deviendrait strictement honorifique, il serait également envisageable de remplacer ce traitement par une indemnisation beaucoup plus faible, destinée à couvrir leurs frais administratifs et de déplacement…En un mot, rien n’est figé, sous réserve qu’il y ait une volonté politique derrière. Mais la question du niveau de traitement des anciens Présidents siégeant au Conseil, ne saurait en elle-même suffire à justifier la suppression la fonction.

Concernant ensuite l’idée d’accorder aux anciens chefs de l’Etat – comme c’est le cas en Italie -, le statut de sénateur à vie, je n’y suis personnellement pas favorable. Une première raison, d’ordre juridique, tient à ce que le Sénat a vocation à assurer la représentation des collectivités territoriales de la République, et non à exercer une sorte de contrôle juridique de la Constitutionnalité des lois. Ce faire reviendrait à faire un étrange clin d’œil aux Sénats conservateurs des Consulat-Premier Empire et République décennale-Second Empire. Une seconde raison, d’ordre historique, tient à ce que le principe de l’admission des sénateurs à vie reste lié aux régimes qui se sont succédé au XIXème siècle (Seconde République exceptée). Il a fallu atteindre 1884 pour que le Constituant de la IIIème République supprime l’institution. Une dernière raison, tient à l’intérêt même des anciens Présidents. Alors que ces derniers ont été à même de se hisser au dessus des contingences politiques pendant la durée de leur(s) mandat(s) présidentiel(s) – selon des degrés très variables, j’en conviens – on risquerait de les replonger de la sorte dans la « fosse politique ». S’ils ne le font d’eux-mêmes, je ne doute aucunement que les « commentateurs » se chargeront de les placer dans la majorité ou l’opposition, ou encore dans tel ou tel groupe parlementaire…Parce que là est aussi la question ! Comment serait comptabilisé leur vote ? Comment pourraient-ils s’exprimer réellement, à défaut d’appartenir à un groupe ? Il n’existe déjà pas de véritable statut de l’opposition, alors que faire si l’on devait, demain, créer un statut des anciens Présidents-Sénateurs ? Enfin, si l’institution des sénateurs à vie n’est pas sans rappeler l’Italie, elle a aussi le grand défaut de faire penser au Chili et au statut dont a bénéficié un temps…Pinochet !

Mika dit :

La faiblesse essentielle de nos raisonnements tient à ce que nous avons décidé de fuir la question initiale de Maître Badinter : Pourquoi ce privilège des anciens présidents?
La question de la légitimité ne recoupe pas entièrement celle des causes. Et de ce point de vue, Olivier Pluen, vous avez une analyse (trop?) bienveillante. Si Robert Badinter rappelle que la ratio legis (plutôt constituante) de l’article 56 de la Constitution était de replacer les Présidents de la IVème République, vous renversez la logique en sous-entendant que la présence des anciens présidents de la République est une richesse pour le CC. Ainsi, d’une cause utilitariste (le CC, une richesse pour les anciens Présidents) nous serions passés à une cause volontariste ou holiste (les anciens Présidents, une chance pour le CC). Je ne pense pourtant pas que la logique indemnitaire, et ce loin de toute vénalité de ma part, se soit métamorphosée en une passion désintéressée du droit.

Une autre faiblesse de nos raisonnements résulte d’une dualité d’analyse. Sab et Délibéré semblent soutenir une incompatibilité absolue entre avoir été président et être membre du CC en référence à des principes découlant de la garantie des droits. Aussi, selon cette analyse, si les anciens présidents n’étaient pas membres de droit, ils ne pourraient pas être nommés. L’argument développé par Monsieur Pluen est alors opérant : qu’en est-il des anciens parlementaires? (voir art.4al4 réglement intérieur du CC sur la QPC : "Le seul fait qu’un membre du Conseil constitutionnel a participé à l’élaboration de la disposition législative faisant l’objet de la question de constitutionnalité ne constitue pas en lui-même une cause de récusation.")

J’estime en revanche que l’incompatibilité n’est due qu’à la rédaction de l’article 56 de la Constitution qui ne met pas en oeuvre un privilège, mais un super privilège : "à vie", "de droit".

Au risque de déplaire à mon amie Léa, la réalité est extra-juridique. Afin de terrasser l’ensemble de nos points de vue, il suffit de rechercher la fréquence à laquelle siègent ces anciens présidents. La lecture des décisions et, au bas de celles-ci, des noms des membres ayant siégé nous fait entendre que nos anciens présidents ne siègent jamais, ou pour des occasions exceptionnelles. Cela annihile pragmatiquement les arguments sur la violation de la séparation des pouvoirs, mais aussi ceux mélioratifs sur l’enrichissement du CC par ces anciens présidents.

Je ne trouve pas de justification à l’appartenance de ces anciens présidents au CC ni juridiquement, ni matériellement (pour la raison évoquée plus haut, tirée de l’absence de ces anciens présidents). Il ne me semble pas pour autant qu’avoir été président et être membre porte atteinte in abstracto à la garantie des droits.
En revanche, il conviendrait de mettre en oeuvre une politique du rationnel (réalité des présences et modularité de l’indemnité perçue en fonction des présences effectives et des revenus extérieurs) et du raisonnable (durée du mandat, récusation simplifiée). Sans cela, et sans une règle du service fait, nous sommes déjà dans des fonctions honorifiques.

Léa dit :

A Mika,

Brillant comme à ton habitude et tes propos (billet 22), loin de me déplaire, emportent mon entière adhésion (excepté la dernière phrase, mon exigence que je tente pourtant de soigner refait, de toute évidence, surface : « nous sommes DEJA ». J’ai certainement mal saisi l’idée…).

A Olivier Pluen,

Je me suis bornée à livrer des éléments de réponse au questionnement de Mika.
Je vous rejoins lorsque vous estimez que « la question du niveau de traitement des anciens Présidents siégeant au Conseil, ne saurait en elle-même suffire à justifier la suppression de la fonction » : je n’ai d’ailleurs rien affirmé de tel.
Toutefois, cette circonstance n’interdit pas, bien au contraire, d’adapter le niveau indemnitaire aux services réellement accomplis et au temps effectivement passé au service du Conseil ainsi que le suggère Mika dans son billet.

Je trouve, sur le principe, l’une de vos idées séduisante : « on pourrait très bien imaginer que les anciens Présidents de la République restent membres du Conseil constitutionnel – à titre honorifique mais avec les obligations de dignité que cela impose, ou encore en tant que membres siégeants en matière consultative -, sans qu’ils participent pour autant aux fonctions proprement juridictionnelles et de contrôle de constitutionnalité des lois », mais alors sous réserve de l’aberrante appartenance « de droit à vie ».

Et si vous soulignez très justement que ce droit ne saurait être compris comme faisant obstacle à la soumission des anciens Présidents à certains devoirs, et à la possibilité de les sanctionner, voire de les révoquer si nécessaire (le Conseil constitutionnel ayant admis en 84 que : « Sous la seule réserve de la dispense de serment, [les membres de droit] sont soumis aux mêmes obligations que les autres membres »), la définition d’un régime disciplinaire précis me paraît, en toute hypothèse, souhaitable.

JPhD dit :

Bravo pour ce billet intéressant et pour relancer une pratique ancienne – et rare – de ce blog de se soumettre à la critique avant de se confronter au grand public ! Et, puisque tel est votre désir et l’exercice, je suis très heureux de vous formuler quelques très brèves remarques, que je vous prie de ne prendre que comme des commentaires tendant à renforcer la qualité de votre analyse.

D’une part, sur la forme, il subsiste quelques très rares fautes d’orthographe, qu’une relecture assidue vous permettra de corriger. Je relève également une faute grammaticale que je me complaît à commettre parfois moi-même, mais sachez qu’il est grammaticalement impossible de précédent la conjonction "et" d’une virgule, a fortiori d’un point. De plus, vous évoquez une "Seconde République" alors que vous savez certainement qu’on évoque certes le "Second Empire", à défaut de troisième, mais que cela ne vaut point pour les Républiques, puisqu’on en dénombre cinq jusqu’à présent.

D’autre part, sur le fond, je dois bien vous avouez que, si la lecture est très aisée en raison d’un style particulièrement agréable, il est plus difficile de saisir la dynamique de votre raisonnement. Cela tient sans doute, d’abord, à l’absence de plan apparent, alors que nous autres juristes adorons qu’on nous mâche le travail. Mais je pense que cela tient également – et peut-être même surtout – à une écriture continue, qui ne systématise pas véritablement l’argumentation. L’un de vos lecteurs-commentateurs semble avoir précisément relevé et synthétisé cette dernière, mais vous ne le faites pas vous-même. Je pense que votre analyse gagnerait grandement en qualité et en finesse si vous exposiez, en fin d’introduction, l’enjeu et le sens de votre démonstration, voire ses différentes étapes et si vous les faisiez ressortir par une forme de structuration au moins littéraire, à défaut d’être formalisée par un plan apparent. Cela supposerait sans doute de revoir quelques articulations et enchaînements. Cette remarque pourrait vous apparaître bien formelle mais il me semble qu’elle concerne véritablement un problème de fond, car votre analyse me semble parfois manquer d’une certaine cohérence dans l’enchaînement de ses idées et il me semble donc important de préciser, de réajuster et d’approfondir certains points et, dans l’ensemble, la dynamique de l’analyse.

Ensuite, je reste assez perplexe sur deux aspects. Certaines références me semblent devoir être davantage exploitées et justifiées car on en saisit mal l’enjeu : ainsi, notamment, des quelques mots consacrées à Jean Gicquel (vous confondez le gardien politique et le gardien juridictionnel et cela renvoie, naturellement, à la controverse sur le gardien des institutions et sur la nature politique ou juridictionnelle du Conseil – autant de points qui mériteraient d’être approfondis) et à l’exemple du Président américain (qui n’est pas véritablement en lien avec ce qui précède).

En outre, je ne suis pas convaincu par certains de vos arguments, tels que le lien entre l’élection et la légitimité du juge (qui me semble très marginal, toutefois, dans votre propos initial) et le lien entre l’arbitre et le juge, que vous établissez à partir d’une position purement politique du Président Mitterrand, sans véritablement apporter votre regard sur ce lien mais en le considérant presque comme établi.

Enfin, vous préciserez sans doute cela lors de la version finale, mais vous ne citez aucune source, ce qui me semble problématique. À ce sujet, j’attire notamment votre attention sur une thèse publiée récemment, sur L’indépendance du Conseil constitutionnel, soutenu par Julien THOMAS.

Que ces différentes remarques puissent vous être utiles !

Olivier Pluen dit :

@ Mika

Je vous remercie beaucoup de cette dernière intervention, presque conclusive, qui sonne un peu, pour moi, comme un "happy end" !

Pour en revenir effectivement à l’objet de mon billet, il s’agissait beaucoup moins d’exprimer mon désaccord vis-à-vis de la cause défendue par le Président Badinter – dont je soulignais la justesse -, qu’à l’encontre de la méthode utilisée – à savoir argumenter uniquement à charge. De ce point de vue, je suis plutôt satisfait du résultat obtenu au terme de cet écrit et de ces échanges très constructifs. Si nombre d’arguments avancés sont venus atténuer la thèse du Président Badinter, ils n’ont pas en revanche permis de la renverser. Et pour cause, le "privilège" dont bénéficient à ce jour les anciens Présidents n’a pu – ainsi que vous le soulignez à très juste titre – être justifié pleinement.

Au-delà, et comme vous l’avez vous-même constaté, la thèse que j’ai cherchée à défendre à titre personnel a été celle d’une rationalisation du rôle des anciens Présidents au sein du Conseil, plutôt que d’une exclusion pure et simple de ceux-ci de ce dernier. La bienveillance de mon analyse réside moins dans une défense acharnée de l’institution critiquée, que dans la défense de deux opinions personnelles pour lesquelles je nourris un profond attachement : d’une part, avant de se résoudre à supprimer une institution juridique imparfaite, il me semble primordial de s’interroger d’abord sur la possibilité de la faire évoluer ; d’autre part, quitte à effectivement supprimer cette institution, il me semble tout aussi primordial que cette action ne constitue pas finalement un moyen d’éluder des questions beaucoup plus fondamentales et liées à l’environnement dans lequel cette institution s’insère (intérêt ou non de maintenir la lettre actuelle de la Constitution quant au rôle dévolu au Président de la République ; intérêt ou non de s’attaquer plus largement à cette porosité existant aujourd’hui encore entre la fonction publique/personnel juridictionnel et la sphère politique).

Olivier Pluen dit :

@ Léa

Sur « l’aberrante appartenance « de droit à vie » », il suffirait simplement d’invoquer l’argument qui a été opposé aux magistrats qui confondaient indépendance et nomination à vie. Cette dernière s’est longtemps justifiée du fait de l’absence d’accès automatique à une pension ou à une retraite, en cas de retrait au-delà d’un certain âge. Rester en fonctions apparaissait alors comme une façon pour le magistrat de conserver un moyen honorable de subsistance. Depuis l’introduction de systèmes complets et suffisants de retraite, un tel maintien se justifie infiniment moins, y compris au sein de la Cour suprême des Etats-Unis où les juges peuvent se retirer avec une pension, après un certain temps d’exercice.

De manière complémentaire, il conviendrait de souligner que les anciens Présidents, comme tout être humain, sont susceptibles de voir leur santé décliner à un moment donné, au risque de porter atteinte à la fonction qui leur est dévolue. Il suffit de citer en exemple l’état de santé dont souffre aujourd’hui l’ancien Président Jacques Chirac. Cependant, pour en revenir à la Cour suprême des Etats-Unis, il est toujours possible de rétorquer que le moment du retrait d’une personnalité nommée à vie, reste avant tout affaire de conscience. Or de ce point de vue, et pour repasser une nouvelle fois l’Atlantique, le retrait de Jacques Chirac du Conseil constitutionnel a semblé montrer que les anciens Présidents avaient eux aussi…une conscience !

Et quitte à se lancer dans un débat sur l’appartenance à vie des anciens Présidents au Conseil constitutionnel, il pourrait être utile de s’interroger également sur la qualité d’"immortel" au sein de l’Académie française…Car ne l’oublions pas, l’ancien Président Giscard d’Estaing appartient aujourd’hui à vie à deux institutions !

Mika dit :

L’analyse de JPhD sur la "systématisation", ou la prise de partie nette et franche est juste, mais j’y trouvais davantage de richesses et de tempérance démontrant un auteur pleinement conscient des limites des arguments qu’il avance et plus enclin à proposer l’ouverture d’une voie plutôt que d’en dessiner tout le sentier.

Il est vrai que structurellement la matérialisation d’un plan rend toujours plus aisée notre lecture. Le fond de l’article qui est brillant peut cependant se suffire à lui même. J’ai la folie de vous inviter (en toute humilité) à considérer une trame:

I-Des anciens présidents de la République siégeant au CC, une virtualité acceptable
A-Cette virtualité à l’épreuve du droit comparé, une particularité davantage qu’une aberration.
B-Cette virtualité face aux principes constitutionnels découlant de l’article 16 de la DDHC : une probable conciliation.
C-Cette virtualté à l’aune de l’article 5 de la Constitution et de la fonction présidentielle passée : une possible articulation et légitimation.

II-Des anciens présidents de la République membres de droit à vie du CC, une réalité provocante mais plastique.
A-Un super-privilège "statutaire" découlant de la lettre de la Constitution et une hypo-présence dérivant de la pratique institutionnelle.
B-De lege ferenda, des remèdes aisés à un mal constitutionnel mineur.
– mandat plus court -règle du service fait pour l’indemnité -statut (inamovibilité et incompatibilités renforcées)- rationalisation de leurs fonctions au sein du CC- délai de latence proposé par "délibéré"….

Le concours de CTACAA se rapprochant, certains commentateurs se raréfieront. Ce sera mon cas, mais je vous relirai tous avec plaisir. A bientôt.

Etudiant de l'Est dit :

Le 7 janvier, c’est-à-dire hier, est paru dans le journal Le Monde un article, intitulé "Hollande veut supprimer l’entrée automatique des ex-présidents au Conseil Constitutionnel". M. Hollande veut, dans une réforme constitutionnelle, supprimer le droit d’entrée des anciens présidents au Conseil Constitutionnel, mais que pour l’avenir (la disposition, assure-t-il, ne sera pas rétroactive). Jean-Louis Debré a ajouté, avec je trouve une grande lucidité, que l’institution depuis la réforme du 23 juillet 2008 a beaucoup changé: avant 2007, elle rendait entre 30 et 35 décisions par an, aujourd’hui, ils en sont à près de 250, grâce (à cause ?) de la QPC. La suppression du droit de siéger des anciens présidents permettrait d’assurer la transition du statut de conseil à cour constitutionnelle. Dans la réforme constitutionnelle envisagée, Monsieur Hollande pense également à renforcer l’indépendance du CSM, supprimer la Cour de Justice de la République et modifier le statut du Chef de l’Etat.

Clairette dit :

Bonjour,

Au sujet de cette actualité, j’ai une petite question. Est-il réellement juridiquement possible que, une fois la révision adoptée, les anciens présidents, présents actuellement, restent membres ? La LO relative au CC pourrait-elle le prévoir de manière valide si la Constitution ne prévoit que les neuf membres nommés ?

Merci

POC dit :

Clairette : il suffirait me semble-t-il que la loi constitutionnelle votée pour supprimer le deuxième alinéa de l’article 56 de la Constitution précise, par exemple en rétablissant un article 90 transitoire, que les anciens Présidents de la République membres de droit du Conseil constitutionnel à sa date d’entrée en vigueur continuent d’exercer leurs fonctions – elle pourrait au passage ajouter "sauf s’ils choisissent de démissionner" mais c’est un autre débat.

Clairette dit :

@POC

Merci beaucoup pour votre réponse. Je n’avais pas du tout pensé à la technique de l’article transitoire (quoique : si les mesures constitutionnelles sont censées être fondées sur l’intérêt général, le fondement ici serait plus douteux : il ne s’agirait pas d’assurer la stabilité des institutions, mais de garantir à trois personnes le maintien de leurs revenus). Mais c’est vrai que c’est la solution la plus logique et pratique d’un point de vue positiviste.

Sinon, j’avais un peu continué mes recherches et j’étais tombée sur une autre technique, pas très rigoureuse à mon sens, utilisée de lors de la révision sur le quinquennat : se servir des motifs du projet de loi constitutionnelle pour prévoir un effet différé de la révision.
http://www.conseil-constitutionn...

(Le Conseil semblait considérer qu’une LO pouvait aménager l’application différée si la Constitution prévoyait que « Les modalités d’application du présent article sont fixées par une loi organique ».
http://www.conseil-constitutionn...
Pourtant la loi constitutionnelle n°2000-964 n’a finalement pas avoir retenue cette disposition. Et il n’y a pas eu, me semble-t-il d’article de la Constitution transitoire. Je crois que seuls les motifs du projet de loi prévoyaient cet aménagement. Je suis peut-être un chouia tatillonne, mais, même en admettant que les motifs aient une portée normative, ceux-ci n’ont pas été publiés au JO… Un an et demi de textes affectés d’un vice de compétence ?)

Clairette dit :

@POC

Merci beaucoup pour votre réponse. Je n’avais pas du tout pensé à la technique de l’article transitoire (quoique : si les mesures constitutionnelles sont censées être fondées sur l’intérêt général, le fondement ici serait plus douteux : il ne s’agirait pas d’assurer la stabilité des institutions, mais de garantir à trois personnes le maintien de leurs revenus). Mais c’est vrai que c’est la solution la plus logique et pratique d’un point de vue positiviste.

Sinon, j’avais un peu continué mes recherches et j’étais tombée sur une autre technique, pas très rigoureuse à mon sens, utilisée de lors de la révision sur le quinquennat : se servir des motifs du projet de loi constitutionnelle pour prévoir un effet différé de la révision.
http://www.conseil-constitutionn...

(Le Conseil semblait considérer qu’une LO pouvait aménager l’application différée si la Constitution prévoyait que « Les modalités d’application du présent article sont fixées par une loi organique ».
http://www.conseil-constitutionn...
Pourtant la loi constitutionnelle n°2000-964 n’a finalement pas avoir retenue cette disposition. Et il n’y a pas eu, me semble-t-il d’article de la Constitution transitoire. Je crois que seuls les motifs du projet de loi prévoyaient cet aménagement. Je suis peut-être un chouia tatillonne, mais, même en admettant que les motifs aient une portée normative, ceux-ci n’ont pas été publiés au JO… Un an et demi de textes affectés d’un vice de compétence ?)

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