Depuis longtemps esquissé, l’avènement du mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité fut l’une des mesures les plus remarquées de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008. Elle n’a d’ailleurs eu de cesse, depuis, d’alimenter les querelles juridictionnelles aussi bien que les réflexions doctrinales. Si la « révolution juridique » (G. DRAGO, « Vers la question prioritaire de constitutionnalité. Une Constitution proche du citoyen », in JCP G n°1-2, 11 janvier 2010, p. 6) a bien eu lieu, il convient à l’instar de tout phénomène révolutionnaire d’attendre la fin de l’emballement pour déterminer sur quelles bases régénérées s’établira le nouveau système.

Or, il semble qu’en ce domaine, la matière électorale, loin d’être un vecteur d’apaisement, vienne apporter sa quantité d’incertitudes. Tel est en tout cas le sentiment qui ressort de la lecture de la décision du Conseil constitutionnel du 12 janvier 2012, Sénat, Loiret, qui vient aménager les conditions d’exercice d’un contrôle a posteriori des lois dans le cadre d’un contentieux électoral.

À titre liminaire, il peut être rappelé que l’office du Conseil constitutionnel statuant comme juge électoral cohabite avec la compétence des juridictions administratives pour le contentieux des élections locales et européennes^[1]. C’est ainsi qu’en application de l’article 59 de la Constitution, « le Conseil Constitutionnel statue, en cas de contestation, sur la régularité de l’élection des députés et des sénateurs ».

Toutefois, lorsqu’il statue en qualité de juge des élections, le Conseil constitutionnel refusait traditionnellement de se prononcer sur la constitutionnalité des normes soumises à son contrôle^[2]. Le juge constitutionnel considérait, en effet, qu’il ne pouvait « être appelé à statuer sur la conformité d’une loi à la Constitution que dans les cas et suivant les modalités définis par son article 61 (et) qu’il ne lui (appartenait) donc pas, lorsqu’il se prononce en qualité de juge de l’élection en vertu de l’article 59 de la Constitution, d’apprécier la constitutionnalité d’une loi »^[3]. À l’inverse, il avait néanmoins reconnu qu’un contrôle de conventionalité pouvait être exercé dans le cadre de son office^[4].

Dans ces conditions, l’exemple particulier du droit électoral permettait de mettre en lumière aussi bien les insuffisances du contrôle de constitutionnalité (I) que l’attrait de son extension (II).

I. Les insuffisances du contrôle de constitutionnalité

L’incomplétude du seul contrôle a priori rendait séduisante la mise en place d’un contrôle a posteriori des lois. Pour autant, les limites de la question prioritaire de constitutionnalité (A) ne devaient pas masquer les nécessités du droit électoral (B).

A) Les limites de la question prioritaire de constitutionnalité

Au risque de raviver les espérances déçues, il convient de souligner que le mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité encadre scrupuleusement les conditions du contrôle a posteriori des lois.

D’une part, la question soulevée doit se conformer aux exigences du filtre telles que fixées dans la loi organique du 10 décembre 2009^[5]. Ainsi, il n’est procédé à la transmission que si « la disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites », qu’ « elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances » et que « la question n’est pas dépourvue de caractère sérieux » ou qu’elle « est nouvelle ou présente un caractère sérieux » devant le Conseil d’État et la Cour de Cassation.

D’autre part, suivant la formule même de l’article 61-1 de la Constitution, la question prioritaire de constitutionnalité doit faire l’objet d’un renvoi par l’une des deux cours suprêmes des deux ordres de juridictions. Quelles que soient les vertus de ce mécanisme ascendant, l’un de ses aspects les plus intéressants est la nécessité d’une transmission par la Cour de cassation ou le Conseil d’État. À l’occasion des débats constitutionnels et organiques, ce choix n’avait d’ailleurs pas manqué de soulever certaines interrogations, à l’égard notamment des juridictions ne relevant d’aucune de ces deux cours suprêmes. C’est ainsi qu’il avait été quasiment conclu qu’aucune question prioritaire de constitutionnalité ne saurait être soulevée devant le Tribunal des conflits, la Cour de justice de la République, la Haute Cour de justice ou encore la Cour supérieure d’arbitrage.

À ce sujet, le cas du Conseil constitutionnel statuant comme juge électoral n’avait pas été entièrement tranché. À s’en tenir à une interprétation littérale des normes applicables, cette voie semblait difficilement envisageable. Pour autant, la doctrine ne semblait pas voir d’obstacle insurmontable à une telle extension. Ainsi, une simple « évolution de la jurisprudence constitutionnelle (semblait) suffisante pour que la question de constitutionnalité puisse être soulevée devant le Conseil constitutionnel statuant comme juge des élections »^[6]. De même, il semblait qu’il reviendrait « au Conseil constitutionnel de décider s’il transpose le contrôle de constitutionnalité par voie d’exception à ce type d’instance. (Mais) la Constitution ayant chargé ce seul Conseil de la mission de contrôler la conformité des lois à la Constitution, ce serait sans doute logique »^[7].

Il est vrai qu’une solution contraire n’aurait pas manqué d’être décevante au regard des attentes qu’avait suscitées la question prioritaire de constitutionnalité.

B) Les nécessités du contentieux électoral

L’exclusion du Conseil constitutionnel statuant comme juge électoral du mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité aurait été d’autant plus préjudiciable que le mouvement de constitutionnalisation du droit électoral avait laissé subsister quelques imperfections notables^[8].

Cette situation se vérifiait notamment dans le domaine des redécoupages électoraux, à l’égard desquels le Conseil constitutionnel avait élaboré un cadre – fondé sur un principe d’équilibre démographique et politique^[9] – dont la rigueur se trouvait relativisée par l’inertie des décideurs publics. Ainsi qu’il avait eu l’occasion de le rappeler dans sa décision du 8 janvier 2009, Loi relative à la commission prévue à l’article 25 de la Constitution et à l’élection des députés, l’Assemblée nationale « doit être élue sur des bases essentiellement démographiques selon une répartition des sièges de députés et une délimitation des circonscriptions législatives respectant au mieux l’égalité devant le suffrage (et) si le législateur peut tenir compte d’impératifs d’intérêt général susceptibles d’atténuer la portée de cette règle fondamentale, il ne saurait le faire que dans une mesure limitée »^[10]. Bien qu’elles se déroulent dans un cadre départemental, les élections sénatoriales se doivent également de respecter le principe de l’égalité devant le suffrage tout en assurant, néanmoins, la représentation des collectivités territoriales^[11].

En proie à l’œuvre corruptrice du temps qui, au gré des mouvements de population, ne manquait pas d’accroître les inégalités démographiques entre les circonscriptions électorales, l’effectivité de ce cadre constitutionnel était ainsi directement rattachée à la périodicité des révisions électorales. À ces exigences s’opposait pourtant, dans le cas des circonscriptions législatives, le constat d’un exercice rare et intermittent, la carte électorale n’ayant été révisée qu’à deux reprises – 1986 et 2010 – depuis 1958. Partant, il n’est guère étonnant que, dans la période précédant la dernière révision, le Conseil constitutionnel invita, à plusieurs reprises, le législateur à procéder à un remodelage des circonscriptions^[12]. Pour autant, il semblait difficile de réussir à voir dans cette attitude autre chose qu’un aveu d’impuissance du juge constitutionnel à sanctionner, en l’absence de contrôle a posteriori des lois, une norme manifestement inconstitutionnelle^[13].

Par voie de conséquence, l’instauration de la question prioritaire de constitutionnalité avait pu apparaître comme la plus idoine des réponses en présence d’une inconstitutionnalité patente ou d’une abstention du législateur. Certes, une telle extension de la question prioritaire de la constitutionnalité au Conseil constitutionnel statuant comme juge électoral nécessitait de s’aventurer au-delà des strictes prévisions constitutionnelles. Néanmoins, il était indéniable que le contexte juridique ne pouvait que plaider en ce sens. À l’inverse, il aurait fallu admettre que s’accentue l’écart d’intensité entre les contrôles opérés par le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État pour les élections locales^[14]. Par ailleurs, l’instauration à l’occasion de cette révision constitutionnelle d’une commission censée soustraire le redécoupage des révisions électorales aux contingences politiques semblait aller dans la même direction qu’un contrôle plus approfondi des questions électorales^[15]. En outre, une telle solution paraissait d’autant plus salutaire que les normes en cause n’avaient pas nécessairement d’équivalent dans les instruments internationaux de protection des droits fondamentaux susceptibles d’être mobilisés dans le cadre d’un contrôle de conventionalité^[16]. Enfin, la nature même de l’appréciation du Conseil constitutionnel – limitée à un contrôle minimum – impliquait que l’aménagement de la question prioritaire de constitutionnalité devant le juge électoral soit restreint à des situations d’inconstitutionnalité manifeste^[17].

La construction du droit étant aussi l’œuvre de politiques juridiques et d’audace jurisprudentielle – sur laquelle s’est d’ailleurs établi le Conseil constitutionnel – le juge constitutionnel ne pouvait manquer l’occasion d’investir la matière du droit électoral qui demeure un élément matriciel de la démocratie.

II. L’extension du contrôle de constitutionnalité

Dans la continuité de la révision constitutionnelle, l’avènement du contrôle a posteriori des lois à travers le recours à la question prioritaire de constitutionnalité (A) semble pouvoir renouveler les perspectives du droit électoral (B).

A) Le recours à la question prioritaire de constitutionnalité

En l’espèce, le Conseil constitutionnel était saisi d’une requête contre les élections sénatoriales du Loiret. Au soutien de sa demande, le requérant se bornait à invoquer l’inconstitutionnalité des dispositions de l’article L. 289 du code électoral, lesquelles régissent les modalités de désignation des délégués au sein du collège des électeurs sénatoriaux.

Plus précisément, il soutenait que la méthode de la représentation proportionnelle à la plus forte moyenne irait à l’encontre du principe de pluralisme des courants d’idées et d’opinions garanti par l’article 4 de la Constitution.

Au regard des résultats électoraux, l’action ne pouvait qu’être rejetée en application du principe de l’ « effet utile » qui commande de ne procéder à une annulation que dans « l’hypothèse où les irrégularités constatées sont suffisamment graves pour avoir eu un effet utile sur le résultat du scrutin »^[18].

Ainsi, le véritable enjeu de ce contentieux résidait bien dans la question de l’office du Conseil constitutionnel statuant comme juge électoral et, à travers elle, dans l’étendue du contrôle de constitutionnalité des lois. Aussi discrète et silencieuse soit-elle^[19], la révolution juridique est double. D’une part, le juge constitutionnel revient sur sa position traditionnelle voulant qu’il ne puisse apprécier la constitutionnalité d’une loi à l’occasion d’un contentieux électoral. D’autre part, le Conseil constitutionnel aménage, sur le fondement de l’article 61-1 de la Constitution, une forme d’exception d’inconstitutionnalité qui s’apparente à la question prioritaire de constitutionnalité sans pouvoir – par essence – en avoir toutes les caractéristiques.

Le commentaire de la décision apporte un certain nombre d’éclaircissement sur cette évolution prétorienne en précisant, notamment, qu’elle était gouvernée – comme cela avait été précédemment mis en évidence – tant par des motifs de cohérence que par l’esprit de la réforme constitutionnelle^[20].

En présence d’une forme inconnue de contrôle de constitutionnalité, le commentaire de la décision aborde ensuite les modalités applicables à cette nouvelle voie de droit. Elle est ainsi limitée aux « droits et libertés que la Constitution garantit »^[21], lesquels peuvent, le cas échéant, être relevés par le juge constitutionnel. Ensuite, la décision d’inconstitutionnalité produit les mêmes effets que les décisions rendues dans le strict cadre de la question prioritaire de constitutionnalité. Enfin, le commentaire de la décision détaille un certain nombre de points relatifs à la procédure – échange contradictoire des mémoires, audience publique, transmission aux autorités concernées – tout en précisant, néanmoins, qu’il restait encore des questions non résolues.

De manière générale, il convient de reconnaître que le choix ainsi opéré réalise une conciliation assez harmonieuse entre l’interprétation littérale des textes et les nécessités du contentieux électoral.

B) Les perspectives du droit électoral

L’apport de cette évolution de la jurisprudence du Conseil constitutionnel ne saurait occulter les incertitudes qui ressortent de cette construction prétorienne.

Tout d’abord, l’aspect le plus critiquable de cette décision tient sans doute à la fragmentation du mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité, répartie désormais entre une procédure originelle, soigneusement encadrée par une loi organique, et son ersatz, applicable dans un cadre plus spécifique et suivant des contours encore flous. En somme, il semblerait que la cohérence du contentieux électoral ait été ainsi privilégiée à l’unité de la procédure de contrôle de la Constitution.

Pour autant, il ne faudrait pas accorder trop d’importance aux aménagements ainsi réalisés. D’une part, l’intérêt de cette décision réside bien dans l’ouverture d’un contrôle a posteriori des lois devant le Conseil constitutionnel statuant comme juge électoral. En conséquence, le fait que ce revirement prenne appui sur les dispositions de l’article 61-1 de la Constitution – qui traduisent d’ailleurs l’esprit de réforme à l’origine de cette évolution – contribue, au contraire, à une certaine homogénéité de cette voie de droit. D’autre part, les hypothèses dans lesquelles cette nouvelle procédure risquerait d’être mise en œuvre ne manqueront pas d’être limitées en comparaison des saisines traditionnelles. En conséquence, il serait à la fois plus juste et plus satisfaisant de voir dans ces spécificités la manifestation d’un tempérament plutôt que d’une dualité. Ces dernières viennent, en effet, se conjuguer avec un ensemble de particularités qui structurent le contentieux des élections législatives et sénatoriales.

Enfin, les avancées consacrées par cette décision ne peuvent qu’être régénératrices tant pour le Conseil constitutionnel que pour le droit électoral. Si la retenue traditionnelle du juge constitutionnel à l’égard des enjeux politiques trouve une justification certaine, les limitations de sa compétence et de ses pouvoirs ne pouvaient qu’affaiblir son office, comme en atteste la récurrence des critiques vaines à l’égard de la constitutionnalité des découpages électoraux. Mais, plus encore, c’est l’ensemble de la matière électorale qui voit sanctionner l’effectivité de ses garanties. En effet, il est dans la nature des lois électorales – indépendamment que leurs incidences aient été recherchées ou souhaitées – de ne produire véritablement leurs effets qu’à l’issue du vote. Aussi, la question prioritaire de constitutionnalité semble constituer, pour le Conseil constitutionnel, la meilleure arme pour satisfaire aux exigences, sans cesse renouvelées, de l’état de droit.