Le blog Droit administratif

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04 04 2009

Retour sur la révision constitutionnelle : la ratification expresse des ordonnances

La révision constitutionnelle oblige désormais le législateur à ratifier expressément les ordonnances de l’article 38. L’application de cette nouvelle obligation soulève cependant une question d’application.

Le Conseil d’Etat déclarait encore, dans un arrêt du 11 juillet 2008, que tant que le Parlement n’avait pas « ratifié expressément ou de manière implicite » une ordonnance, cette dernière gardait son caractère d’acte administratif. Etait-ce la dernière fois que les juges du Palais Royal s’exprimaient en ces termes ?

Dix jours plus tard, était adopté en Congrès à Versailles le projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Vème République. Ce texte modifiait notamment l’article 38 de la Constitution relatif aux ordonnances en complétant son deuxième alinéa par la phrase « elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse ».

Ainsi, l’article 38 est désormais rédigé comme suit :

« Le gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au parlement l’autorisation de prendre, par ordonnance, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. Les ordonnances sont prises en Conseil des Ministres après avis du Conseil d’Etat. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n’est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation. Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse. A l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par les lois dans les matières qui sont du domaine législatif ».

La nouveauté introduite est donc la manière par laquelle le législateur va pouvoir ratifier les ordonnances. La Constitution était jusqu’alors muette sur ce point. Pourtant, l’étape de la ratification est une étape importante dans la vie d’une ordonnance dans la mesure où elle modifie son statut. De portée originellement réglementaire puisque édictée par l’exécutif, elle obtient une portée législative de par la décision du Parlement. Ainsi, alors qu’elle était susceptible de voir sa légalité contrôlée par le juge administratif[1], l’ordonnance obtient une certaine immunité dès lors qu’elle est ratifiée. Le juge administratif ne pourra plus l’annuler mais simplement l’écarter s’il constate une contrariété avec un engagement international. Il reviendra, en outre, au juge constitutionnel, s’il est saisi de la loi de ratification, de contrôler la conformité de l’ordonnance au bloc de constitutionnalité.

Le recours à l’habilitation parlementaire au profit de l’exécutif s’est vu croître de manière exponentielle ces dernières années. La ratification parlementaire devait donc aller de pair avec cette recrudescence. Une pratique constituant à ne pas toujours ratifier les ordonnances de manière explicite s’est cependant instituée, introduisant de la souplesse au système (I), mais de manière critiquable. C’est pourquoi le constituant dérivé a profité de la révision organisée par le gouvernement pour mettre à mal cette pratique (II). Pourtant, la nouvelle rédaction de l’article 38, sa modification trop sommaire, soulève une interrogation quant à son efficacité (III).

I. La pratique de la ratification implicite des ordonnances de l’article 38

La Constitution restait muette sur la technique de ratification. S’est ainsi formée la pratique des ratifications implicites. Le législateur ne vote pas une loi spéciale ratifiant l’ordonnance mais vote des textes dans lesquelles il va modifier ou faire référence à des dispositions d’une ordonnance. De cette manière, il ratifie l’ordonnance, lui donne force de loi de manière rétroactive.

Cette pratique reçoit l’agrément du juge. En effet, le juge administratif va constater que le législateur a implicitement ratifié une ordonnance. Ainsi, dans un arrêt Air Inter du 10 juillet 1972[2], le Conseil d’Etat déclare, à propos de l’article contesté d’une ordonnance, « cet article, qui a été implicitement validé avec l’ensemble de l’ordonnance du 17 août 1967 par l’article 62 de la loi du 27 décembre 1968 (…) ». De cette manière, il se reconnaît incompétent pour annuler l’acte en question.

Le juge administratif ne dispose pas d’un monopole pour effectuer un tel constat puisque le juge judiciaire s’est déjà reconnu compétent pour apprécier si une ordonnance a été ratifiée implicitement par le Parlement. Ainsi, dans un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 6 octobre 1992 Société anonyme Lefebvre et autres[3], elle déclare « en se référant expressément, soit à des dispositions essentielles de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, indissociables de l’ensemble de ce texte, soit à l’ensemble du texte lui-même, le législateur a manifesté la volonté implicite, mais réitérée, de ratifier l’ordonnance ».

Le Tribunal des conflits contrôle également ce type de pratique et recherche si le législateur a effectivement ratifié implicitement l’ordonnance. C’est ainsi que dans un arrêt du 19 mars 2007[4], il a décidé, contrairement à l’arrêt de la Cour d’appel de Paris statuant sur le déclinatoire de compétence[5], que l’ordonnance (…) instituant le contrat « nouvelles embauches » était ratifié implicitement dans la mesure où les lois n° 2005-1719 du 30 décembre 2005 et n° 2006-339 du 23 mars 2006 ont prévu « les mesures de financement de l’allocation forfaitaire allouée par ladite ordonnance ».

Cette pratique n’est pas censurée par le Conseil Constitutionnel, elle est cependant précisée et encadrée. Il a d’abord reconnu la possibilité de ratification implicite des ordonnances dans sa décision du 29 février 1972 Participation des salariés aux résultats de l’entreprise[6] : « ledit article 38, non plus qu’aucune autre disposition constitutionnelle ne fait obstacle à ce qu’une ratification intervienne selon d’autres modalités que celle de l’adoption du projet de loi sus-mentionné ; que par suite, cette ratification peut résulter d’une manifestation de volonté implicitement mais clairement exprimée par le Parlement ». Ainsi, l’adoption du projet de loi de ratification déposé par le gouvernement n’est pas obligatoire pour donner aux ordonnances force de loi ; la volonté du législateur de ratifier peut s’exprimer autrement, à condition d’être claire. Puis, il précisera plus tard, dans sa décision du 23 janvier 1987 Conseil de la concurrence[7], « en principe, il n’est pas exclu que la ratification de tout ou partie des dispositions d’une des ordonnances visées à l’article 38 de la Constitution puisse résulter d’une loi qui, sans avoir cette ratification pour objet direct, l’implique nécessairement ; que saisi d’une loi de cette nature, il appartiendrait au Conseil Constitutionnel de dire si la loi comporte effectivement ratification de tout ou partie des dispositions de l’ordonnance en cause et, dans l’affirmative, si les dispositions auxquelles la ratification confère valeur législative sont conformes à la constitution ».

La ratification implicite se trouve ainsi constatée par le juge ordinaire, le juge des Conflits et le juge constitutionnel. La révision vient cependant remettre en cause cette possibilité de constat.

II. La remise en cause de la ratification implicite

La ratification implicite présente une souplesse puisqu’elle évite que le Parlement vote un texte spécifique ou un amendement spécifique permettant l’élévation de l’ordonnance au rang de loi. Elle constitue cependant un inconvénient en matière d’accessibilité de la loi, laquelle constitue un objectif à valeur constitutionnelle[8]. En effet, comment savoir si une ordonnance a été ratifiée si cette ratification n’est qu’implicite et peu visible et que le juge ne l’a pas confirmée comme telle ?

Le rôle du juge est d’ailleurs déterminant puisqu’il va délimiter le champs de la ratification : s’applique-t-elle à toute l’ordonnance ou à certaines seulement de ces dispositions ? Le fait de modifier ou de simplement faire allusion à une ordonnance constitue-t-il une ratification ?

La ratification implicite soulève effectivement des questions et, par là, des atteintes à la sécurité juridique.

Et c’est dans ce contexte que des amendements au projet de loi constitutionnelle ont été présentés pour modifier l’article 38 de la Constitution. Aucune disposition du projet n’avait vocation à modifier cet article, ce sont des amendements parlementaires qui l’ont envisagé. Laissons de côté les amendements qui portaient sur l’abrogation de l’article 38[9], les limites à l’habilitation[10], la valeur législative des ordonnances dès leur publication[11] et la suspension du délai de ratification et l’obstacle à celle-ci en cas de recours juridictionnel contre l’ordonnance[12], qui furent tous rejetés. Seuls les amendements relatifs à la ratification implicite retiendront notre attention.

Deux amendements visant à mettre à mal la pratique des ratifications implicites ont été déposés sur le bureau de l’Assemblée. Le premier[13], soutenu par M. Montebourg, visait à compléter le deuxième alinéa de l’article par les phrases « La ratification des ordonnances ne peut être implicite. Elle fait l’objet d’une loi spécifique ». Le second[14], soutenu par la commission des lois et présenté par M. Warsmann, rapporteur, tendait à compléter ce même alinéa par la phrase « Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse ».

Les deux amendements ont le même objectif, celui de permettre aux justiciables de savoir, sans attendre le mot du juge, si une ordonnance a ou non force de loi. Ils emploient cependant des dispositifs quelque peu différents. En effet, l’amendement de M. Montebourg est contraignant pour le Parlement puisqu’il demande l’adoption d’une loi spéciale. Une telle contrainte disparaît dans l’amendement de M. Warsmann puisqu’il requiert simplement une ratification expresse, laquelle, précise-t-il, peut prendre la forme d’un amendement modifiant l’ordonnance mais « précisant que son adoption vaut ratification »[15]. L’amendement de M. Montebourg, repoussé par la commission, est finalement retiré au profit de l’amendement du rapporteur.

Un tel amendement permettait d’apporter transparence et clarté au dispositif de ratification des ordonnances mais également de donner la parole au Parlement. M. Lagarde s’inquiétait d’ailleurs de l’existence ou non d’un débat sur de tels amendements. Mais le rapporteur, rassurant, confirmait l’existence d’un débat, conséquence logique du caractère expresse de la ratification.

L’amendement a été voté à l’Assemblée et n’a pas été remis en cause au Sénat. Il a, au contraire, été salué par le rapporteur M. Hyest qui observait la marge de manœuvre très large dont disposait le juge pour constater les ratifications implicites.

Une fois cet amendement adopté, il reste une question quant à l’application nouvelle de l’article 38. En effet, les ratifications implicites ne sont plus possibles mais à compter de quelle date ? Et pour qui ?

III. L’application de la révision de l’article 38 de la constitution

L’article 14 de la loi constitutionnelle, modifiant l’article 38 de la Constitution, ne donne aucune précision quant à son application dans le temps. En outre, la loi constitutionnelle, si elle précise pour certains articles qu’ils entrent en vigueur dès l’adoption des lois organiques ou des loi auxquels ils se réfèrent ou qu’ils entrent en vigueur à une date ultérieure, reste muette quant à l’article 14. Par conséquent, l’article par lequel seules les ratifications expresses sont possibles entre en vigueur immédiatement, soit le 26 juillet 2008.

Mais comment cette obligation va-t-elle s’appliquer ?

Il existe d’abord une certitude concernant les ordonnances publiées après cette date : elles devront être ratifiées expressément.

La difficulté apparaît à propos des ordonnances publiées antérieurement. Trois cas de ratification implicite se présentent alors :

– la ratification implicite de l’ordonnance a déjà été constatée par le juge ;
– l’ordonnance a été ratifiée implicitement par une loi antérieure à l’entrée en vigueur de la révision mais le juge ne l’a pas encore constatée ;
– l’ordonnance a été ratifiée implicitement par une loi intervenue après l’entrée en vigueur de la révision.

La révision constitutionnelle n’est pas rétroactive, elle ne remet donc pas en question les ratifications implicites déjà constatées par le juge.

Ensuite, la nouvelle rédaction de l’article 38 de la constitution impose au législateur d’être plus rigoureux dans la rédaction de ses ratifications. Ainsi, alors même que l’ordonnance aura été publiée avant l’entrée en vigueur de la révision, le Parlement devra la ratifier expressément s’il souhaite qu’elle acquiert force de loi. De cette manière, aucune loi intervenue après l’entrée en vigueur de la révision ne pourra valoir ratification implicite.

Enfin, un problème subsiste avec le cas de l’ordonnance ratifiée implicitement avant l’entrée en vigueur de la révision mais dont le constat n’a pas encore été fait par le juge. Le Conseil Constitutionnelle tolère effectivement les ratifications implicites, selon sa décision Conseil de la concurrence, dès lors qu’elle « n’est pas exclue » par la Constitution. Or, la révision intervenue, cette possibilité de ratification implicite paraît exclue. Pourtant, un acteur extérieur au Parlement entre en jeu. La question sous-jacente de la ratification implicite est, en effet, celle du pouvoir du juge : la ratification implicite préexiste-t-elle à l’intervention du juge ou est-ce le juge qui la constitue ?

Dans le dossier législatif du projet de loi constitutionnelle, il est fait état du pouvoir du juge, du « champ de la ratification qu’il appartient in fine, au juge de délimiter »[16]. Les parlementaires constatent donc que le juge occupe une place très importante dans le cadre de la ratification implicite et qu’il convient de restreindre, voire d’annihiler cette marge de manœuvre. Ainsi, l’obligation faite au Parlement de ratifier de manière expresse ne serait-elle pas une interdiction faite au juge de constater une ratification implicite ?

La réponse à cette question va permettre de connaître le sort des ordonnances ratifiées implicitement par le Parlement avant la révision constitutionnelle mais non encore constatées comme telles par le juge. Ainsi, si la ratification implicite préexiste à l’intervention du juge, s’il ne fait que la constater, le constituant ne s’adresse qu’au Parlement. Ce dernier est tenu à une nouvelle obligation dès l’entrée en vigueur de la révision. Il aura cependant pu ratifier implicitement, mais régulièrement, par des lois antérieures, des ordonnances alors qu’il y était autorisé sous le regard sévère des sages de la rue Montpensier. La ratification implicite demeurera alors un outil utilisé par le juge, tant que toutes les ratifications implicites effectuées par le législateur n’auront pas été constatées. La nouvelle rédaction de l’article 38 de la Constitution ne se verrait ainsi applicable qu’aux nouvelles lois et aurait, par là, une portée plus limitée que ce qu’il pouvait y paraître.

En revanche, si la ratification implicite est constituée par le juge et non pas simplement constatée par lui, une telle ratification ne préexiste pas à sa décision. C’est alors la décision prise par le juge de déclarer qu’il existe une ratification implicite qui est proscrite par la révision constitutionnelle. Ainsi, en sus de cette obligation faite au législateur, la révision constitue une interdiction faite au juge de reconnaître une ratification implicite. L’ordonnance en question ne pourra acquérir force de loi qu’à partir du moment où elle sera expressément ratifiée par le législateur. La ratification implicite aura alors bien disparue de l’ordonnancement juridique, dans le sens des vœux du constituant. Une telle hypothèse s’avère cependant contraignante pour le Parlement puisqu’elle lui impose d’adopter de nouvelles lois réitérant toutes les ratifications qu’il avait déjà consenties de manière implicite, laborieux travail…

Il reste désormais au juge à se prononcer sur cette question.

Notes

[1] CE Ass. 24 novembre 1961, Fédération nationale des syndicats de police, Rec. CE, p. 658.

[2] CE 10 juillet 1972, Air Inter, Rec. CE, p. 537.

[3] Cass. Com. 6 octobre 1992, SA Lefebvre et autres, CJEG 1992, p. 535, note B. Poujade.

[4] TC 19 mars 2007, Préfet de l’Essone c/ Cour d’Appel de Paris, AJDA 2007, p. 1357, note M. Verpeaux.

[5] CA Paris, 18ème chambre, section E, 20 octobre 2006.

[6] CC, n° 72-73 L, 29 février 1972, Participation des salariés aux résultats de l’entreprise, Rec. CC, p. 31.

[7] CC, n° 86-224 DC, 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence, Rec. CC, p. 8, AJDA 1987, p. 345, note J. Chevallier, D. 1988, p. 117, note Luchaire.

[8] L’objectif à valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi est dégagé par le Conseil Constitutionnel dans sa décision n° 99-421 DC, 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du gouvernement à procéder, par ordonnance, à l’adoption de la partie législative de certains codes. AJDA 2000, p. 31, note J-E Schoettl.

[9] Amendements n° 393 et 434 à l’Assemblée Nationale et n° 86 et 195 au Sénat.

[10] Obligation d’habilitation par une loi spécifique (amendement n° 518 à l’Assemblée Nationale), limite temporelle (amendement n° 70 au Sénat) et l’interdiction d’intervention de l’article 38 dans le champ des garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques (amendements n° 517 à l’Assemblée Nationale et n° 462 et 196 au Sénat) et des actes de l’Union européenne (amendement n° 197 au Sénat).

[11] Amendement n° 61 au Sénat.

[12] Amendement n° 414 au Sénat.

[13] Amendement n° 519 à l’Assemblée nationale.

[14] Amendement n° 588 à l’Assemblée nationale.

[15] Débats à l’Assemblée Nationale, 3ème séance du 27 mai 2008.

[16] Rapport n° 387, M. J-J Hyest, au nom de la commission des lois, Sénat, déposé le 11 juin 2008.

Commentaires

authueil dit :

La proposition de loi de clarification du droit, qui sera examinée en deuxième lecture le 28 avril (et définitivement adoptée car la majorité veut un conforme) ratifie tout un paquet d’ordonnances (article 66bis). Cela devrait régler la question de la ratification des ordonnances anciennes.

Morgane dit :

Pour un commentaire de cette loi de simplification du droit (loi du 12 mai 2009) relativement aux ratifications d’ordonnances, voir Mathilde Kernéis, « La dernière loi de simplification du droit : une mise en œuvre de la nouvelle rédaction de l’article 38 de la constitution », Revue juridique de l’ouest, n° 3, 2009, p. 325-335

Luce Davre dit :

bonjour,
étudiante en 3eme année de droit, je découvre depuis peu le contentieux constitutionnel. Je recherche toutes personnes pouvant me guider dans le choix d’un sujet actuel ou à tendance polémique afin de réaliser un court exposé.
merci pour votre attention.

Luce Davre dit :

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