Le blog Droit administratif

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17 12 2006

Monopole et service public national : à propos de la décision n° 2006-543 DC du 30 novembre 2006, sur la loi relative au secteur de l’énergie

Le 30 novembre dernier, le Conseil constitutionnel a rendu sa décision sur la loi relative au secteur de l’énergie. Contrairement à ce que laisse penser la communication gouvernementale sur cette décision, c’est, a minima, une décision en demi-teinte qui a été rendue, puisque le juge constitutionnel a censuré plusieurs dispositions de la loi et émis une importante réserve d’interprétation. Ceci à tel point que Le Monde l’a qualifiée de « Baiser qui tue ».

Cette décision est, en réalité, remarquable puisqu’elle offre deux cas de violation de la Constitution inédits.

Le premier, que nous laisserons de côté, est relatif au contrôle de conventionalité des lois de transposition d’une directive communautaire, conformément à la jurisprudence issue in fine de la décision DADVSI. Sur le principe de ce contrôle, je renverrais mon lecteur à mon article intitulé « Conventions internationales et contrôle de constitutionnalité après la décision du Conseil constitutionnel sur la loi DADVSI », ainsi qu’au commentaire de Jules de Diner’s Room, bien que, une fois n’étant pas coutume, je ne l’approuve pas du tout. À mon sens, rien de nouveau, si ce n’est que cette décision restera comme la première censure par le juge constitutionnel de dispositions incompatibles avec une directive communautaire.

Par ailleurs, sur le fond, la compatibilité avec les objectifs de la directive posait la question des tarifs réglementés. Sur ce point, je vous renvoie à l’excellent article du Professeur Michel Bazex paru cette semaine dans le journal Les Échos.

La seconde inconstitutionnalité de la loi est plus remarquable, même si elle ne donne lieu qu’à une réserve d’interprétation.

En effet, le Conseil constitutionnel a déclaré que la privatisation effective (c’est-à-dire la cession des actions) de la société Gaz de France ne pourrait intervenir qu’après le 1er juillet 2007, date à laquelle le monopole de ladite entreprise sur la fourniture de gaz aux particuliers[1] prendra fin.

Rappelons qu’aux termes de l’alinéa 9 du Préambule de 1946 :

« Tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité ».

Le Conseil constitutionnel avait logiquement pu en déduire que :

« il suit de là que serait contraire à la Constitution le transfert du secteur public au secteur privé de certaines entreprises (…) dont l’exploitation revêt les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait » (CC, 25 et 26 juin 1986, n° 86-207 DC, loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social, § 52).

Mais, jamais il n’avait déclaré une privatisation contraire à ce principe, tant au regard de la notion de monopole de fait, qu’au regard de celle de service public national.

C’est désormais chose faite puisque, bien que GDF ne jouisse pas d’un monopole de fait (I), il constitue un service public national tant qu’il jouit d’un monopole de droit (II).

I – GDF ne jouit pas d’un monopole de fait

Le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de définir la notion de monopole de fait au sens de l’alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946 dans les termes suivants :

« la notion de monopole de fait visée dans le neuvième alinéa précité du Préambule de la Constitution de 1946 doit s’entendre compte tenu de l’ensemble du marché à l’intérieur duquel s’exercent les activités des entreprises ainsi que de la concurrence qu’elles affrontent dans ce marché de la part de l’ensemble des autres entreprises ; qu’on ne saurait prendre en compte les positions privilégiées que telle ou telle entreprise détient momentanément ou à l’égard d’une production qui ne représente qu’une partie de ses activités » (CC, 25 et 26 juin 1986, n° 86-207 DC, loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social, § 55).

Selon la même décision, le contrôle exercé par le juge constitutionnel n’est qu’un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation.

En l’espèce, le Conseil constitutionnel a rejeté le moyen tiré de ce que GDF constituerait un monopole de fait, en considération, d’une part, de la possibilité matérielle pour d’autres entreprises de fournir du gaz (le monopole d’EDF n’étant en réalité que limité, d’autres entreprises sont capables de venir la concurrencer dès demain sur l’ensemble du marché) et, d’autre part, en raison de la substituabilité du gaz par d’autres énergies.

Néanmoins, le Conseil constitutionnel, s’il fait une interprétation restrictive de la notion de monopole de fait a renouvelé la protection des monopoles de droit au travers de la notion de service public national.

II – GDF constitue un service public national tant qu’il jouit d’un monopole de droit

Le caractère privatisable ou non d’un service public national devait faire l’objet d’une mise au point, ce que n’a pas manqué de faire le Conseil constitutionnel. Après avoir refondé les principes en la matière (A), il a considéré que le monopole de droit dont jouit GDF de par la loi, s’oppose à sa privatisation (B).

A – Un service public national non constitutionnel n’est privatisable qu’après avoir perdu ses caractéristiques

Le juge constitutionnel opère traditionnellement une distinction entre les services publics nationaux constitutionnels et ceux législatifs et réglementaires :

« si la nécessité de certains services publics nationaux découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle, la détermination des autres activités qui doivent être érigées en service public national est laissée à l’appréciation du législateur ou de l’autorité réglementaire selon les cas ; qu’il suit de là que le fait qu’une activité ait été érigée en service public par le législateur sans que la Constitution l’ait exigé ne fait pas obstacle à ce que cette activité fasse, comme l’entreprise qui en est chargée, l’objet d’un transfert au secteur privé » (CC, 25 et 26 juin 1986, n° 86-207 DC, loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social, § 53).

Beaucoup d’auteurs en ont conclu que seuls les services publics constitutionnels ne pouvaient faire l’objet d’une privatisation[2].

C’est en réalité à la fois vrai et inexact. Tel est l’apport indiscutable de la décision commentée.

En effet, le Conseil constitutionnel déclare que :

« le fait qu’une activité ait été érigée en service public national sans que la Constitution l’ait exigé ne fait pas obstacle au transfert au secteur privé de l’entreprise qui en est chargée ; que, toutefois, ce transfert suppose que le législateur prive ladite entreprise des caractéristiques qui en faisaient un service public national ».

Ainsi, la privatisation d’une entreprise ayant les caractéristiques d’un service public ne peut intervenir qu’après qu’elle ait perdu ces caractéristiques. On ne peut, dès lors, que s’interroger sur la formulation du considérant retenu par le juge constitutionnel.

Certes, pour qu’un service public non constitutionnel soit privatisé, il n’est pas nécessaire de modifier la Constitution, ce qui est, en principe, le sens d’une censure de la loi par le Conseil constitutionnel (c’est la théorie du « juge aiguilleur »). Et d’ailleurs, comme nous le verrons, le Conseil n’a émis qu’une réserve d’interprétation. Mais, ce n’est certainement que parce que la loi déférée contenait en son sein la décision de faire perdre à EDF ses caractéristiques de service public national.

Car, il est désormais indiscutable que la privatisation d’une telle entreprise heurte un principe constitutionnel. Le législateur ne peut, en effet, plus privatiser un service public national législatif. Il doit auparavant faire perdre à cette entreprise le caractère d’un service public national. Par suite, la privatisation qu’il soumet au juge constitutionnel n’est plus celle d’un service public national et ce n’est qu’à cette condition qu’elle peut être admise.

En conséquence, le juge de la rue Montpensier aurait pu poser la règle dans les termes suivants, certainement plus conformes à son raisonnement et à la rédaction du Préambule de la Constitution de 1946 : le fait qu’une entreprise revête les caractéristiques d’un service public national fait obstacle à son transfert au secteur privé ; toutefois, lorsque que la Constitution n’exige pas que l’activité dont elle est chargée soit érigée en service public national, il est loisible au législateur de lui faire perdre cette qualité avant d’autoriser son transfert au secteur privé.

Il restait à déterminer si GDF avait les caractéristiques d’un service public national.

B – GDF a les caractéristiques d’un service public national jusqu’à ce qu’elle perde son monopole

Dans sa décision n° 2004-501 DC du 5 août 2004, sur la loi relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, le Conseil constitutionnel avait jugé qu’EDF et GDF étaient des services publics nationaux, dans les termes suivants :

« en maintenant aux sociétés nouvellement créées les missions de service public antérieurement dévolues aux personnes morales de droit public Electricité de France et Gaz de France dans les conditions prévues par les lois du 8 avril 1946, du 10 février 2000 et du 3 janvier 2003 susvisées, le législateur a confirmé leur qualité de services publics nationaux ».

Cependant, il était difficile de définir précisément quelles caractéristiques confèrent à GDF cette qualité de service public national.

Dans la décision du 30 novembre dernier, le Conseil constitutionnel l’explique clairement :

« par sa décision du 5 août 2004 susvisée, le Conseil constitutionnel a constaté que Gaz de France conservait la qualité d’un service public national par détermination de la loi ; qu’en effet, le législateur avait maintenu à cette seule entreprise les missions de service public qui lui étaient antérieurement dévolues en ce qui concerne la fourniture de gaz naturel aux particuliers ».

Ainsi, c’est le monopole de droit dont jouit GDF qui le caractérise comme service public national.

En effet, dans une précédente décision, le Conseil constitutionnel avait assimilé service public national et monopole de droit en jugeant que :

« le neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 fait obstacle à ce qu’une loi confère un monopole à l’échelon national à une entreprise privée » (CC, 18 décembre 1986, n° 86-217 DC, loi relative à la liberté de communication, § 45).

Mais inversement, le Conseil constitutionnel semble considérer, dans la décision commentée, qu’un service public national ne peut être organisé qu’en monopole :

« si la nécessité de certains services publics nationaux découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle, il appartient au législateur ou à l’autorité réglementaire, selon les cas, de déterminer les autres activités qui doivent être ainsi qualifiées, en fixant leur organisation au niveau national et en les confiant à une seule entreprise (…) ».

Cette identification pure et simple entre monopole et service public est assez troublante. En effet, la jurisprudence administrative n’utilise jamais ce critère pour l’identification d’un service public, sauf en jugeant que l’exclusivité ainsi conférée constitue une prérogative de puissance publique.

Selon les Commentaires aux Cahiers, ce critère aurait été utilisé par le Conseil d’État dans sa décision Bayrou et Association de défense des usagers des autoroutes publiques de France, à propos de la privatisation des sociétés d’autoroutes (CE, Sect., 27 septembre 2006, n° 290716). Cependant, il me semble qu’en jugeant que « en l’espèce, aucune des sociétés dont s’agit, chargées de la construction et de l’exploitation de réseaux autoroutiers selon le régime prévu à l’article L. 122-4 du code de la voirie routière, ne s’est vu attribuer de concession, à l’échelon national, pour l’ensemble des autoroutes », le Conseil d’État recherchait, in fine, un monopole de fait et non un service public national.

Ainsi, toute entreprise bénéficiant d’un monopole de droit n’est pas un service public. C’est notamment le cas de La Française des Jeux (CE, Sect., 27 octobre 1999, M. Rolin, n° 171169 : Rec.). Inversement, beaucoup de services publics nationaux ne bénéficient pas d’un monopole. C’est notamment le cas du service public hospitalier et du service public de l’enseignement.

Bien sûr, de façon plus pragmatique, il est certainement opportun que tout monopole (de fait ou de droit) au niveau national ne puisse appartenir qu’au secteur public.

Mais, à l’inverse, il n’est pas forcément souhaitable que tout service public national soit organisé en monopole, notamment au regard du droit communautaire. Peut-être n’est-ce, en réalité, qu’une erreur de plume du juge de la rue de Montpensier.

Toujours est-il que, faisant application de ce principe, le Conseil constitutionnel a émis une réserve aux termes de laquelle la privatisation effective de GDF ne pourra intervenir qu’à compter du 1er juillet 2007, date à laquelle GDF perdra son monopole.

Notes

[1] Depuis le 1er juillet 2004, il n’a été mis fin au monopole de GDF que s’agissant, pour faire simple, des professionnels, dits consommateurs éligibles.

[2] Voir, notamment, S. BERNARD, « Privatisation des entreprises publiques », J .-Cl. Propriétés publiques, fasc. 80, 2003, § 11

Commentaires

Merci pour le billet que je lirai plus avant quand j’aurai l’esprit plus solide.

Mais en passant, il est scandaleux que pour troubler l’analyse de Jules de What Next nous multipliions les désaccords – pan sur le pec, je le fais aussi

De deux, Le titre du Monde me paraît légèrement inspiré d’un mien et précédent billet sur une décision du Conseil constitutionnel.

dinersroom.free.fr/index….

Jules :

Coïncidence (?) troublante, en effet.

Serge Slama dit :

Nouveau billet remarquable de concision, clarté et précision, comme celui signalé hier sur le déclassement L/R.

Bon si j’ai compris la notion de monopole de fait on nationalise Microsoft France et le secteur de l’eau ??

Citez l’arrêt Ph. Rolin sur la Française des jeux c’est inciter le frangin, auteur de la procédure, à intervenir sur vôtre blog… :))

Serge SLAMA :

Merci pour ces compliments !

La question des nationalisations ne se pose pas vraiment, du fait de l’impossibilité pratique de contraindre le législateur à nationaliser telle ou telle entreprise.

J’attends avec impatience les commentaires du Professeur Rolin…

zoopol dit :

Pardonnez-moi mais vous ne parlez pas des problèmes relatifs à la domanialité publique, ce qui semble dommage, puisque c’est lié à la question du service public. D’autant que, du coup, vous n’apportez guère de véritable critique à la décision (je pense que les juristes doivent faire un effort de profondeur depuis que les commentaires autorisés de M. Schoettl ont pris une place aussi heuristique). Quant à citer Le Monde, incapable d’analyses juridiques exactes…

Zoopol :

Je n’aborde pas la domanialité publique et pour cause : la question est dépassée puisque EDF et GDF sont des personnes privées depuis 2004. Dès lors, elles ne disposent d’ores et déjà plus d’un domaine public !

Vous voyez, il n’y a pas que Le Monde…

zoopol dit :

Vous allez bien vite en besogne. La question tient justement à ce que l’équation "personne privée / domaine privé" n’est pas ici vérifiée, en tout cas elle est fortement relativisée. Comme pour d’autres secteurs privatisés, l’Etat dispose de prérogatives spécifiques destinées à préserver la continuité du service. Les autorités pourront, par exemple, procéder à la réquisition des biens si besoin est. Ce n’est certes pas nouveau, mais le régime juridique ("sur mesure") est donc loin d’être celui d’une entreprise privée comme une autre. La question est donc loin d’être dépassée, qui plus est pour le secteur énergétique…

Zoopol :

L’équation personne privée = propriété privée (et non domaine privé, qui constitue un élément des propriétés publiques) est, à mon sens, respectée, bien que l’on puisse voir certains éléments de protection à l’affectation à une utilité publique, qui font penser à la domanialité publique (mais, si je ne me trompes pas, beaucoup moins que pour ADP). En tout état de cause, tout ceci ne résulte pas de la loi commentée et je pense donc que j’ai bien fait de ne pas m’y consacrer ici.

Mais, j’attends avec impatience de lire votre commentaire sur votre blog.

Alexis FRANK dit :

@ Zoopol:

Vous confondez manifestement les questions de domanialité, qui ne concernent que les propriétés des personnes publiques (domaine privé-domaine public) des questions relatives à l’affectation du bien au service public et les protections qu’elle engendre.

Une thèse est en préparation sur le sujet…

Séb dit :

Peut on rencontrer les auteurs des articles? (si oui vous pouvez me contacter par e mail).
Ce blog est très bien fait.

Sinon une autre question: peut on trouver un recueil de "grands arrêts" de la juridprudence de DROIT ADMINISTRATIF des BIENS qui soit l’équivalent du GAJA tant aimé des publicistes.

Enfin, pour précisions, le CE n’a pas attendu qu’EDF soit reconnu, par une loi, entreprise privé pour reconnaitre qu’en vertu de la loi de 1946 cette entreprise disposait d’un domaine privé aliénable (1998 Renault Contre EDF -ou l’inverse-)…

Bonne continuation.

Séb :

Aucune rencontre avec les auteurs n’est organisée.

Il n’existe pas de recueil des grands arrêts du DAB. Mais, les plus importants sont au GAJA.

Sur le domaine privé d’EDF, là encore vous confondez domaine privé et propriété privée. Il est logique qu’une personne publique ait un domaine privé et un domaine public. Par contre, elle n’a qu’une propriété publique.

séb dit :

Je n’ai pas parlé de propriété privé, ce sait que ce régime relève du code civil et s’applique aux personnes privés.
En quoi peut bien tenir la confusion que vous citez?

Séb :

Au temps pour moi. Mais, dans ce cas, il n’y a rien de remarquable à ce qu’EDF, alors établissement public, dispose d’un domaine privé.

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